jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal Militar
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Julgamento

Relator

PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

Documentos anexos

Inteiro TeorSTM_PET_70004255120197000000_7a5a6.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

PETIÇÃO Nº XXXXX-51.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

REQUERIDO: 3ª AUDITORIA DA 3ª CJM

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

22/08/2019

DECISÃO PROFERIDA

Sob OLIVEIRA a Presidência DOS SANTOS, do Excelentíssimo o Plenário Senhor do Ministro Superior Alte Tribunal Esq MARCUS Militar, VINICIUS por unan​imidade , rejeitou a preliminar arguida pelo Juiz Federal Militar da 5ª CJM e pela Defensoria Pública da União, de inconstitucionalidade do Incidente de

Resolução proferiu voto de o Demandas Ministro Presidente. Repetitivas. Em Na seguida, forma o do Tribunal, art. 67, inciso por unanimidade I, do RISTM, , rejeitou a segunda preliminar arguida pelos Juízes Federais da Justiça Militar das

5ª Incidente e de Resolução 9ª CJMs, de Demandas de Repetitivas. inadmissibilidade No mérito, por unanimidade do ,

votou pela procedência do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

ajuizado pelo douto Procurador-Geral da Justiça Militar, a fim de estabelecer a seguinte tese jurídica: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça

o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas." A tese fixada deverá ser imediatamente aplicada aos feitos em curso no 1º e no 2º grau da Justiça Militar da União. Nos processos em

trâmite perante esta Corte Castrense, inclusive ao RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, identificado como caso-paradigma, poderão os respectivos Ministros-Relatores, liminarmente e de forma monocrática: a) caso a pretensão

contrarie o entendimento ora firmado, julgar pelo desprovimento, nos termos do art. 932, IV, c, do CPC; b) quando a Decisão recorrida for contrária à solução

deste IRDR, dar provimento, depois de facultada a apresentação das Contrarrazões, conforme o art. 932, V, c, do mesmo CPC, nos termos do voto do Relator Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR

VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e

CARLOS VUYK DE AQUINO.

O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA fará declaração de voto.

O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA encontra-se em gozo de férias.

Usaram da palavra o Procurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Jaime de Cassio Miranda, o Defensor Público Federal de Categoria Especial, Dr. Afonso Carlos

Roberto do Prado, o representante da Advocacia-Geral da União, Dr. Diego Pederneiras Moraes Rocha e o Presidente da Comissão de Direito Militar da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal, Dr. Andrew

Fernandes Farias. Presentes em Plenário as seguintes personalidades citadas pelo Ministro Relator: Dr. Roberto Luis Oppermam Thomé, Subprocurador-Geral

da República, Dra. Karoline Busatto, Subprocuradora-Geral da União, Dr. Marcelo Moura da Conceição, Coordenador-Geral de Direito Econômico Social e Infraestrutura, Dr. Idervânio da Silva Costa, Consultor Jurídico do Ministério da

Defesa, Dra. Diles Maria Luvison Khum, Consultora Jurídica da Marinha, Dr. Cássio Cavalcante Andrade, Consultor Jurídico da Aeronáutica, Dr. Wilson de Castro Júnior, Consultor Jurídico do Exército, Dra. Marina da Silva Steinbruch,

membro da Comissão de Direito Penal Militar da OAB/DF.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

JAIME DE CASSIO MIRANDA

Superior Tribunal Militar Justiça Militar da União

Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS XXXXX-51.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.

REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

REQUERIDO: 3ª AUDITORIA DA 3ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR.

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO IRDR. INSTITUTO QUE SE ADEQUA ÀS GARANTIAS INERENTES AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA ISONOMIA E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DOS PROCESSOS. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO IRDR. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 976, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ( CPC). DESCABIMENTO. PRESSUPOSTOS PLENAMENTE RECONHECIDOS NA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DE TODOS OS PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) SOBRE O TEMA. FACULTATIVIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. ADMISSIBILIDADE. IRDR. NOTIFICAÇÃO DOS COMANDOS DAS FORÇAS ARMADAS, DO MINISTÉRIO DA DEFESA, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU), DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) E DOS JUÍZOS DAS AUDITORIAS DAS CIRCUNSCRIÇÕES JUDICIÁRIAS MILITARES. REQUERIMENTO DE INGRESSO COMO AMICI CURIAE REALIZADO PELA AGU E PELO CONSELHO SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL DA OAB. DEFERIMENTO. ORIGEM. HIPÓTESES DE CABIMENTO. EFETIVA REPETIÇÃO DE PROCESSOS. CONTROVÉRSIA SOBRE QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. COMPROVAÇÃO NO CASO CONCRETO. JULGAMENTO DE MILITARES AO LONGO DA HISTÓRIA. SUBMISSÃO A DECISÕES DE SUPERIORES HIERÁRQUICOS, POSTERIORMENTE ALIADA AO CONHECIMENTO DOS AUDITORES. PROTEÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA. JULGAMENTO DE CIVIS PELA JUSTIÇA CASTRENSE. ALTERAÇÃO ADEQUADA À REALIDADE FÁTICA ATUAL. DISCUSSÃO. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR EX-MILITARES QUE COMETERAM DELITOS CASTRENSES EM ATIVIDADE. INTENÇÃO LEGISLATIVA. MENÇÃO AOS INCISOS I E III DO ART. DO CÓDIGO PENAL MILITAR ( CPM). AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO ACERCA DO INCISO II DO DISPOSITIVO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INTERPRETAÇÃO EXTRAÍDA DA REDAÇÃO DO ART. 30, INCISO I-B, DA LEI 8.457/1992. DIREITO COMPARADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E À JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DOS OFICIAIS DAS

FORÇAS ARMADAS. CARGO PÚBLICO VITALÍCIO. ATUAÇÃO PAUTADA EM PRINCÍPIOS ÉTICOS. PREVISÃO ESTATUTÁRIA. ANALOGIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO. ALTERAÇÃO DO FORO PELA PROMOÇÃO DO MILITAR. SIMILARIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA COLEGIADA. ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA. JUSTIÇA MILITAR EM TEMPO DE GUERRA. SITUAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. CONCESSÃO DE GRAU HIERÁRQUICO AOS JUÍZES. PREVISÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR ( CPPM). ENUNCIADO DA 1ª JORNADA DE DIREITO MILITAR DA ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (ENAJUM). CUNHO ACADÊMICO. NÃO VINCULANTE. IRDR PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I - Preliminar de Inconstitucionalidade do IRDR: diante do aparente conflito entre a legalidade e a segurança jurídica, deve prevalecer a primazia da segurança jurídica, aliada à isonomia e à duração razoável dos processos. Preliminar rejeitada por unanimidade.

II - Preliminar de Inadmissibilidade do IRDR: os requisitos previstos no inciso I do art. 976 do CPC foram analisados por ocasião da admissibilidade do Incidente nesta Corte. Presença de efetiva repetição de processos e de controvérsia sobre questão unicamente de direito. Preliminar rejeitada por unanimidade.

III - O IRDR é instituto com inspiração no Musterverfahren alemão e no Group Litigation Order britânico. O procedimento está descrito no art. 976 e seguintes do Código de Processo Civil. No caso concreto, os requisitos foram analisados por ocasião do Juízo de Admissibilidade do Incidente, no qual foi constatado o efetivo cumprimento dos dispositivos do CPC. Na mesma oportunidade, decidiu-se pela suspensão apenas do caso paradigma, diante da necessidade do cumprimento dos princípios inerentes ao processo penal. Definiu-se, também, a viabilidade do Incidente na seara processual penal. Ressalte-se que, cientificados os Comandos das Forças Armadas, o Ministério da Defesa, a Advocacia-Geral da União, a Defensoria Pública da União, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os Juízos das 19 Auditorias das 12 Circunscrições Judiciárias Militares para prestar as informações entendidas cabíveis, requereram habilitação como Amici Curiae a AGU e o Conselho Seccional do Distrito Federal da OAB, pedidos deferidos pelo Ministro-Relator.

IV - Desde os primórdios da Civilização ocidental, o cometimento de delitos por integrantes das Forças de Guerra eram julgados por oficiais de grau hierárquico superior ao do Acusado. Na Idade Moderna, Portugal e Espanha instituíram os Conselhos de Guerra, nos quais houve a formação do escabinato. Desde então, pouco se alterou quanto à estrutura dos órgãos de 1ª instância, composição também adotada no Brasil desde o Alvará de 1º.4.1808.

V - A formação colegiada mista dos órgãos da Justiça Militar decorre da necessidade de eficiente proteção aos princípios da hierarquia e da disciplina. Alia-se a experiência da caserna dos oficiais, ao conhecimento jurídico dos juízes togados. Proteção amparada pela Constituição Federal e ratificada pela doutrina militar nacional e estrangeira. Interpretação contrária gera ofensa à ratio essendi da Justiça Militar da União.

VI - Discussão referente ao julgamento de ex-militares que cometeram

delitos castrenses na qualidade de integrantes da ativa das Forças Armadas.

VII - A Lei 13.774/2018 modificou a Lei de Organização Judiciária Militar da União (LOJM) - Lei 8.457/1992 - e estabeleceu a competência do Juiz Federal da Justiça Militar, de forma monocrática, para o julgamento de civis que pratiquem crimes militares. No entanto, não visou o legislador a modificação da regra para o processamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses em atividade. Inteligência da Justificativa ao Projeto de Lei 7.683/2014.

VIII - Interpretação da nova redação do inciso I-B do art. 30 da LOJM, que menciona expressamente os incisos I e III do art. do CPM, e olvida propositadamente o inciso II, que dispõe acerca das situações de crimes praticados somente por militares. Inserção por analogia importaria em ativismo judicial, eis que não manifestada a vontade do legislador ordinário.

IX - Adoção do princípio tempus regit actum, o qual dispõe que a competência deve ser fixada na data do fato, sob pena de possibilitar a criação de juízos de exceção, bem como a escolha do órgão julgador pelo acusado. Obediência à garantia do juiz natural.

X - Fundamentação que encontra amparo no Direito Comparado, a exemplo de Chile, Espanha e Itália. No mesmo sentido há previsão nas Justiças Militares Estaduais.

XI - Não há que se falar em violação ao Pacto de São José da Costa Rica ou à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Situações que envolvem civis que cometeram delitos castrenses nessa qualidade e não como integrantes das Forças Armadas. Distinção em relação ao caso vertente.

XII - Assim como os magistrados togados, os Oficiais integrantes dos Conselhos de Justiça possuem vitaliciedade assegurada pela Constituição Federal. Na forma do Estatuto dos Militares (Lei 6.880/1980), sua atuação é pautada em princípios éticos, entre os quais a justiça e a imparcialidade nas suas decisões.

XIII - Descabida a analogia ao foro por prerrogativa de função e à remessa dos feitos ao 1º grau de jurisdição após o término do mandato parlamentar. A condição de militar não se amolda à ideia de cargo eletivo. Concepção de Justiça Especial para processar e julgar delitos castrenses que deve ser considerada.

XIV - Sob o mesmo viés, é inviável a equiparação da alteração da competência pela promoção ao oficialato ou ao generalato. Manutenção da atribuição colegiada. Adequação do escabinato ao princípio da hierarquia.

XV - Em que pese a competência monocrática dos Juízes Federais da Justiça Militar em tempo de guerra, cuida-se de situação extraordinária. Ademais, de acordo com o art. 710 do CPPM, eles serão comissionados em postos militares.

XVI - O Enunciado 1 da 1ª Jornada de Direito Militar, organizada pela ENAJUM, tem cunho acadêmico e não possui qualquer efeito vinculante.

XVII - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas procedente. Adoção da tese jurídica: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.". Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade , em rejeitar as preliminares de Inconstitucionalidade e de Inadmissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. No mérito, por unanimidade , em votar pela procedência do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ajuizado pelo douto Procurador-Geral de Justiça Militar, a fim de estabelecer a seguinte tese jurídica: Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas. A tese fixada deverá ser imediatamente aplicada aos feitos em curso no 1º e no 2º grau da Justiça Militar da União. Nos processos em trâmite perante esta Corte Castrense, inclusive ao RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, identificado como caso-paradigma, poderão os respectivos Ministros-Relatores, liminarmente e de forma monocrática: a) caso a pretensão contrarie o entendimento ora firmado, julgar pelo desprovimento, nos termos do art. 932, IV, c, do CPC; e b) quando a Decisão recorrida for contrária à solução deste IRDR, dar provimento, depois de facultada a apresentação das Contrarrazões, conforme o art. 932, V, c, do mesmo CPC.

Brasília-DF, 22 de agosto de 2019.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

Relator

RELATÓRIO

Examina-se Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) , autuado como Petição, instaurado por Requerimento do ilustre Procurador-Geral de Justiça Militar, Dr. Jaime de Cássio Miranda, com fundamento no art.97666, incisos I e II, do Código de Processo Civil l. A autoridade máxima do Parquet das Armas objetiva promover a uniformização de questão de direito referente à competência para o processamento de civis que ostentavam a condição de militar da ativa à época do cometimento do delito castrense, diante da alteração inserida na Lei de Organização Judiciária Militar da União pela Lei 13.774/2018.

Na sua Petição Inicial, a culta autoridade ministerial narrou que tramita nesta Corte Superior o Recurso em Sentido Estrito XXXXX-95.2019.7.00.0000, no bojo do qual o Representante do Parquet castrense de 1º grau requereu a revisão de Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM).

No referido Decisum, o Juiz Federal deixou de convocar o Conselho Permanente de Justiça e avocou a competência para processar e julgar o delito inserido no art. 290 do Código Penal Militar, devido à exclusão do Réu do serviço ativo das Forças Armadas.

Após se manifestar sobre o preenchimento dos pressupostos processuais do IRDR, previstos no art. 976 do CPC, no mérito o insigne Procurador-Geral de Justiça Militar se posicionou pela fixação da competência dos Conselhos de Justiça para o julgamento de exmilitares que praticaram delitos castrenses no serviço ativo.

Ressaltou que o momento em que o crime foi cometido deve ser adotado como critério para a designação do órgão com atribuição julgadora, de sorte que posterior licenciamento ou exclusão do serviço ativo não poderia ter o condão de alterá-lo, sob pena de violação ao princípio do juiz natural. Descreveu que entendimento diverso, além de não corresponder à vontade do legislador, permite a escolha do Juízo competente pelo Réu.

Sob outro espeque, mencionou que a razão da existência da Justiça Militar é justamente a visão dos militares, o "sabre", acerca da infração aos bens jurídicos específicos, de forma que suprimir a competência dos Conselhos implicaria no "julgamento de um delito típico da vida militar sem a experiência dos juízes militares que compõem o escabinato."

Alegou, ainda, que a ausência de fixação da tese importaria em afronta à segurança jurídica, pois possibilitaria a alteração do órgão julgador por inúmeras vezes no curso da mesma demanda.

Ao final, requereu, preliminarmente, a suspensão do julgamento do RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, bem como de todos os feitos em curso na 1ª e na 2ª instâncias sobre a questão de direito. No mérito, demandou pelo acolhimento do IRDR, para que fosse fixada a competência dos Conselhos de Justiça para processar e julgar civis que, à época do cometimento do delito, ostentavam a condição de militar.

Nos termos do art. 981 do CPC, os autos foram distribuídos ao Ministro-Relator para, inicialmente, submeter o Juízo de Admissibilidade do Incidente à apreciação do Plenário desta Corte.

Em 16.5.2019, este Superior Tribunal Militar (STM), por maioria, admitiu o IRDR suscitado pelo Ministério Público Militar (MPM), nos termos do art. 976, cominado com o art. 981, ambos do CPC. Na oportunidade, determinou a suspensão do RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000 e da Ação Penal Militar (APM) XXXXX-64.2018.7.03.0303, em curso na 3ª Auditoria da 3ª CJM. Vale a transcrição da Ementa:

"EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR).

PREVISÃO NOS ARTIGOS 976 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ( CPC). JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DECISÃO PLENÁRIA. CABIMENTO DO INSTITUTO NO PROCESSO PENAL E NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. REQUISITOS. NECESSIDADE DE EFETIVA REPETIÇÃO DE PROCESSOS QUE CONTENHAM CONTROVÉRSIA SOBRE A MESMA QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. CASO CONCRETO. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE CIVIS QUE OSTENTAVAM A CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA À ÉPOCA DO COMETIMENTO DO DELITO CASTRENSE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, INCISO I-B, DA LEI 8.457/1992, INSERIDO PELA LEI 13.774/2018. EXISTÊNCIA DE DIVERSOS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO (RSE) E AÇÕES PENAIS MILITARES (APM) EM TRÂMITE. SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM CURSO.

I - O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é procedimento previsto no Código de Processo Civil de 2015 - art. 976 e seguintes - e tem por objetivo concentrar, em uma só causa, o julgamento de determinada tese jurídica. Julgado procedente, será de adoção obrigatória ao Tribunal julgador e todos os juízos a ele subordinados.

II - Apesar da previsão no CPC, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas pela possibilidade do ajuizamento do IRDR no âmbito do processo penal. Precedentes.

III - Plenamente cabível o Instituto perante o Superior Tribunal Militar, sob a competência do Plenário, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência da Corte Castrense.

IV - O Juízo de Admissibilidade, a ser realizado pelo órgão colegiado com atribuição julgadora, deve verificar a presença dos requisitos previstos no art. 976 do CPC: efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

V - Caso concreto. Divergência acerca do órgão de 1º grau competente para o julgamento de civis que ostentavam a condição de militar da ativa à época do cometimento do delito castrense, em função da inserção do inciso I-B no art. 30 da Lei 8.457/1992 - Lei de Organização Judiciária Militar da União -pela Lei 13.774/2018.

VI - Constatado o ajuizamento, neste STM, de mais de 27 Recursos em face de decisões monocráticas de Juízes Federais da Justiça Militar que avocaram a competência para o julgamento de ex-militares, comprova-se o preenchimento do primeiro requisito.

VII - Presente, também, o risco de ofensa à isonomia, pela fixação de juízos diversos, monocrático e colegiado (escabinato), para o processamento de réus na mesma situação jurídica. Possibilidade de mácula à segurança jurídica, diante do dever do Estado-juiz de atuar de forma a garantir a estabilidade da interpretação das normas.

VIII - IRDR admitido. Maioria."

Em decorrência, foi proferido Despacho no dia 29.5.2019, o qual determinou:

a) a notificação dos Juízos das 19 Auditorias das 12 Circunscrições Judiciárias Militares, a fim de prestar informações acerca da matéria objeto deste IRDR;

b) a intimação das Partes da APM XXXXX-64.2018.7.03.0303, para manifestação quanto à questão controvertida;

c) que fossem oficiados o Ministério da Defesa, o Comando do Exército, o Comando da Marinha e o Comando da Aeronáutica, bem como a Advocacia-Geral da União (AGU), o órgão da Defensoria Pública da União (DPU) atuante neste STM e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), conforme o art. 983 do CPC; e

d) o encaminhamento dos autos à Presidência da Corte para cumprimento do disposto no art. 979 do CPC.

Conforme Certidão de 26.7.2019, a admissão do Incidente foi comunicada ao Conselho Nacional de Justiça, em atenção ao disposto no art. 979 do CPC.

Superado o prazo comum de 15 dias (computado em dobro para a DPU), foram colacionados aos autos as manifestações do Ministério Público Militar e da Defensoria Pública da União em 1º grau, do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Singulares. Também apresentaram informações os seguintes órgãos judiciais de 1ª instância: 1ª e 4ª Auditorias da 1ª CJM; 1ª e 2ª Auditorias da 2ª CJM; 1ª e 3ª Auditorias da 3ª CJM; 2ª Auditoria da 11ª CJM; e Auditorias da 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª e 12ª CJM.

O Parquet das Armas de 1º grau ratificou o posicionamento adotado na Petição Inicial. Citou Parecer da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Defesa, aprovado pelo Presidente da República, que concluiu pela possibilidade de licenciamento de militar que responde a Inquérito ou a Processo perante a Justiça Militar da União como fundamento a amparar a tese do MPM. Argumentou que, se é possível o licenciamento, é "hígida a preocupação externada pelo Procurador-Geral de Justiça Militar quando do ajuizamento do presente IRDR, no sentido de haver instabilidade na fixação de competência no caso de desertores."

A DPU em Santa Maria-RS, por sua vez, defendeu a improcedência do Incidente em curso. Salientou que a condição de militar no momento do cometimento do crime deve ser analisada para efeitos de fixação da Justiça competente, e não para a definição do órgão julgador, de forma que tal regra deve ser definida em análise similar ao fenômeno da perda do foro privilegiado de agentes políticos após o término do mandato. Mencionou que a redação da Lei 13.774/2018 deixa pouca margem para interpretação diversa.

Tanto o Ministério da Defesa, como as Forças Armadas, em suas considerações, sustentaram a atribuição julgadora dos Conselhos de Justiça para o processamento de civis que cometeram delitos castrenses na qualidade de militares da ativa. Argumentaram, suscintamente, pela:

a) adoção da teoria da ação, por meio da qual a competência deve ser definida no momento da prática do delito;

b) violação do princípio do juiz natural, no caso de alteração do órgão julgador de 1º grau após a exclusão do acusado do serviço ativo;

c) preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina, os quais teriam sido violados pelo cometimento do crime militar; e

d) impossibilidade de conferir ao réu a escolha do órgão julgador.

A Advocacia-Geral da União também ratificou o posicionamento adotado pelas Consultorias Jurídicas do Ministério da Defesa e das Forças Armadas. Ressaltou a importância dos princípios da hierarquia e da disciplina e sua previsão na Constituição Federal, bem como que esses servem como norte para a definição da competência da Justiça Militar da União. Destacou que o momento da fixação do órgão competente deve ser definido de acordo com a teoria da atividade. Citou a ausência de menção, no art. 30, I-B, da LOJM, ao inciso II do art. do CPM. Ao final, requereu sua intervenção no feito na qualidade de Amicus Curiae.

O pedido de ingresso da União foi deferido por meio de Despacho de 1º.8.2019.

No que toca às informações prestadas pelos Juízes Federais da Justiça Militar, essas não foram unânimes em um sentido ou outro. Os magistrados da 1ª Auditoria da 3ª CJM e da 6ª CJM afirmaram que, naqueles juízos, resta mantida a atribuição dos Conselhos de Justiça para o julgamento de ex-militares. Os demais defenderam a competência monocrática para o processamento de tais feitos.

Quanto ao cabimento do IRDR, os cultos Juízes Federais Titulares da Justiça Militar da 5ª e da 9ª CJM suscitaram sua inadmissibilidade. O primeiro dissertou pela inconstitucionalidade do Incidente e pela ausência do preenchimento dos requisitos legais, ao passo que o segundo se manifestou pela inexistência de controvérsia judicial relevante, uma vez que apenas corrente minoritária do MPM pugna pela manutenção da atribuição do escabinato. Referiu-se, também, que o Instituto não é apto a impor a tese esposada pelo Tribunal à 1ª instância.

No mérito, aqueles que aplicam a atribuição singular do Juiz Federal da Justiça Militar, especialmente o culto titular da 3ª Auditoria da 3ª CJM, alegaram:

a) a natureza processual da alteração inserida pela Lei 13.774/2018, motivo pelo qual deve ser aplicado o art. do Código de Processo Penal Militar, vedada a submissão à teoria da ação pelo seu caráter material;

b) a impossibilidade de perpetuatio jurisdictionis, haja vista que a nova norma alterou regra de competência absoluta;

c) a violação ao Pacto de São José da Costa Rica e às decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos em caso de julgamento de civis por militares;

d) a insubmissão de civis aos princípios da hierarquia e da disciplina;

e) a equiparação ao foro por prerrogativa de função (também mencionado pela DPU);

f) o comprometimento da independência e da imparcialidade dos juízes militares; e

g) analogia à Justiça Militar em tempo de guerra, na qual há o julgamento singular de praças e de civis pelo juiz togado.

Conforme Certidão expedida pela Secretaria Judiciária em 12.8.2019, no dia 10.8.2019 decorreu o prazo para a manifestação do órgão da Defensoria Pública da União que atua perante este Superior Tribunal Militar. Na data de 14.8.2019, o órgão defensivo acostou aos autos Manifestação Judicial.

Em resumo, suscitou as preliminares de inconstitucionalidade do IRDR e de necessidade de suspensão de todos os processos em curso sobre a mesma temática. No mérito, defendeu a competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar para o julgamento de ex-militares que praticaram delitos castrenses durante o serviço ativo. Ressaltou se tratar de norma de natureza processual que se refere a regra de competência absoluta, motivo pelo qual é incabível a perpetuatio jurisdictionis.

Mencionou a importância da magistratura togada e a aplicação do princípio da imparcialidade. Dissertou que a Justiça Castrense não se resume ao escabinato. Asseverou que a lei não estabelece critério de escolha para os oficiais que compõem os Conselhos de Justiça, como conhecimento jurídico, idoneidade moral ou sabatina. Ao final, citou o Enunciado 1 da 1ª Jornada de Direito Militar, promovida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados da Justiça Militar da União e requereu sua fixação como tese jurídica prevalente, de eficácia vinculante.

A Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Seccional do Distrito Federal e sua Comissão de Direito Militar, no dia 20.8.2019, apresentou Manifestação. Inicialmente, requereu sua habilitação no IRDR como Amicus Curiae. Quanto ao mérito do Incidente, defendeu a improcedência do pedido da Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM) e que seja fixada a tese da competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar para o julgamento de civis que ostentavam a condição de militar da ativa no momento do cometimento do delito.

É o Relatório.

VOTO

PRELIMINARES

DEMANDAS REPETITIVAS I - DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE Inicialmente, manifestou-se o culto Juiz Federal Titular da Justiça Militar da 5ª CJM pela inconstitucionalidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Afirmou que a Constituição Federal de 1988 ( CF/88) estabelece, como regra, a ausência de vinculação das instâncias inferiores às decisões dos Tribunais Superiores ou de 2º grau. Asseverou que as exceções devem estar previstas no próprio texto da Carta Magna. Citou como exemplo a Súmula Vinculante, constante da CF desde a edição da Emenda Constitucional (EC) 45/2004.

Ressaltou, também, que a Decisão vinculativa incorre em supressão de instância e ofende não só o devido processo legal, como a independência funcional dos magistrados.

No mesmo sentido, manifestou-se a Defensoria Pública da União. Acrescentou que a compreensão pela constitucionalidade do instituto viola a independência funcional e o princípio da separação dos poderes.

Não lhes assiste razão.

A alegação de necessidade de previsão no texto constitucional da força vinculante dos precedentes decorre da interpretação do princípio da legalidade, o qual prevê que, via de regra, uma obrigação genérica e abstrata deve advir de lei em sentido formal. Consequentemente, o ato do Poder Judiciário com tais características vai de encontro à separação dos poderes, eis que usurparia a função do Legislativo.

Dessa forma, para que fosse possível tal previsão erga omnes pelos Tribunais pátrios, indispensável que a exceção estivesse prevista no próprio corpo da Carta Magna, como de fato ocorreu com a criação da Súmula Vinculante pela EC 45/2004.

Não obstante, o estudo do ordenamento jurídico pátrio não pode ser tão simplista. Como sabemos, para a interpretação das normas principiológicas, deve ser adotado o postulado da ponderação, por meio do qual se depreende que nenhum princípio é absoluto. A valoração e a prevalência de cada um deles deve ser analisada de acordo com o caso concreto.

Na situação em análise, estão em aparente conflito a legalidade e a segurança jurídica. Isso porque, a despeito da competência do Poder Legislativo para a edição de normas gerais, a consolidação do posicionamento dos tribunais pátrios minora o risco de decisões conflitantes. Nesse sentido, esclarece Humberto Theodoro Jr:

"A objeção que às vezes tem sido feita em doutrina à constitucionalidade do sistema de jurisprudência vinculante do NCPC apoia-se, principalmente, no princípio de legalidade. Argumenta-se que só a lei pode obrigar a todos, genérica e abstratamente ( CF, art. , II). Acontece que nenhum princípio, nem mesmo constitucional, é absoluto, e, necessariamente, todo princípio tem que coexistir e harmonizar-se com os demais que incidem sobre o mesmo fato. [...] Se alguma colisão puder ser detectada entre eles, a solução jamais será dada à supervalorização do princípio da legalidade ou de qualquer outro isoladamente. Esse conflito, apenas aparente, resolve-se, na técnica constitucional, pelo critério hermenêutico da proporcionalidade, o qual, na espécie, aponta, razoavelmente, para a prevalência da garantia constitucional da segurança jurídica, da igualdade de todos perante a lei, da duração razoável do processo, bem como na necessidade lógica de unidade e coerência do ordenamento jurídico." (In Curso de Direito Processual Civil

vol. 3. 51. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 839).

Portanto, a uniformização da jurisprudência, consubstanciada no IRDR, protege, de forma mais adequada e legítima, a segurança jurídica, com o intuito de evitar o risco de decisões divergentes sobre a mesma matéria e a concretizar a duração razoável dos processos. Consequentemente, é hábil a materializar o ideal almejado nas lides encaminhadas ao Poder Judiciário, a saber, a Justiça. A Professora Ada Pellegrini Grinover comunga do mesmo entendimento:

"A doutrina - e não só a pertencente ao sistema de common law- já identificou que o modelo do stare decisis se sustenta em quatro valores essenciais para a ordem jurídica. São eles a igualdade, a segurança jurídica, a economia e a respeitabilidade ou autoridade dos julgados. Observo, ainda, que a economia leva a assegurar outro princípio constitucional garantido no nosso sistema: a duração razoável do processo." (In Algumas considerações sobre a constitucionalidade do Precedente Vinculante previsto no Código de Processo Civil. Acesso em 10.8.2019. Disponível em http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_ biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RBA_n.02.04.P DF).

Ademais, a jurisprudência consolidada nos tribunais pátrios prevalece no sentido da constitucionalidade do sistema de precedentes instituído pelo CPC/2015, inclusive o IRDR, o qual é admitido e julgado no país.

Conforme informações extraídas do sítio do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), desde a entrada em vigor da nova norma processual, 337 Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas foram ajuizados no território nacional. Desses, 71 já tiveram Acórdãos publicados, ao passo que em 13 o mérito foi julgado. Até o momento, em nenhum deles houve declaração de sua inconstitucionalidade. (Fonte: CNJ. Acesso em 10.8.2019.

Disponível em

https://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%2FPainelCNJ.qvw&hos t=QVS%40neodimio03&anonymous=true&sheet=shDRGraficos).

Diante do exposto, a preliminar deve ser rejeitada.

DEMANDAS REPETITIVAS II - DE INADMISSIBILIDADE DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE Os magistrados titulares das Auditorias da 5ª e da 9ª CJM sustentaram, ainda, a inadmissibilidade do IRDR, sob o fundamento da ausência de preenchimento do requisito constante no inciso I do art. 976 do CPC, ou seja, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito.

Em síntese, afirmaram que não há demanda repetitiva a ser pacificada por esta Corte, uma vez que a massiva maioria dos Juízes Federais da Justiça Militar pacificou o entendimento pela competência monocrática para o julgamento de civis que cometeram delitos castrenses na qualidade de militar da ativa. Ressaltaram que grande parte das decisões nesse sentido sequer são objeto de recurso pelos membros do MPM, dos quais apenas uma minoria estaria irresignada com a posição adotada.

O membro da magistratura lotado em Campo Grande-MS ressaltou que o IRDR não pode ser utilizado como "instrumento de imposição de entendimentos de instâncias superiores pelo simples fato de haver divergências entre estas e a 1ª instância.".

Mais uma vez não lhes assiste razão.

A admissibilidade do Incidente já foi exaustivamente debatida no Juízo preliminar proferido por este Superior Tribunal Militar no dia 16.5.2019, em cumprimento ao disposto no art.

981 do CPC. Na ocasião, compreendeu a maioria do Tribunal, vencido o eminente Ministro José Coêlho Ferreira, que estavam preenchidos os requisitos para o conhecimento do IRDR. Esse entendimento não merece qualquer modificação.

A efetiva repetição de processos está demonstrada pela quantidade de feitos cujos réus foram excluídos do serviço ativo após o cometimento do crime, a qual supera mais de 490 processos, consoante informações prestadas pelos Juízos Militares de 1º grau. Também, pela interposição de recursos pelo Parquet das Armas em diversas Auditorias.

Dados da Secretaria Judiciária deste STM atestam que, em 14.5.2019, foram autuados e distribuídos na Corte 91 processos sobre o tema. Atualmente, há mais de 130 feitos em curso nesta 2ª instância.

Se não suficiente, os magistrados titulares da 1ª Auditoria da 3ª CJM e da 6ª CJM informaram que os procedimentos em andamento perante os respectivos Juízos prosseguem submetidos ao escabinato.

Ademais, a reiteração de procedimentos não implica, necessariamente, em um grande volume de processos. É bastante que haja uma amostra efetiva de que os casos que envolvem a matéria se multiplicam na seara de competência da Corte.

Portanto, está plenamente comprovada a controvérsia que ocasionou não só o ajuizamento deste Incidente, quanto sua admissibilidade pela ampla maioria dos integrantes deste STM. Transcreva-se trecho do Voto proferido no Juízo preliminar:

"Do exposto, demonstra-se a existência de controvérsia judicial acerca do tema, senão pela divergência entre decisões proferidas pelos Juízos de 1º grau, pela dissonância entre o posicionamento apresentado nos julgados constantes da lista anexa à petição inicial e a manifestação prévia desta Corte Castrense na AP XXXXX-91.2018.7.00.0000 e no RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000."

Dessa forma, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

Inicialmente, a Defensoria Pública da União sustentou pela necessidade de suspensão de todos os feitos em curso perante esta Justiça Castrense que versem sobre a questão de direito posta à análise no Incidente em destaque.

Mencionou que o pedido está fundamentado no art. 982, inciso I, do Código de Processo Civil, o qual determinaria o sobrestamento dos processos com a admissão do IRDR.

No entanto, a questão referente à suspensão das Ações Penais Militares e dos Recursos em trâmite na Justiça Militar da União foi decidida na admissibilidade deste Incidente.

Na ocasião, decidiu o Plenário desta Corte pela necessidade de sobrestamento apenas do caso paradigma, o RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000.

Ao contrário do que afirmou a nobre DPU, a medida que ora se requer não decorre automaticamente da admissibilidade do Incidente. Nesse sentido, já se manifestou o Conselho da Justiça Federal no Enunciado 140 da sua II Jornada de Direito Processual Civil, ocorrida nos dias 13 e 14.9.2018:

"A suspensão de processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região prevista no art. 982, I, do CPC não é decorrência automática e necessária da admissão do IRDR, competindo ao

relator ou ao colegiado decidir acerca da sua conveniência."

O entendimento defendido na Jornada esboça não só o posicionamento de parte significativa da doutrina, como traduz a posição prevalente no Supremo Tribunal Federal (STF). Ao se manifestar sobre a suspensão dos processos nos Recursos Extraordinários (RE) com Repercussão Geral, a Corte Constitucional, no RE 966.177/RS, entendeu que o sobrestamento não é obrigatório e pode ser modulado pelo Relator. Na mesma oportunidade, reconheceu que, uma vez determinada a medida, os prazos prescricionais também seriam suspensos:

"EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM NA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRAVENÇÕES PENAIS DE ESTABELECER OU EXPLORAR JOGOS DE AZAR. ART. 50 DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO, CONFORME A DISCRICIONARIEDADE DO RELATOR, DO ANDAMENTO DOS FEITOS EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL, POR FORÇA DO ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE AOS PROCESSOS PENAIS. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RELATIVA AOS CRIMES PROCESSADOS NAS AÇÕES PENAIS SOBRESTADAS. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ART. 116, I, DO CP. POSTULADOS DA UNIDADE E CONCORDÂNCIA PRÁTICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. FORÇA NORMATIVA E APLICABILIDADE IMEDIATA AOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO EXERCÍCIO DA PRETENSÃO PUNITIVA, DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À PROTEÇÃO PENAL INSUFICIENTE. 1. A repercussão geral que implica o sobrestamento de ações penais, quando determinado este pelo relator com fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC, susta o curso da prescrição da pretensão punitiva dos crimes objeto dos processos suspensos, o que perdura até o julgamento definitivo do recurso extraordinário paradigma pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. 3. Aplica-se o § 5º do art. 1.035 do CPC aos processos penais, uma vez que o recurso extraordinário, independentemente da natureza do processo originário, possui índole essencialmente constitucional, sendo esta, em consequência, a natureza do instituto da repercussão geral àquele aplicável. 4. A suspensão do prazo prescricional para resolução de questão externa prejudicial ao reconhecimento do crime abrange a hipótese de suspensão do prazo prescricional nos processos criminais com repercussão geral reconhecida. [...]". (STF. RE 966.177 RG-QO/RS. Rel. Min. Luiz Fux. Julgado em 7.6.2017; grifo nosso.)

Assevera-se que a redação do art. 1.035, § 5º, do CPC, referente à Repercussão Geral, é semelhante à do art. 982, I, do mesmo diploma, que cuida da suspensão no IRDR. Nesse sentido também é a doutrina de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Daniel Vianna Vargas e Felipe Carvalho Gonçalves da Silva:

"A suspensão dos processos criminais poderia ser alegada como impedimento à utilização do IRDR no Processo Penal. Entretanto, assim como nos recursos repetitivos, a suspensão dos processos no incidente é facultativa.". (In O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no Processo Penal. Reflexões Iniciais. Publicado na Revista de Processo. Ano 43. Vol. 279. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 300).

Ao deixar de suspender os demais procedimentos em trâmite, esta Corte analisou o caso concreto, aliado aos princípios da duração razoável dos processos, e da necessidade de resposta estatal à prática de atos ilícitos, a fim de evitar que este julgamento venha a atrasar o andamento da persecução penal.

Dessa forma, a matéria não merece ser novamente analisada por ocasião do mérito deste IRDR.

Superada a questão inicial, é importante discorrer sobre o Instituto processual em análise.

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, uma das principais inovações do Código de Processo Civil de 2015, é instituto criado com o objetivo de concentrar em uma só causa o julgamento de determinada tese jurídica, a qual, julgado procedente o pedido, deverá ser adotada no âmbito de toda a competência territorial subordinada.

Sua origem, requisitos, hipóteses de cabimento e rito foram exaustivamente discutidos por ocasião do Juízo de Admissibilidade desta Demanda. A fim de elucidar as questões técnicas a serem debatidas no mérito, julgo pertinente a elaboração de um breve resumo acerca dos aspectos gerais do IRDR.

I − ASPECTOS GERAIS SOBRE O IRDR

O IRDR tem inspiração no Musterverfahren (Procedimentos-modelo ou Ações-Teste) alemão. O instituto germânico foi criado com o intuito de servir como demanda coletiva, diante da ausência de previsão de tal espécie de ação naquele ordenamento jurídico. Teve "por escopo racionalizar a prestação jurisdicional quanto a estas demandas repetitivas." (RODRIGUES, Roberto de Aragão Ribeiro. As Ações-Teste na Alemanha, Inglaterra e legislação brasileira projetada. Disponível em https://www.agu.gov.br/page/download/index/id/9923690. Acesso em 11.8.2019).

Na Alemanha, o procedimento é regulado na Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, normativo que versa sobre os processos-modelo em disputas no âmbito do mercado de capitais.

Há, ainda, menções na Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), Lei Federal que regulamenta os processos de administração da justiça. Versa o § 93a da referida Lei:

"1. Quando a legalidade de uma medida for objeto de mais de vinte processos, o juiz pode decidir antecipadamente um ou mais procedimentos (decisão prejudicial) e suspender os outros processos. Os participantes devem ser ouvidos antes. A decisão é incontestável."

Sobre o rito do Musterverfahren, os requerentes devem peticionar junto ao Tribunal Regional competente. Exige-se ao menos 10 interessados. Nesse momento, segundo Rodrigues (Op. cit.), a norma prevê 3 exigências:

"a) o requerimento deve ser elaborado no momento em que o judiciário analisa a questão (antes de sua definição, evidentemente) e deve conter a indicação expressa de seu objetivo e da respectiva informação pública sobre mercado de capitais; b) o requerimento deve conter informações sobre todas as circunstâncias fáticas e legais (pontos de disputa), bem como a descrição das evidências que o requerente pretende usar para fundamentar ou refutar demandas concretas; e c) o requerente deverá demonstrar que a decisão sobre seu pedido de instauração de procedimento-modelo pode ter relevância para outros casos similares, ou seja, a questão sobre a qual se solicita a instauração do Musterverfahren deverá transcender o interesse individual das partes que formam o processo originário no bojo do qual tal pedido é realizado."

Dentro do prazo de 6 meses, nos quais outros demandantes podem ingressar na ação, o Superior Tribunal Regional designará os requerentes da amostra que representarão o coletivo. Os demais, que não forem selecionados, tornam-se autores nos autos principais. A partir desse momento, todos os procedimentos que estiverem em curso no âmbito da Região ficam suspensos − mesmo aqueles movidos por reclamantes que não aderiram ao processo-modelo.

Destaque-se que, no processo-modelo, além do requerente da amostra, todos os convidados podem enviar solicitações e contribuir com suas próprias ideias.

Proferida Decisão final, o julgado se torna obrigatório para todos os demandantes. Todavia, para a efetiva aplicação ao caso concreto, caberá a cada um deles comprovar seu dano individual.

A doutrina ainda cita a Group Litigation Order (GLO) britânica como fonte de inspiração para a criação do IRDR pátrio.

A GLO foi criada no âmbito das reformas do judiciário inglês, no final da década de 1990, em observância à necessidade de reparações coletivas. Foi recepcionada pelo ordenamento daquela nação em 2002, nas Regras de Procedimento Civil da Inglaterra e País de Gales. O instituto pode tratar de diversos tipos de reivindicações. Tradicionalmente, a maioria delas versa sobre danos pessoais, direito concorrencial, pensões e marcos regulatórios. Recentemente, no entanto, a GLO também trata de questões do setor financeiro.

Na prática, a Suprema Corte tem o poder de invocar uma GLO quando existirem uma série de alegações que apontem para questões de fato ou direito em comum. O procedimento, em suma, consiste na adesão dos requerentes ao registro de grupo para que possam participar das reivindicações. O proponente pode ser autor, réu e, caso seja consensual, o próprio tribunal.

A petição da GLO deve ser feita de acordo com a Parte 23 (Regras de Procedimento Civil) e pode ser elaborada a qualquer momento − antes ou depois de quaisquer reclamações relevantes. Deverá conter um resumo da natureza do litígio; o número e a natureza dos pedidos já emitidos; a quantidade de partes que podem ser envolvidas; as questões comuns de fato ou de direito (as "questões da GLO") que provavelmente surgirão; e se há algum assunto que distingue grupos menores de reivindicações dentro daquele mais amplo.

Uma vez que uma GLO tenha sido estabelecida, é criado um Registro de Grupo, no qual serão inseridos os detalhes sobre os casos que envolvem o instrumento. Dessa forma, salvo determinação em contrário, todas as reivindicações inseridas nesse Registro serão automaticamente alocadas para o juízo competente. Nesse ínterim, caso sejam proferidas decisões judicias, estas serão anuladas.

O Decisum final da GLO é, via de regra, vinculativo para os requerentes do Registro, a menos que o tribunal ordene o contrário. Compete à Corte, ainda, determinar em que medida o julgado será obrigatório para as partes em qualquer reclamação que seja posteriormente inscrita no Registro do Grupo.

No Brasil, o procedimento do IRDR está descrito nos artigos 976 a 987 do CPC. Inicialmente, o art. 976 estabelece os pressupostos de admissibilidade do Instituto:

"Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito ;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica .

[...]". (Grifo nosso.)

Sobre o primeiro requisito, previsto no inciso I, no que toca à controvérsia, a norma prevê a necessidade de existência de diversas decisões sobre o mesmo tema, proferidas não só pelo Tribunal, como pelos Juízos de 1º grau. O dispositivo encerra com a previsão de que a questão seja unicamente de direito. Com isso, exclui-se a possibilidade de discussão fática no IRDR.

Quanto ao segundo pressuposto, previsto no art. 976, II, disserta Cássio Scarpinella Bueno:

"O dispositivo evidencia que o objetivo do novel instituto é o de obter decisões iguais para casos (predominantemente) iguais. [...] O incidente, destarte, é vocacionado a desempenhar, na tutela daqueles princípios, da isonomia e da segurança jurídica, papel próximo (e complementar) ao dos recursos extraordinários e especiais repetitivos [...]." (In Manual de Direito Processual Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2018. p. 1044-1045).

A norma processual civil exige, portanto, o risco de ofensa aos princípios destacados. Dessa forma, é suficiente a possibilidade de decisões conflitantes, mesmo sem que haja divergência real instaurada.

Superada a análise dos requisitos, o art. 977 do CPC prevê os legitimados para a instauração do Incidente.

O art. 981 do CPC prevê uma peculiaridade ao IRDR: tanto o seu conhecimento, quanto o julgamento do mérito deverão advir de decisão colegiada, ambas proferidas pelo mesmo órgão julgador, designado no Regimento Interno de cada Tribunal.

A Petição será endereçada ao Presidente da Corte. Em seguida, os autos serão distribuídos ao Relator. Após a elaboração do Relatório, o processo deve ser colocado em Mesa para o julgamento da admissibilidade, a qual deve observar a presença dos requisitos previstos no art. 976 do CPC.

O art. 982 ao art. 984 do CPC, por sua vez, estabelecem o procedimento do IRDR após o conhecimento da causa.

Será proferida decisão acerca da suspensão dos processos pendentes, individuais ou coletivos em curso no âmbito da competência do Tribunal. Esse sobrestamento dar-se-á pelo prazo máximo de 1 ano e poderá ser prorrogado.

Na forma do Enunciado 140 da II Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal, a suspensão não é decorrência automática e necessária da admissão do IRDR.

Ato contínuo, poderá o Ministro-Relator requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramitem processos no qual se discute o objeto do IRDR − tanto aquele que originou o Recurso afetado, como outros em que estejam em curso a mesma questão controvertida −, bem como intimará o Ministério Público, se não for o requerente. Ambos deverão se manifestar no prazo de 15 dias.

Caberá à Autoridade judicial, da mesma forma, ouvir as partes do processo originário e os demais interessados, "inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia", no mesmo prazo. Poderão ser juntados documentos e requeridas diligências necessárias para a elucidação da questão. Admite-se, também, a intervenção do amicus curiae.

No caso concreto, foram notificados os Juízos das 19 Auditorias das 12 CJM, as partes do processo paradigma (APM XXXXX-64.2018.7.03.0303), bem como o Ministério da Defesa,

os Comandos das Forças Singulares, a Advocacia-Geral da União, o órgão da DPU atuante neste STM e o Conselho Federal da OAB.

Encerrada a instrução, será solicitado dia para julgamento. Dispõe o art. 984 do CPC:

"Art. 984. No julgamento do incidente, observar-se-á a seguinte ordem:

I - o relator fará a exposição do objeto do incidente;

II - poderão sustentar suas razões, sucessivamente:

a) o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público, pelo prazo de 30 (trinta) minutos;

b) os demais interessados, no prazo de 30 (trinta) minutos, divididos entre todos, sendo exigida inscrição com 2 (dois) dias de antecedência.

§ 1º Considerando o número de inscritos, o prazo poderá ser ampliado.

§ 2º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários."

Portanto, após a exposição dos fatos pelo Relator e sustentação oral, ao Colegiado competirá decidir o mérito da questão de direito controvertida e adotar a tese esposada pelo Autor do Incidente ou fundamentação diversa.

Independentemente do resultado final, o Acórdão abrangerá todos os fundamentos suscitados pelos envolvidos (Autor, Juízo originário, Ministério Público e demais habilitados), rebaterá os argumentos contrários e justificará aqueles favoráveis à conclusão adotada. Como disserta Daniel Amorim Assumpção Neves:

"Ainda que o art. 489, § 1º, do Novo CPC já crie uma obrigatoriedade de fundamentação real e exauriente, a previsão ora analisada reforça essa ideia, como forma de conscientizar o tribunal de que seu julgamento formará um precedente vinculante, daí a extrema preocupação com a fundamentação do acórdão." (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Vol. único. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 1413-1414).

Julgado o IRDR e publicada a Decisão colegiada condutora, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, tanto os atuais − em tramitação na área de jurisdição do Tribunal -, como os futuros. Caso não seja observada, caberá Reclamação.

Para encerrar os aspectos gerais do Incidente, o art. 986 do CPC estabelece a possibilidade da revisão da tese jurídica pelo Tribunal, de ofício ou a requerimento dos interessados. Por fim, o art. 987 determina o cabimento de Recurso Extraordinário ou Especial, conforme o caso, da Decisão final de mérito.

Mencione-se a necessária ampla e específica divulgação do IRDR, prevista no art. 979 do CPC, tanto da instauração, como do julgamento, a ser realizada por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.

Não obstante o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ter sido criado pelo CPC de 2015 e possuir essência procedimental civilista, é amplamente admitida sua utilização na seara penal e processual penal.

Nesse sentido já se manifestaram: Tribunal de Justiça do Acre (IRDR XXXXX-29.2016.8.01.0000. Rel. Laudivon Nogueira. Pub. DJ 10.10.2016); Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (IRDR XXXXX-76.2016.8.12.0000. Rel. Des. José Ale Ahmad Netto);

Tribunal de Justiça do Paraná (IRDR XXXXX-3. Rel. Des. Luiz Osório Moraes Panza. Pub. DJe de 26.10.2017); Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (IRDR XXXXX. Rel. Des. João Batista Marques Tovo); Tribunal de Justiça de Santa Catarina (IRDR XXXXX-78.2016.8.24.0000. Rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva); Tribunal de Justiça de São Paulo (IRDR XXXXX-20.2018.8.26.0000. Rel. Des. Péricles Piza); e, de forma incidental, o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), em Voto-Vista apresentado pelo Ministro Luis Felipe Salomão no Agravo Interno na Petição 11.838. (In https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI296726,71043-STJ+

debate+se+IRDR+pode+ser+instaurado+no+ambito+do+Tribunal. Acesso em 12.8.2019).

No Voto proferido no julgamento do IRDR XXXXX, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, brilhantemente, o ilustre Desembargador-Relator João Batista Marques Tovo, em que pese não admitir o caso concreto, define:

"Reza o artigo do CPP que"a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito". Com base nesse dispositivo, sempre se entendeu aplicáveis as regras do CPC quando o CPP não dispusesse de modo diverso, ou seja, em suas lacunas. E são muitas as lacunas do CPP/1941, sobretudo em matéria procedimental dos Tribunais, pois ele foi econômico ao dispor a respeito, sendo outra a realidade.

Não há norma a respeito, logo, o IRDR é aplicável.

[...]

A cacofonia jurisprudencial na esfera criminal é um problema que exige solução, e agora dispomos desse notável instrumento que é o IRDR e das Turmas Criminais. Devemos por mãos à obra, antes que a edificação seja feita de cima para baixo, soterrando-nos."

Dessa forma, é plenamente viável a aplicação do Instituto nesta esfera jurisdicional.

II − JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O Juízo de Admissibilidade foi objeto de análise na Sessão do dia 16.5.2019, na qual o Plenário desta Corte decidiu, por maioria, em conhecer o Incidente formulado pelo douto Procurador-Geral de Justiça Militar, uma vez preenchidos os requisitos previstos no CPC.

Em resumo, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito está presente no caso concreto. Após as alterações à Lei de Organização Judiciária Militar da União, inseridas pela Lei 13.774/2018, o inciso I-B do art. 30 da norma passou a prever a competência do juiz singular para processar e julgar civis.

Todavia, quanto àqueles que ostentavam a situação de militar da ativa, por ocasião de ação ou de omissão criminosa, mas foram excluídos das fileiras das Forças Armadas após o delito, criou-se uma divergência interpretativa. Em que pese a maioria dos órgãos de 1º grau desta Justiça Militar da União se manifestarem pela fixação da competência monocrática, parcela das Auditorias manteve o julgamento de tais réus pelos Conselhos de Justiça.

Outrossim, como se observa da Petição Inicial, diversas foram as irresignações do Parquet das Armas de 1º grau, as quais culminaram na interposição de Recurso em Sentido Estrito perante este STM. Cite-se, como exemplo, o caso paradigma, RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000.

Demandas similares se multiplicaram nesta Corte. Até o encerramento do 1º semestre de 2019, foram protocolizados 134 processos com a mesma temática: 25 Apelações; 2

Correições Parciais; 3 Habeas Corpus; e 104 Recursos em Sentido Estrito. Desses, 74 já foram julgados. 62 RSE foram providos e 3 ordens em HC foram concedidas. Apenas 8 RSE foram desprovidos, uma vez que interpostos em ação cujo réu era civil à época do cometimento do delito.

Nota-se que a multiplicação de Decisões sobre a competência para o julgamento de exmilitares perante os órgãos de 1º grau da JMU não está restrita a uma Circunscrição Judiciária, mas foram proferidas por diversos órgãos julgadores.

Ademais, a posição adotada pelos magistrados de 1º grau é dissonante daquela esposada pela maioria desta Corte. Cite-se a Apelação XXXXX-91.2018.7.00.0000, da Relatoria do eminente Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. No bojo do voto condutor, aprovado por unanimidade pelo Plenário em 27.2.2019 - portanto, antes do ajuizamento deste IRDR -, constou expressamente o posicionamento incidental pela manutenção da competência colegiada para o julgamento de ex-militares que praticaram delitos castrenses ainda em atividade.

Do exposto, demonstra-se a existência de controvérsia acerca do tema, senão pela divergência entre decisões proferidas pelos Juízos de 1º grau, pela dissonância entre o posicionamento apresentado nos julgados constantes da lista anexa à petição inicial e a manifestação prévia deste STM.

Quanto à natureza da divergência, trata-se de questão de direito, uma vez que versa sobre a interpretação do dispositivo legal, a saber, inciso I-B do art. 30 da LOJM, inserido pela Lei 13.774/2018. Assevera-se que, como mencionado na preliminar de admissibilidade, a casuística de cada ação individual não impede que se reconheça a possibilidade de ajuizamento do IRDR, desde que neste não se discutam os fatos apresentados.

Preenchido o primeiro requisito, o art. 976, II, do CPC, determina a necessidade de risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, o qual também está presente na demanda em destaque.

A isonomia consiste em garantir o tratamento igualitário àqueles que se encontrem na mesma situação, bem como em promover a prestação desigual naquilo que os jurisdicionados se diferenciem.

Em relação à segurança jurídica, a doutrina a aponta como princípio geral do direito. Significa que o Estado deve atuar de forma a garantir a estabilidade da interpretação das normas. Ou seja, não deve alterar seu posicionamento, seja ele judicial ou administrativo, a cada caso concreto posto a análise. Não importa dizer que o entendimento jurisprudencial deve ser engessado, mas visa permitir que o cidadão, ao praticar determinado ato, saiba as prováveis consequências.

Com o intuito justamente de garantir a segurança jurídica é que foram criados os institutos uniformizadores de jurisprudência, como o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Dessa forma, evita-se que determinada causa seja definida de forma não isonômica apenas porque foi distribuída a um ou outro magistrado.

Nesse sentido é que o Incidente em curso tem o condão de amparar a observância dos princípios inseridos no art. 976, inciso II, do CPC.

Ao fixar o Juízo competente para o julgamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses na situação de atividade, o STM evitará que parte dos processos que envolvam acusados nessa situação seja julgada monocraticamente, ao passo que outra parcela fique designada ao Conselho composto por Oficiais e pelo Juiz togado.

Com a solução definitiva do Incidente, não mais será possível a Decisão em sentido contrário ao definido pelo STM. Logo, diversos recursos que implicam em suspensão do

andamento processual deixarão de ser interpostos, o que determinará o regular fluxo das demandas.

Comprovada, com os argumentos levantados, a existência de risco à isonomia e à segurança jurídica, restam preenchidos os requisitos inseridos pelo art. 976 do CPC.

III PRATICARAM DELITOS CASTRENSES ENQUANTO MILITARES DA ATIVA - A COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE CIVIS QUE Ratificada a admissibilidade e o rito do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, importa adentrar na análise do mérito da questão: a competência para o julgamento de civis que praticaram delitos castrenses enquanto militares na atividade.

Para a solução da questão, é pertinente o estudo das estruturas competentes para o processamento de militares ao longo da história mundial, assim como dos princípios vetores das Forças Armadas.

a) O julgamento de militares ao longo da história mundial

Desde os primórdios da Civilização ocidental, onde se conheceu uma organização de homens em estrutura voltada para a guerra, havia a prática de delitos considerados como militares.

O julgamento de tais fatos, punidos por vezes com pena de segregação ou de morte, via de regra, era designado a Oficiais de grau hierárquico mais elevado que o do Acusado.

Univaldo Corrêa, Juiz-Auditor de Santa Catarina aposentado e licenciado em História, no artigo A evolução da Justiça Militar no Brasil, anotou que, na Grécia Antiga, especialmente em Atenas e Esparta, já se previa a jurisdição castrense, com a decisão proferida pelos Chefes Militares. Citou Platão, o qual teria discorrido: "o magistrado deveria pertencer à mesma arma do militar culpável, de modo que o infante fosse julgado por outro infante, e de igual modo com respeito às demais armas." (In Direito Militar: artigos inéditos. Florianópolis: Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais, 2002. p. 10-11).

A grande maioria dos doutrinadores (v.g. Univaldo Corrêa, Rodrigo Freitas Palma e Luiz Frederico Sauerbronn Carpenter), todavia, convergem que Roma foi o berço do direito militar atual. Naquele Império, a punição de militares era determinada pelos superiores hierárquicos, no caso de cometimento de delitos propriamente castrenses. Como ensina D. José Luis Poyato Ariza:

"En la civilización romana, según refiere Mommsen, la jurisdicción militar era ejercida por tribunos de las legiones y estaba delegado en los oficiales manteniendo los generales, en supuestos de percepción personal de delitos, la posibilidad de castigar sin ninguna forma de proceso.

Más adelante surge la figura del «magister militum» como depositario de la potestad jurisdiccional sobre los soldados y los «apparitores» como encargado de la ejecución de las sentencias. Se aprecia ya la distinción entre delitos comunes y militares y en este sistema de enjuiciamiento es característico que el mando militar lleva aparejado el poder punitivo." (In Estudios de Derecho Militar. N. 1. Novembro de 2016. Acesso em 5.4.2019. Disponível em http://aijm.com.br/artigos/Estudios-de-D-Militar-1.pdf. p. 37).

Conforme Evaristo de Moraes, citado por L. Carpenter, pouco se desenvolveu sobre o Direito Militar durante a Idade Média. Na Idade Moderna, voltam a serem produzidos os estudos, a legislação e a jurisprudência castrenses. (In O Direito Penal Militar brasileiro e o direito penal de outros povos: rápido escorço crítico de história e direito comparado. Rio de Janeiro: Livraria Cruz Coutinho, 1914).

Espanha e Portugal estabeleceram o julgamento colegiado por meio dos Conselhos de Guerra. Segundo informação constante no sítio eletrônico do Ministério da Cultura e Esportes da Espanha, há notícia de sua instauração em 1516, quando ainda vinculado ao denominado Conselho de Estado. Posteriormente, em 1586, o Rei Felipe II determinou a separação dos órgãos. Transcrevo:

"La finalidad del Consejo de Guerra fue la resolución de todos los asuntos relacionados con el ámbito militar. Sin embargo, era el Consejo de Estado el que diseñaba la política y estrategia militar y el Consejo de Guerra era el que ponía los medios para desarrollarla. [...]". (In Instituición - Consejo de Guerra (España). Acesso em 12.8.2019. Disponível em http://pares.mcu.es/ParesBusquedas20/ catalogo/autoridad/46764).

Em Portugal, notícias históricas apontam pela inexistência de um Sistema Criminal Militar até o ano de 1640. Até então, sabia-se que os integrantes das Forças de Terra e Mar eram submetidos a uma jurisdição especial. Contudo, não havia uma prévia regulação. Como a maioria dos julgados na Idade Média, aliás, seguia a vontade dos Comandantes e dos Senhores Feudais. Nesse sentido, Ermidas esclarece:

"A justiça militar, assim instituída, durante séculos não esteve verdadeiramente regulada, constituía prerrogativa exclusiva dos comandantes, chefes militares ou dos senhores no período feudal, sendo os visados acusados de infringir regras comportamentais militares, podendo ser punidos discricionariamente." (Acesso em 12.8.2019.Disponível em http://repositorio.ual.pt/handle/11144/1850)

No ano de 1640, o Decreto de 11.12 determinou a criação do Conselho de Guerra:

"Considerando El-Rei e muito que importava a seu serviço, e à defesa de seus Reinos e Vassalos, signalar Ministros, que, com particular obrigação, tratassem das coisas tocantes à Guerra, e intendessem na execução delas -houve por bem de resolver que se formasse um Conselho de Guerra, para o qual nomeou logo dez Conselheiros e um Secretário."

O respectivo Regimento foi publicado no dia 22.12.1643. Previu-se sua competência recursal (apelação e agravo), em face dos processos julgados em 1ª instância pelos Auditores, Capitães-Mores e Governadores de Armas, os quais possuíam competência para o julgamento dos "soldados pagos", a fim de "evitar a multiplicação, e competência de Ministros" do dito Órgão de Cúpula.

Quanto à composição, a norma mencionou que seriam integrantes os membros do Conselho de Estado e os conselheiros de Guerra. Ressaltou, também, a existência de um Ministro letrado, "com título de Juiz Assessor".

Em resumo, o que se nota da leitura da extensa legislação portuguesa dos Séc. XVII e XVIII, acerca da competência para o julgamento de militares, é que os Auditores tinham um papel de extrema importância no âmbito dos Corpos de Tropa, ao relatar os processos, geralmente orais, que envolviam delitos castrenses. Entretanto, sempre se previu a figura dos Conselhos de Guerra, os quais, em última instância, tinham o poder da condenação ou da absolvição dos réus.

No Brasil, nos primeiros anos após o descobrimento, não se adotava uma estrutura própria de Poder Judiciário. Apenas em 1609, estabeleceu-se o Tribunal de Relação da Bahia, que funcionava como última instância da Colônia. Posteriormente, instituiu-se o do Rio de Janeiro, em 1751.

Das decisões destas Cortes cabia irresignação ao Conselho Ultramarino, criado por volta de 1640 com o intuito de elucidar as questões judiciais, civis e militares, das terras além

mar.

Em situações de conflito, durante o Período Colonial e o início do governo de D. Pedro I, foram criados órgãos para o julgamento de crimes militares em caráter emergencial. Os primeiros, surgidos em meados do séc. XVIII, denominados Juntas de Justiça Militar.

A estruturação de um Órgão Jurisdicional Castrense próprio se deu apenas com a vinda da Família Real para o Brasil, em 1808, que alçou a então colônia ao status de Reino Unido. Sua organização permaneceu idêntica durante todo o Período Imperial. Fixou-se, como regra, o julgamento colegiado por meio de escabinato. Nas palavras de Univaldo Corrêa:

"O Conselho Supremo Militar era composto pelos Conselheiros de Guerra e do Almirantado, e por outros oficiais que fossem nomeados como Vogais, e o Conselho Supremo de Justiça possuía a mesma composição, mais três juízes togados, um dos quais para relatar os processos, segundo o art. 7º, do Alvará de criação.

Foi a instalação oficial do escabinato na Justiça Militar do Brasil .". (CORRÊA, Univaldo. Op. cit. p. 22; grifo nosso.)

Os membros da Justiça Militar eram denominados Auditores de Guerra e Auditores de Marinha, na primeira instância; e Conselheiros no Conselho Supremo, com as honras de ministro.

Com a Constituição da Republica de 1891, previu-se expressamente no Texto Magno a competência para o julgamento dos delitos castrenses. O art. 77 estabeleceu a atribuição de um "foro especial", composto pelo Supremo Tribunal Militar, órgão de cúpula, e pelos Conselhos, "necessários para a formação da culpa e julgamento dos crimes.".

Nessa época, a Justiça Militar ainda estava alocada na seara administrativa, embora com funções jurisdicionais. Só com a Constituição de 1934 é inserida no Poder Judiciário, texto mantido pelas Cartas seguintes.

No âmbito infraconstitucional, a primeira codificação processual penal castrense surgiu em 1895 - o Regulamento Processual Criminal Militar. Nela se estabeleceu a competência dos Conselhos de Investigação, dos Conselhos de Guerra e do Supremo Tribunal Militar. Os dois primeiros, órgãos de 1ª instância, eram compostos essencialmente por integrantes do Exército e da Armada. Já a Corte Castrense era formada por 15 ministros − 12 militares e 3 civis.

Posteriormente, em 1920, foi editado o Código de Justiça Militar, o qual previu, como órgãos desse ramo especial do Poder Judiciário, os auditores e os Conselhos de Justiça Militar, em 1º grau, e o Supremo Tribunal Militar, na instância recursal. Sobre a jurisdição originária:

"Art. 14. O Conselho de Justiça Militar compor-se-á do auditor e quatro juizes militares, de patente igual ou superior á do réo, e funccionará, conforme o caso, na séde da circumscripção ou na parada da unidade a que o réo pertencer, sob a presidencia do official mais graduado ou, no caso de igualdade de postos, do mais antigo."

O Código de Justiça Militar de 1938 dispôs previsão similar ao antecessor. Dividiu apenas o escabinato de 1ª instância em 3 espécies:

"Art. 5º. Três são as categorias de conselhos:

a) Conselho Especial de Justiça, nas auditorias, para processo e julgamento de oficiais, excetuados os generais;

b) Conselho Permanente de Justiça, nas auditorias, para processo e

julgamento de acusados que não sejam oficiais;

c) Conselho de Justiça, nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército, para processo de desertores e de insubmissos."

Os dois primeiros previam, em sua composição, um Juiz-Auditor e 4 militares, ao passo que o último era formado por 3 oficiais, sem a presença de membro civil.

No Código de Processo Penal Militar atual, de 1969, a estrutura permanece similar. Não há mais a previsão dos Conselhos de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército, mudança mais importante na estrutura da Justiça Militar da União. Por sua vez, já consta a alteração do nome da Corte castrense, atualmente denominada de Superior Tribunal Militar.

Nessa parte introdutória, visou-se explicar que desde a Roma antiga, até os dias atuais, é prevista a competência colegiada dos Conselhos de Justiça (ou Conselhos de Guerra) para o julgamento dos crimes militares, assim definidos nas diversas legislações.

A justificativa e a característica peculiar inerente às Forças Armadas subsistem desde os primórdios das civilizações e irão permanecer enquanto existir tais corpos organizados e preparados para a guerra: a submissão de seus integrantes aos pilares da hierarquia e da disciplina.

b) A Hierarquia e a Disciplina como princípios vetores das Forças Armadas

A palavra hierarquia, originariamente grega, surge da junção das expressões hieros (sagrado) e arkhes (ser chefe), ou seja, é o mesmo que comando sagrado. Já o vocábulo disciplina vem do latim, e tem a mesma origem etimológica da palavra discípulo, que significa "aquele que segue".

O ilustre Professor José Afonso da Silva apresenta valorosa lição sobre a hierarquia e sua interação com a disciplina:

"Hierarquia é vínculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior. Ao dizer-se que as Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia sob a autoridade suprema do Presidente da República, quer-se afirmar que elas, além da relação hierárquica interna a cada uma das armas, subordinam-se em conjunto ao Chefe do Poder Executivo federal, que delas é o comandante supremo (art. 84, XIII). [...] Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, às ordens, normativas e individuais, emanadas dos órgãos superiores. A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica." (In Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Forense, 1999. p.745).

Quanto à disciplina militar, o Tenente-Coronel da Força Aérea Portuguesa Luís M. Alves de Fraga define com clareza:

"A disciplina militar é uma regra de vida que todo o elemento da instituição castrense tem por obrigação seguir e observar em cada dia, para que seja sempre mais capaz de cumprir, na perfeição, as missões que lhe forem destinadas. Deste modo, a disciplina não é uma roupagem que se vista quando se está fardado ou quando se está no aquartelamento ou na base, mas é um elemento indissociável da personalidade do militar, porque lhe molda, em todos os instantes, o comportamento, tanto no ambiente civil como no meio castrense." (In "Lições de Deontologia Militar", Academia da Força Aérea, 1994, p. 132).

Nesse viés, o princípio resulta de um estado de espírito alicerçado no civismo e no patriotismo, que conduz voluntariamente ao cumprimento individual ou em grupo das tarefas que cabem às Forças Armadas.

Ademais, a disciplina é obtida diante da convicção da missão a ser cumprida e pode ser entendida como o laço moral que liga entre si os diversos graus da hierarquia militar que obriga a todos sem exceções. Ela nasce pela dedicação ao dever e consiste na estrita observância das leis e regulamentos.

Diante dos conceitos acima elencados, não se deve confundir os dois institutos. Ainda nas palavras do insigne constitucionalista José Afonso da Silva:

"Não se confundem, como se vê, hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem poder hierárquico." (Op. cit. p. 773).

Historicamente, o próprio Código de Hamurabi, conceituado como uma das primeiras normas escritas da humanidade, insculpido em uma pedra por volta do século XVIII antes de Cristo, estabeleceu:

"26º - Se um oficial ou um gregário que foi chamado às armas para ir no serviço do rei, não vai e assolda um mercenário e o seu substituto

parte, o oficial ou o gregário deverá ser morto, aquele que o tiver substituído deverá tomar posse da sua casa.

[...]

33º - Se um oficial superior foge ao serviço e coloca um mercenário em seu lugar no serviço do rei e ele parte, aquele oficial deverá ser morto.

34º - Se um oficial superior furta a propriedade de um oficial inferior, prejudica o oficial, dá o oficial a trabalhar por soldada, entrega o oficial em um processo a um poderoso, furta o presente que o rei deu ao oficial, aquele deverá ser morto."

Em Roma, a disciplina alcançou o seu apogeu. As conquistas do Império se deveram principalmente à dedicação integral de seus soldados, chamados legionários. O profissionalismo da formação militar romana foi objeto de estudo ao longo dos séculos, dada a sua eficiência.

Com o curso do tempo, os ideais já presentes desde a antiguidade se consolidaram não só no âmbito militar, como na sociedade civil. Estabelece-se a hierarquia na Idade Média por meio do sistema de suserania e de vassalagem. Discorreu Piero de Camargo Leirner:

"Nesse ponto, a formação do Exército português, ao longo do século XV, tal qual nos outros exércitos europeus, se aproveita de uma nobreza que vê sua renda diminuir conforme aumentava o poder absoluto do rei, e nessa condição passa a constituir a" oficialidade ". Ainda subordinada a esta, encontram-se os não-nobres dos concelhos — burgueses que, na sua maioria, procuravam através de feitos de guerra adquirir títulos de nobreza, ou então, em caso de guerra, eram convocados por meio da força. De toda forma, o núcleo desse" exército profissional "era composto pela" nobreza destituída ".". (In Meia-volta, volver: um estudo antropológico sobre a hierarquia militar. Rio de Janeiro: FGV, 1997. p. 56).

Apesar de a disciplina restar relegada a um segundo plano, notou-se uma evolução da hierarquização das tropas, inclusive as mercenárias. A divisão entre postos e graduações que conhecemos até os dias atuais foi inspirada, conforme Piero de Camargo Leirner, no

"Libro de las siete partidas", de Afonso X de Castela (In Meia-volta, volver: um estudo antropológico sobre a hierarquia militar. Rio de Janeiro: FGV, 1997. p. 59).

Na Idade Moderna, com o fortalecimento do poder central dos monarcas, houve a necessidade de reestruturação e de reorganização das Forças Armadas. Nas proximidades do século XVI, os reis absolutistas exerciam uma liderança central. Contudo, delegavam parte do seu poder aos líderes militares.

A criação do Estado mais forte modificou o padrão até então presente nas tropas: deixouse de lado a atuação mercenária típica da Idade Média e se passou a creditar o caráter unitário e patriota. Os soldados não mais defendiam quem lhes pagasse para atingir um objetivo, mas sua própria nação.

No Brasil, de início houve uma fusão entre o sistema da Corte e o Colonial: a organização das tropas comumente era ditada pelos colonos, os quais organizavam seu próprio Exército. O apoio da Corte era prestado apenas quando fosse necessário neutralizar ataques estrangeiros, sobretudo franceses e holandeses.

Observou-se, também, a criação de grupos autônomos, tais como os bandeirantes, que possuíam estrutura organizada. De outro mote, estabeleceu-se a figura das "milícias", braços armados locais, sem qualquer unidade.

A formação das Forças Armadas brasileiras, portanto, passam pela ideia de sistematizar os grupos armados locais e privados, de forma a se estabelecer um sentimento uno de lealdade e patriotismo.

Percebe-se, desse curto apanhado histórico, que as noções de hierarquia e de disciplina são inerentes aos Corpos armados desde a origem das civilizações.

Nos dias atuais, os princípios da hierarquia e da disciplina no âmbito militar, senão porque fazem parte da essência de qualquer organização voltada para a guerra, ganham importante destaque no ordenamento jurídico pátrio, eis que alçados ao status constitucional. Nesse sentido, esclarece o culto Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias:

"A hierarquia e a disciplina são os pilares de sustentação das Forças Armadas, não porque tais princípios constem da Constituição. Pelo contrário, esses valores constam da Constituição por serem essenciais para a existência das Forças Armadas." (In Traduzindo Hierarquia e Disciplina. Revista de Doutrina e Jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Volume 26, Número 2 − Jan a Jun/2017. p. 71).

O art. 142 da Constituição Federal assim estabelece:

"Art. 142 - As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,

organizadas com base na hierarquia e na disciplina , sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem." (Grifo nosso).

A qualidade de postulado constitucional ressalta a importância dos vetores das Organizações Militares. Nesse sentido, é possível afirmar que a hierarquia e a disciplina foram elevadas a status similar aos demais princípios previstos no bojo da Carta Magna.

Na legislação ordinária também são feitas menções, em diversas oportunidades, a esse assunto. O art. 14 da Lei 6.880/1980 − Estatuto dos Militares − conceitua a hierarquia e a disciplina.

Por sua vez, na seara penal militar, temos que o Código adjetivo castrense prevê que compete ao Ministério Público Militar fiscalizar o cumprimento da lei penal militar, "

tendo em atenção especial o resguardo das normas de hierarquia e disciplina , como bases da organização das Forças Armadas.". (Grifo nosso.)

Ainda no âmbito criminal, o CPM contém, em seu bojo, Título específico sobre os atentados a tais normas, que dispõe de 33 artigos sobre crimes contra a autoridade (ou seja, hierarquia) ou disciplina militar.

Como se nota, a hierarquia e a disciplina são as características diferenciadoras dos militares, servidores da União incorporados com o intuito da proteção do que há de mais caro ao Estado brasileiro: a própria soberania nacional e, porque não dizer, a separação e a independência dos poderes constituídos. Sem elas, não haveria justificativa para o tratamento diferenciado dos integrantes das Forças Armadas. Não por outro motivo, salientou a União, na Petição apresentada pela AGU neste Incidente:

"Em outras palavras, o modelo constitucionalmente desenhado para Forças Armadas abona a concepção de que entrar e permanecer pressupõe uma clara consciência profissional de que a disciplina é mais rígida e os escalões hierárquicos são mais definidos, devendo ser observados como carta de princípios indispensáveis no intuito de melhor servir ao País."

Ao contrário da afirmação encartada pela Defensoria Pública da União de que a violação a tais princípios poderia ser solucionada, de imediato, com os regramentos disciplinares das Forças Armadas, observou-se que há uma distinção entre as esferas administrativa e judicial. Dessa forma, a conduta amparada pelo Direito Penal Militar não pode ser desclassificada para infração disciplinar, sob pena de ausência de correta atenção aos bens jurídicos protegidos pela norma. Não por outro motivo que o Estatuto dos Militares, em seu art. 42, § 2º, dispôs: "§ 2º No concurso de crime militar e de contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, será aplicada somente a pena relativa ao crime."

Significa dizer que, ainda que o Comandante ou o Chefe imediato tivesse a intenção de punir o militar internamente, ele não poderia atendê-la, diante de expressa vedação legal, em cumprimento ao princípio non bis in idem.

Ademais, a proteção jurídica conferida pelo CPM tem maior grau de amplitude, motivo pelo qual, inclusive, é considerada como a ultima ratio. Dessa forma, uma vez que a conduta é prevista como crime, caberá ao Poder Judiciário decidir sobre a condenação ou a absolvição do militar, e não ao Comando das Forças Armadas.

Nesse mote, a Justiça Militar da União, com a função precípua de zelar, de modo permanente, pela regularidade das instituições militares, calcadas na hierarquia e na disciplina, consideradas pilares fundamentais das Forças Armadas e garantidoras do seu funcionamento de maneira eficaz, deve a cada dia reafirmar seu compromisso perene de proteger tão valiosos princípios, de modo a assegurar resposta justa e coerente, mediante aplicação do Direito Penal Militar.

Para tanto, deve se valer de sua composição peculiar, formada por juízes togados e por oficiais da caserna. O conhecimento jurídico sem estar aliado à vivência dos valores castrenses importaria no cometimento de injustiças históricas.

Se aos oficiais falta o estudo técnico do ordenamento jurídico, porquanto não seja sua missão, aos magistrados resta ausente a experiência dos direitos e deveres militares, bem como dos valores institucionais.

Apresento as lições de Jenny del Carmen Cermeño Petro:

"El fuero militar, comprendido dentro de un Estado Social de Derecho como el nuestro, no debe ser interpretado como un privilegio personal, sino como parte de un sistema disciplinario, cuya base fundamental es el poder de

mando y la obediencia correlativa, que adicionalmente cuenta con algunas restricciones referentes a la facultad de deliberar y el hecho de que deben comparecer ante tribunales especiales, que hacen parte de la organización misma y serán juzgados por ellos en lo relacionado con la comisión de delitos conexos con las funciones que el servicio les exige." (In El Fuero Penal Militar en Colombia. 2004. p. 23).

Por fim, citou Pablo Casado Burbano, o qual defendeu a manutenção dos Tribunais Militares com base na necessidade de:

"asegurar un mejor conocimiento y valoración de los hechos por el juzgador, ya que el juez militar se halla en mejores condiciones que nadie para calibrar el espíritu de las normas militares, [...];

- Las muy especiales circunstancias en que se desarrola la vida militar, que son irreproducibles ante un tribunal ordinario;

- La especial importancia de los intereses ofendidos, cuya protección requiere una respusta rápida y ejemplar;

- La imperiosa necesidad de mantener la disciplina, revistiendo de mayor autoridad a los superiores y dando mayor confianza a los inferiores ...". (Op. cit. p. 27).

Conclui a jurista:

"Es por ello que en el caso específico de los militares, debido al ejercicio de sus funciones, lo natural y justo es que sean juzgados por sus iguales, superiores en jerarquía y experiencia, para que sus fallos sean justos e imparciales." (Op. cit. p. 33).

Não posso deixar de concordar com a autora e toda a doutrina por ela colacionada.

É justamente o alinhamento da técnica jurídica com a experiência castrense o diferencial da Justiça Militar e essa composição merece ser mantida nos seus exatos termos para o julgamento daqueles que integravam as Forças Armadas no momento da prática delitiva.

c) Da competência para o julgamento de civis que cometeram delitos castrenses na qualidade de militares da ativa

Superadas as questões referentes à origem dos Conselhos de Justiça, bem como da importância do julgamento dos crimes militares pelo escabinato, necessário entender o contexto do Projeto de Lei 7.683, apresentado pelo Superior Tribunal Militar à Câmara dos Deputados em 5.6.2014.

Com o intuito de adequar a realidade da Justiça Militar da União às mudanças sociais ocorridas ao longo da vigência da Constituição Federal de 1988, o STM apresentou Projeto de Lei ao Poder Legislativo para alterar a Lei de Organização Judiciária Militar da União -Lei 8.457/1992.

Entre outros pontos, o PL destacou a necessidade de deslocamento da competência do julgamento de civis para o Juiz-Auditor, o qual passou a ser denominado de Juiz Federal da Justiça Militar.

Em decorrência, com a publicação da norma, foi acrescentado o inciso I-B ao art. 30 da Lei de Organização Judiciária Militar da União. Por sua vez, o inciso II do art. 27 foi alterado. Eis a redação atual:

"Art. 27. Compete aos conselhos:

I - Especial de Justiça, processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos

delitos previstos na legislação penal militar,

II - Permanente de Justiça, processar e julgar acusados que não sejam oficiais, nos delitos de que trata o inciso anterior, excetuado o disposto no art. 6º, inciso I, alínea b, desta lei.

II - Permanente de Justiça, processar e julgar militares que não sejam oficiais, nos delitos a que se refere o inciso I do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018)

[...]

Art. 30. Compete ao Juiz-Auditor:

Art. 30. Compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente:

(Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018)

[...]

I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 ( Código Penal Militar), e militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018.)"

Dos dispositivos mencionados, infere-se que, desde a entrada em vigor da Lei 13.774, de 19.12.2018, compete ao Juiz Federal da Justiça Militar, de forma monocrática, julgar os civis que cometam crimes militares, assim definidos em lei.

Como consequência, foram proferidas diversas Decisões monocráticas por Juízes Federais da Justiça Militar, no bojo das quais avocaram a competência singular para julgamento de feitos em que o Acusado, embora supostamente tenha cometido o crime na qualidade de militar da ativa, foi posteriormente excluído das fileiras das Forças Armadas. Cito dispositivo do Decisum do Juiz Federal Titular da Justiça Militar da 3ª Auditoria da 3ª CJM, nos autos da APM XXXXX-64.2018.7.03.0303, in verbis:

"Diante dessas considerações, CHAMO O FEITO À ORDEM e DECIDO, no presente caso concreto em que o réu foi licenciado das fileiras das Forças Armadas, em 25/09/2018 (evento 39), deixar de convocar o Conselho Permanente de Justiça, passando a atuar, destarte, de forma monocrática, em obediência à nova redação da Lei de Organização da Justiça Militar da União.".

Fundamentou que o licenciamento do Réu das fileiras do Exército lhe concede a condição de civil, para efeitos de fixação do órgão competente para julgamento. Dessa forma, não deveria ser julgado pelo Conselho de Justiça, o qual tem competência apenas para o julgamento de militares.

No âmbito deste IRDR, no mesmo sentido foram as informações prestadas pelos magistrados da 1ª e 4ª Auditorias da 1ª CJM; da 1ª e 2ª Auditorias da 2ª CJM; da 3ª Auditoria da 3ª CJM; da 2ª Auditoria da 11ª CJM; e das Auditorias da 5ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª e 12ª CJM, assim como pela Defensoria Pública da União atuante no feito paradigma originário.

A DPU neste Tribunal ainda transcreveu decisão do próprio Conselho de Justiça constituído na Auditoria da 8ª CJM, que teria se manifestado pela atribuição monocrática do magistrado togado. Tal posição, todavia, aparenta ter caráter isolado, uma vez que, conforme os julgamentos já proferidos neste STM, na ampla maioria das situações, o Juiz Federal da Justiça Militar avoca a competência sem submeter ao veredito do escabinato.

Os argumentos são reiterados em grande parte das informações prestadas. Sustentaram,

em síntese, que a situação militar do agente deve ser aferida no momento da persecução penal, e não por ocasião da prática delitiva. A natureza de norma processual da LOJM e a sua recente alteração justificariam tal fundamento, eis que se trata de norma processual, motivo pelo qual deve ser aplicado o art. do Código de Processo Penal Militar e não o art. do Código Penal Militar, o qual diz respeito ao princípio da legalidade, que deveria ser observado apenas para a caracterização da conduta típica e não para a fixação de competência.

Asseveraram que, uma vez que foi alterada regra de competência absoluta, não seria aplicável a perpetuatio jurisdictionis, sob pena de nulidade insanável do feito.

Mencionaram, também, que o julgamento de civis por militares vai de encontro ao Pacto de São José da Costa Rica e a decisões proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a cuja jurisdição o Brasil é submetido.

Sob outro aspecto, foi elaborada uma comparação entre a situação ora em destaque e a Decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da perda do foro por prerrogativa de função com o término do mandato parlamentar.

Argumentaram que a Corte Suprema, na AP 536 QO, da relatoria do ilustre Ministro Roberto Barroso, julgada em 27.3.2014, decidiu pela remessa dos autos de Ações Penais Originárias ao Juízo de 1º grau competente após a cessação do mandato, diante da perda do foro superior. Logo, por analogia, a exclusão do militar do serviço ativo implicaria a desnecessidade de sua submissão ao "órgão especial" - a saber, o escabinato.

Dissertaram que o civil não está sujeito à hierarquia e à disciplina. Portanto, não se justificaria, em tempo de paz, sua sujeição a julgamento por militares.

Ressaltaram que, em tempo de guerra, já há previsão na LOJM de julgamento singular de praças e de civis pelo magistrado togado, o que demonstraria que a questão não é inovadora nesta JMU.

Ao citar as juristas Flávia Piovesan e Juliana Cesário Alvim, o culto Juiz Federal Titular da 3ª Auditoria da 3ª CJM questionou o comprometimento da independência e da imparcialidade dos oficiais das Forças Armadas convocados para os Conselhos de Justiça, diante da ausência de formação jurídica e de vinculação aos interesses da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.

Completa o insigne Defensor Público Federal atuante em Santa Maria-RS:

"A eventual perda da condição de militar durante a tramitação do processo não apaga o fato de que o crime foi cometido por um militar. Mas a condição de militar já serviu para definir a Justiça competente, que protegerá adequadamente os bens jurídicos das Forças Armadas. O órgão de julgamento, no interior da própria Justiça Militar , será definido pela hierarquia ou pelo status de civil, com a finalidade de proteger outros direitos individuais tão relevantes, ao lado da hierarquia e da disciplina.".

Sob outra ótica, na esteira do posicionamento defendido na Petição Inicial deste IRDR, tanto o Parquet das Armas de 1º grau, como os Juízes Titulares da 1ª Auditoria da 3ª CJM e da 6ª CJM, bem como o Ministério da Defesa e o Comando da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, manifestaram-se pela manutenção da competência dos Conselhos de Justiça para o julgamento de ex-militares.

Além de ratificar os fundamentos externados pelo Procurador-Geral de Justiça Militar, o Promotor de Justiça Militar da Procuradoria de Santa Maria-RS acrescentou que, no âmbito do MPM, a Câmara de Coordenação e Revisão, em 12.2.2019, editou o Enunciado 19, o qual dispõe:

"Para aferimento da competência dos Conselhos de Justiça e do Juiz Federal da Justiça Militar, órgão judiciais da 1ª Instância da Justiça Militar da União, nos termos do art. 27 e art. 30 da LOJM (Lei nº 8.457, de 04/09/1992, com a redação dada pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018) deve ser considerada a condição do agente (civil ou militar), no momento do fato, não alterando esta competência a posterior modificação de tal condição."

Portanto, o posicionamento adotado pela douta PGJM e pelo mencionado Representante não se trata de visão isolada naquele órgão de persecução penal, eis que avalizada por outros membros.

Destacou que a tese ministerial pode ser ratificada, também, pela recente aprovação do Parecer AM-07, de 31.5.2019, pelo Presidente da República. No mencionado documento, a AGU defendeu a possibilidade de licenciamento de praça não estável que responde a Inquérito Policial Militar (IPM) ou a processo na Justiça Militar, inclusive nos casos em que seja apurada a prática do crime de deserção (após o recebimento da petição inicial).

O Ministério da Defesa, por meio de Parecer lavrado por sua Consultoria Jurídica, sustentou que a fixação da competência da Justiça Castrense deve ser definida no momento do cometimento do crime, em obediência ao art. do CPM. Citou, nesse aspecto, o HC 132.847, julgado pelo STF sob a relatoria do insigne Ministro Marco Aurélio.

Mencionou, também, a Justificativa ao Projeto de Lei 7.683/2014, que originou a Lei 13.774/2018. Citou que interpretação diversa importaria em violação ao princípio do juiz natural. Colacionou julgado do STJ que reforça a tese esposada.

Os argumentos foram reforçados pelos Comandos das Forças Singulares. A Marinha do Brasil aduziu que os princípios da hierarquia e da disciplina são violados no momento da prática da conduta típica. Nesse sentido, "os prejuízos são auferidos desde logo, sendo indiferente a perda da condição de militar no que se refere a avaliação pelo conselho quanto as consequências advindas da infringência daqueles princípios;".

O Comando do Exército, por meio da sua Consultoria Jurídica, acrescentou que o inciso I-B do art. 30 da LOJM não fez menção ao inciso II do art. 9º, que versa sobre crimes castrenses que apenas podem ser praticados por militares em atividade. Nesse sentido, questiona:

"É de se questionar, então, por qual motivo o legislador ordinário se olvidaria da inclusão do inciso II para a configuração da competência monocrática para processo e julgamento de civis, já que, por certo, o Militar pode vir a se tornar civil?

[...]

Desta forma, a resposta mais adequada parece sr que o legislador entendeu que a competência é de fato definida no momento do crime, e não por mero recebimento da denúncia.

[...]

Regras de competência devem ser constituídas de forma hígida, sem espaço para eventuais manobras pelo interessado em busca de julgamento de algum modo mais benéfico. Reconhecer a hipótese de transferência da competência ao juízo monocrático por perda da condição de militar é ferir de morte o princípio do juiz natural.".

Por fim, a Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando da Aeronáutica resumiu os argumentos suscitados e, ainda, discorreu:

"O terceiro argumento diz respeito à impossibilidade de conferir ao réu

a escolha pelo órgão julgador, o que aconteceria caso pudesse pedir seu licenciamento objetivando afastar o julgamento do crime pelo escabinato.

O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar sobre essa odiosa possibilidade de alteração da competência pelo réu, capaz, inclusive, de retardar o processo a ponto de ocasionar a prescrição da ação penal.".

Apesar do brilhantismo dos fundamentos aludidos pelos cultos Juízes Federais da Justiça Militar, bem como pela douta DPU, assiste razão ao nobre Procurador-Geral de Justiça Militar.

Como bem salientado por ocasião da análise da origem e da evolução da Justiça Militar, a ideia de sua especialidade foi amparada, desde a antiguidade clássica, no julgamento de crimes militares pelos superiores hierárquicos.

Por tal motivo é que a composição atual dos órgãos jurídicos castrenses ao redor do mundo visa, como regra, aliar o conhecimento técnico do jurista à experiência dos oficiais da caserna. Cito Estudo da Justiça Militar da Espanha:

"Por ello fue aprobada la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar; cuyos principales rasgos son:-Exclusión de los mandos militares de sus funciones jurisdiccionales.-Reconocimiento de un estatuto de

independencia, inamovilidad, responsabilidad y sometimiento al imperio de la ley.-Establecimiento de órganos judiciales permanentes.-Tecnificación jurídica.- Composición mixta de juristas y militares en los Tribunales. -Redefinición del ámbito de la jurisdicción militar, solo para delitos militares.". (In Estudios de Derecho Militar. N. 1. Novembro de 2016. Disponível em http://aijm.com.br/artigos/Estudios-de-D-Militar-1.pdf. Acesso em 5.4.2019. p. 41; grifo nosso.)

No México, os Tribunais Militares de Juízo Oral são compostos por 2 oficiais do Serviço de Justiça Militar ou Naval e 1 oficial de Arma do Exército, da Força Aérea ou da Armada.

Pune-se o acusado não só pela violação dos bens jurídicos específicos de cada tipo penal, como a vida, a integridade física, a intimidade e a fé pública, mas, também, precipuamente a hierarquia e a disciplina, princípios vetores da atuação das Forças Armadas. Nas palavras de Cícero Coimbra:

"Os Conselhos de Justiça, assim, conduzem um processo penal militar de forma bem peculiar, unindo técnica jurídica e conhecimento das armas, simbiose muito bem traduzida pela feliz expressão"Sabres e togas", cunhada pelo diplomata e jurista mineiro Hélio Lobo, título de sua obra de 1906.

O magistrado da Justiça Militar (a toga) julga ao lado de profissionais das armas (os sabres), possuindo voto paritário, de modo que a união do Direito com a conhecimento técnico-militar instrumentaliza o Conselho de Justiça, para bem julgar a questão submetida a apreciação.". (In Manual de Direito Processual Penal Militar: em tempo de paz. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 397).

Se o objetivo da composição dos órgãos colegiados da Justiça Militar é vislumbrar a real violação dos princípios da hierarquia e da disciplina, bem como a repercussão do ilícito no seio da tropa, é impossível afirmar que a exclusão do Réu do serviço ativo importa em desnecessidade de tal avaliação.

A aplicação da pena, em caso de condenação a tais delitos, visa o atingimento não só da finalidade de retribuição e prevenção especial, ou seja, de efetivamente sancionar aquele

que cometeu o delito e ressocializá-lo, para que não pratique novamente a conduta, como da prevenção geral, a qual é obtida quando os demais integrantes da tropa tomam conhecimento que aquele ato ilícito, caso praticado, será efetivamente punido.

O licenciamento do acusado, apesar da possibilidade de não atingir a prevenção especial (no caso dos crimes militares próprios), não deixa de sensibilizar a tropa quanto à punição criminal pela prática de delitos castrenses.

Outra não é a mens legis. Ao enviar a Justificativa do PL 7.683/2014, o Superior Tribunal Militar assim se manifestou, in verbis:

"Nesse contexto, destaca-se a necessidade do deslocamento da competência do julgamento dos civis, até então submetidos ao escabinato dos Conselhos de Justiça, para o Juiz-Auditor: se por um lado é certo que a Justiça Militar da União não julga somente os crimes dos militares, mas sim os crimes militares definidos em lei, praticados por civis ou militares ; de outro, é certo também que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina inerentes às atividades da caserna e, consequentemente, não podem continuar tendo suas condutas julgadas por militares. Assim, passará a julgar os civis que cometerem crime militar.". (Grifo nosso.)

o dispor que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina, o PL apresentado deixou claro que, aos militares, é devida estrita obediência a tais postulados, os quais são violados por ocasião da prática do delito.

Incorreto afirmar que um princípio, lesionado no momento do cometimento do crime, deixa de ser sacrificado após a alteração da situação jurídica do réu.

Por tal motivo é que afirmamos que a condição de militar da ativa, para efeitos de definição do órgão competente da Justiça Castrense de 1º grau, deve ser aferida no momento da prática do delito. É a interpretação que se faz do princípio tempus regit actum, ou, como interpretado por esta Corte, tempus regit factum.

Vale acrescentar que ao militar excluído do serviço ativo permanecem certos deveres em relação à Força Armada. Compõem a reserva mobilizável e recebem a denominação de reservista, o qual, de acordo com o Decreto 57654/1966 (Regulamento da Lei do Servico Militar - RLSM), é a "Praça componente da reserva." (art. 3º, "40"). Por sua vez, a Lei do Servico Militar (LSM - Lei 4375/1964) designa os deveres de tais cidadãos, entre os quais o de se apresentar sempre que convocado. Destaque-se a previsão do art. 155 e seguintes do RLSM:

"Art. 155. A Reserva das Fôrças Armadas compõe-se dos oficiais, aspirantes a oficial ou guardas-marinha e das praças incluídas na reserva de acôrdo com a legislação própria.

Parágrafo único. No que concerne as praças, a Reserva e constituída pelos reservistas de 1ª e de 2ª categoria.

Art. 156. A Reserva de 1ª categoria é composta de reservistas que tenham atingido um grau de instrução que os habilite ao desempenho de função de uma das qualificações ou especializações militares de cada Fôrça Armada.

Parágrafo único. Serão incluídos na Reserva de 1ª categoria, ao serem licenciados, desincorporados, ou desligados, com a instrução militar prevista neste artigo:

[...]

Art. 157. A reserva de 2ª categoria é composta de reservistas que tenham

recebido, no mínimo, a instrução militar suficiente para o exercício de funções gerais básicas de caráter militar.

Parágrafo único. Serão incluídos na Reserva de 2ª categoria, ao serem licenciados, desincorporados ou desligados, com a instrução prevista neste artigo:

[...]

Art. 160. Ao ser incluído na reserva o brasileiro permanecerá na disponibilidade por prazo a ser fixado pelos Ministros Militares, de acôrdo com as necessidades de mobilização.

Art. 161. Durante o período passado" na disponibilidade ", o reservista

estará vinculado à Organização Militar onde prestou o Serviço Militar inicial ou a outra que lhe tiver sido indicada .

Art. 162. Enquanto permanecer" na disponibilidade ", o reservista deverá comunicar tôda mudança de residência , no cumprimento do dever fixado no número 2 do Art. 202, dêste Regulamento.". (Grifo nosso.)

Nota-se, portanto, que mesmo que não mais ostente a qualidade de militar, os licenciados, desincorporados ou desligados permanecem com deveres que os classificam numa posição sui generis: não podem ser considerados integrantes das Forças Armadas na forma do art. da Lei 6.880/1980, mas também não são civis na genuína acepção do termo, diante da capacidade de mobilização.

Ademais, asseverar o contrário seria possibilitar a escolha do Juízo do feito, tanto pela Administração Militar, como pelo Acusado. Explica-se: o princípio do juiz natural, extraído dos incisos XXXVII e LIII do art. da Constituição Federal, dispõe que "não haverá juízo ou tribunal de exceção" e que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente".

Portanto, quando a Constituição dispõe a inexistência de juízo de exceção, significa afirmar que o órgão competente para o julgamento deve ser definido antes da prática do fato típico. De outro lado, se o Estado deve definir as regras de competência previamente, sabe-se também que não cabe ao acusado "escolher" o Juízo pelo qual será julgado:

"Como anota Antônio Scarance Fernandes, embora dúplice a garantia do juiz natural ( CF, art. , XXXVII, LIII), manifestada com a proibição de tribunais extraordinários e com o impedimento à subtração da causa ao tribunal competente, a expressão ampla dessas garantias desdobra-se em três regras de proteção: 1) só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição; 2) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; 3) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 54; grifo nosso.)

Dessa forma, a interpretação adotada pelo Juízo de 1º grau poderia, exemplificativamente, permitir ao Acusado provocar o seu licenciamento para ser julgado de forma monocrática. Situação ainda pior é aquela em que o Réu é licenciado e reintegrado mais de uma vez no curso da demanda, quando haveria alteração do Juízo competente a cada modificação da sua situação jurídica, o que fere não só o postulado destacado, como o princípio da duração razoável e da economia processual.

A própria Lei 13.774/2018 desfaz as possíveis divergências no art. 30, I-B. Observa-se da sua redação que o dispositivo prevê a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para o

julgamento de civis que pratiquem crimes militares inseridos nos incisos I e III do art. do CPM. Sequer mencionou o inciso II, que trata sobre crimes praticados por militares em face de outros integrantes das Forças Armadas em atividade.

Seria ilógico entender pela competência do Juiz Federal da Justiça Militar quando um exmilitar pratica tipo inserido no inciso I do art. 9º (crimes apenas previstos no CPM) e, quanto ao inciso II, que menciona os crimes com existência correlata na legislação comum, permanecerem os fatos a serem julgados pelos Conselhos de Justiça.

Alguns magistrados togados defendem que o dispositivo inseriu, tacitamente, o inciso II do art. 9º. Cite-se o douto Juiz Federal Substituto da Justiça Militar Luiz Octavio Rabelo Neto:

"Uma vez licenciado após o término do tempo de serviço ou em qualquer caso de interrupção do serviço, passará o militar à condição de civil, de forma que haverá uma alteração de competência absoluta, implicando na declinação de competência em favor do Juízo singular, ainda que a situação seja, de início, enquadrada no inciso II do art. do CPM, o qual não foi expressamente indicado no art. 30, I-B, da LOJMU, como hipótese de competência do Juiz Federal da Justiça Militar.

Ressalta-se que a parte final do dispositivo em questão impõe o julgamento monocrático até mesmo de militares da ativa (enquadrados no inciso II do art. do CPM), quando estes forem acusados juntamente com civis no mesmo processo. Então, a fortiori, com muito mais razão se impõe o julgamento monocrático de ex-militares enquadrados no mesmo inciso II. Aplica-se, aqui, o antigo brocardo jurídico:" in eo quod plus est semper inest et minus "(quem pode o mais, pode o menos)." (In A Reforma da Justiça Militar da União: comentários à Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/71024/a-reforma-da-justiça-militar-da-uniaocomentariosalein13-774-de-19-de-dezembro-de-2018. Acesso em 13.8.2019.)

No mesmo sentido se manifestou o Conselho Seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil:

"Acrescente-se ainda que, em que pese a literalidade do texto legal, deixar a situação do civil (ex-militar), nas hipóteses do artigo 9, II, do CPM, em uma espécie de limbo, a lógica jurídica , a racionalidade , coerência e, a

interpretação teleológica , elucidam que o civil (ex-militar), que praticou um crime militar nos moldes do art. 9º, II e perdeu a condição especial de militar, merece o mesmo tratamento jurídico, do civil (ex-militar), que praticou um crime militar nos moldes do art. 9º, I, tendo perdido em seguida a condição de militar, ou seja, devem ser julgado (sic) monocraticamente pelo Juiz Federal da Justiça Militar.

Afinal, onde impera a mesma razão (agente que no momento do julgamento é civil, porém, no momento do crime era militar), impera o mesmo direito (competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar para o processo e julgamento dos civis).".

No entanto, tal interpretação significa ativismo judicial, o qual é vedado no nosso ordenamento jurídico, sob pena de usurpar as atribuições do Poder Legislativo. Não se trata de aplicar o brocardo "quem pode o mais, pode o menos", haja vista que a atitude de inserir tacitamente o inciso no dispositivo sequer é permitida pelo princípio da separação de poderes.

Ademais, é impossível concluir que se enquadra na equiparação do julgamento do militar

em coautoria com civil, como afirmado inclusive pela douta DPU em sua Manifestação Judicial nesta instância, quando mencionou se tratar de "aplicação do brocardo jurídico"in eo quod plus est semper inest et minus"- quem pode o mais, pode o menos.". Nessa situação, caso um militar e um ex-integrante das Forças Armadas pratiquem delito em coautoria, pela lógica fundamentada neste Voto, a competência permanece no Conselho de Justiça.

Destaque-se que os fundamentos aqui referidos encontram amparo não só na Justificativa do Projeto de Lei apresentado, na história da composição da Justiça Militar, como no Direito comparado.

O Chile, a Espanha e a Itália trazem regra expressa nas suas codificações no sentido de que a qualidade de militar do autor do fato delituoso deve ser analisada por ocasião do cometimento do crime:

Código de Justicia Militar do Chile:

"Art. 6º [...] Para efectos de determinar la competencia de los tribunales militares, la calidad de militar debe poseerse al momento de comisión del delito ." (Grifo nosso).

Codici Penale Militare di Pace - Itália:

"Art. 15. Reati commessi durante il servizio e scoperti o giudicati dopo la cessazione di esso.

La legge penale militare si applica per i reati militari commessi durante il servizio militare, ancorché siano scoperti o giudicati quando il colpevole si trovi in congedo o abbia cessato di appartenere alle forze armate dello Stato.". (Tradução: Art. 15. Delitos cometidos durante o serviço e descobertos ou julgados após seu término. O direito penal militar aplica-se aos crimes militares cometidos durante o serviço militar, mesmo que sejam descobertos ou julgados quando o infrator está de licença ou deixou de pertencer às forças armadas do Estado .). (Grifo nosso.)

Código Penal Militar da Espanha:

"Artículo 2. Son militares, a efectos de este Código, quienes al momento de la comisión del delito posean dicha condición , de conformidad con las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma y, concretamente, con las excepciones que expresamente se determinen en su legislación específica:

[...]

2.º Los reservistas cuando se encuentren activados en las Fuerzas Armadas.". (Grifo nosso.)

No âmbito das Justiças Militares estaduais, as quais, diferentemente da Justiça Castrense da União, apenas julgam integrantes das Polícias e do Corpo de Bombeiros Militares, também não há dúvida da fixação de sua atribuição julgadora mesmo após a exclusão dos réus do serviço ativo. Cabe transcrever mensagem constante do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais (TJM/MG), quando informa a sua competência:

"A Justiça Militar estadual é competente para processar e julgar os crimes militares e ações judiciais contra atos disciplinares militares praticados pelos oficiais e praças da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, bem como os crimes cometidos por militares da reserva e reformados, nos casos especificados na legislação penal militar. Julga também o militar excluído

(ex-militar) que tenha cometido crime militar r, ainda naquela condição à época do fato .". (Grifo nosso.)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo segue o mesmo sentido:

"EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. CRIME MILITAR COMETIDO POR POLICIAL MILITAR DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. DEMISSÃO ANTERIOR À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. IRRELEVÂNCIA. JUÍZO NATURAL QUE SE FIXA À ÉPOCA DO FATO. 2. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Crime militar cometido por militar no exercício da função. Em homenagem à garantia do juízo natural, a competência deve ser fixada sempre em relação à qualidade que o recorrente apresentava no momento do cometimento do fato, não podendo ser alterada por conta de alteração fática posterior (exoneração).

2. Recurso a que se nega provimento." (STJ. RHC 20348/SC. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Pub. DJe de 1.9.2008).

"POLICIAL MILITAR - Apelação Criminal - Seis policiais militares denunciados pela prática do crime de concussão - Decisão em primeiro grau que condenou três dos denunciados - Recurso de apelação - Preliminar de incompetência da Justiça Militar - Pleito requerendo a absolvição nos termos da primeira parte da alínea a do art. 439 do CPPM - Manifestação da Procuradoria de Justiça no sentido da absolvição por não existir prova suficiente para a condenação -Preliminar rejeitada - Juízo natural que se fixa à época do fato - Conjunto probatório permeado de dúvidas e incertezas sobre os fatos - Aplicação do princípio do"in dubio pro reo"- Reforma da Sentença para absolver os apelantes com base na alínea e do art. 439 do CPPM - Recurso de apelação que comporta parcial provimento." (TJM/SP. Ap 6.649/2013. Rel. Juiz Cel Fernando Pereira. Julgado em 11.6.2013).

Sobre o argumento de que a norma tem natureza processual e alterou a competência absoluta para o julgamento de civis na Justiça Militar da União, não se desconhece a sua validade. De fato, a competência em razão da pessoa, via de regra, é absoluta, motivo pelo qual é incabível a perpetuatio jurisdicionis. O fundamento da aplicação do art. do CPPM é plenamente viável, desde que o acusado ostente a qualidade de civil no momento da prática do crime.

Ou seja, a alegação manifestada na maioria das informações prestadas pelos magistrados de 1º grau e pela Defensoria Pública da União, de fato, é válida. No entanto, julgo que não é aplicável ao ex-militar, porquanto os excluídos das fileiras castrenses não estão inseridos no âmbito de aplicação do inciso I-B do art. 30 da LOJM. O dispositivo, repiso, aplica-se exclusivamente àqueles que cometeram o fato tipo na condição de civis, inseridos no inciso I ou, na maciça maioria dos casos, no inciso III do art. do CPM.

A interpretação do art. do CPPM deve ser combinada com a teoria da ação e o princípio tempus regit actum. Uma não exclui a outra. Significa dizer que se o acusado ostentava a condição de civil no momento da prática do fato típico, com a entrada em vigor da Lei 13.774/2018, a competência para julgamento automaticamente é designada ao Juiz Federal da Justiça Militar de forma monocrática. Todavia, caso seja militar à data do crime e, a posteriori, é excluído das fileiras castrenses, prevalece sua situação jurídica referente ao tempo da ação/omissão punível.

No mesmo sentido é o entendimento em relação à suposta violação ao Pacto de São José

da Costa Rica e às decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ainda que se entenda que a competência dos Conselhos de Justiça para o julgamento de civis viola as normas internacionais sobre direitos humanos, tal fundamento não é aplicável àqueles que praticaram os fatos tipos na condição de praças ou de oficiais das Forças Armadas.

Do contrário, estar-se-ia a afirmar que países como Chile, Itália e Espanha também violam as convenções internacionais de não submissão de civis à Justiça especializada, haja vista que, como supratranscrito, aplicam-se as regras da competência de acordo com a condição do agente na data do fato.

Outrossim, a concessão de sursis e de benefícios referentes à execução penal aos exmilitares não demonstra a alteração do tratamento processual referente àqueles que praticaram o delito durante o serviço ativo, mas implica em reconhecer justamente a diferença entre eles e os condenados que já eram civis na data do fato típico - seja ele comum ou militar.

Explica-se: quando um militar é excluído das fileiras das Forças Armadas, perde também certas garantias inerentes a tal qualidade, como a prisão militar. Um condenado pelo crime de deserção, por exemplo, que fosse licenciado, teria que cumprir a pena em estabelecimento prisional comum. Dessa forma, e a fim de assegurar a integridade e a reabilitação dos acusados, a jurisprudência desta Corte consolidou a possibilidade de concessão de tais benefícios aos sentenciados. Cite-se, in verbis:

"[...] Excepcionalmente, esta Corte tem admitido a concessão do benefício do sursis por razões de política criminal ao autor do crime de deserção que vier a ser licenciado do serviço militar, o que não ocorreu no presente caso. [...]". (STM. AP XXXXX-33.2018.7.00.0000. Rel. Min. Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo. Pub. DJe de 3.5.2019).

Portanto, a concessão dos benefícios relativos à pena de ex-militares não afasta a competência dos Conselhos de Justiça para o seu julgamento.

No que toca ao argumento do douto Juiz Federal da Justiça Militar da 3ª Auditoria da 3ª CJM e da insigne DPU, referente ao comprometimento da independência e da imparcialidade dos juízes militares, utilizou-se o magistrado dos ensinamentos das juristas Flávia Piovesan e Juliana Cesário Alvim, o qual transcrevo:

"Todavia, a configuração da Justiça Militar compromete gravemente a sua independência e imparcialidade para processar e julgar civis. Com efeito, os julgamentos pela primeira instância da Justiça Militar são realizados por cinco pessoas: um juiz auditor, civil e concursado, e quatro oficiais militares, os quais exercem a função jurisdicional por apenas três meses, retornando após à caserna. A segunda e última instância é exercida pela Superior Tribunal Militar (STM), que é integrado por cinco ministros civis e dez oficiais-generais militares. Os magistrados militares continuam na ativa, permanecendo vinculados aos princípios de hierarquia e disciplina que regem as Forças Armadas. Deles não se exige qualquer formação jurídica.

Esta composição não assegura a independência e a imparcialidade dos magistrados — garantia essencial do Estado de Direito. Ademais, é natural que juízes militares, que foram profissionalmente socializados para pensar sob a ótica da hierarquia e disciplina, sempre priorizando as Forças Armadas, não sejam tão sensíveis aos direitos dos acusados civis, aos quais são imputadas ofensas a interesses castrenses." (Acesso em 13.8.2019. Disponível em https://oglobo.globo.com/opiniao/justiça-militar-direitos-humanos-13356719).

A Defensoria Pública da União, por sua vez, ressaltou preocupação com a ausência de

formação jurídica e de critérios para a escolha dos integrantes dos Conselhos:

"Diferentemente de toda a sistemática que valida o exercício da função jurisdicional, a Lei nº 8.457/92 não estabeleceu requisitos sobre o conhecimento jurídico, idoneidade ou qualquer tipo de sabatina..."

Mencionou a suposta ausência de imparcialidade dos Oficiais que compõem o escabinato, os quais "por serem integrantes da Instituição maculada pela conduta delituosa, figuram, na verdade, como vítimas mediatas da lesão, [...]". Criticou, ainda, a equiparação dos magistrados militares ao sabre, espécie de espada.

No primeiro aspecto, o qual não vejo retratado na manifestação eminentemente técnica da DPU, a posição defendida pelas doutrinadoras demonstra, senão um preconceito, ao menos um desconhecimento da carreira das armas e da seriedade da Justiça Militar da União.

Se os magistrados togados são submetidos a concurso para ingresso no serviço público, assim também o são os militares que compõem os Conselhos de Justiça, os quais necessariamente são Oficiais de carreira.

No que toca à vitaliciedade, que é concedida aos Juízes Federais da Justiça Militar após 2 anos de exercício, ela é assegurada a todos os demais membros do escabinato, como corroborado pelo art. 18 da LOJM:

"Art. 18. Os juízes militares dos Conselhos Especial e Permanente são sorteados dentre oficiais de carreira , da sede da Auditoria, com vitaliciedade assegurada , recorrendo-se a oficiais no âmbito de jurisdição da Auditoria se insuficientes os da sede e, se persistir a necessidade, excepcionalmente a oficiais que sirvam nas demais localidades abrangidas pela respectiva Circunscrição Judiciária Militar.". (Grifo nosso.)

Portanto, pode-se afirmar que as garantias da magistratura e do oficialato, mutatis mutandis, para efeito de assegurar a imparcialidade e a independência do julgamento, são similares.

Sobre o sabre, escritos do Século XIX já valorizavam sua fusão aos conhecimentos científicos. O nobre e saudoso poeta baiano Castro Alves no poema Quem dá aos pobres, empresta a Deus, inserido na obra Espumas Flutuantes, de 1870, já discorria:

"Duas grandezas neste instante cruzam-se!

Duas realezas hoje aqui se abraçam!...

Uma - é um livro laureado em luzes...

Outra - uma espada, onde os lauréis se enlaçam.

Nem cora o livro de ombrear co'o sabre...

Nem cora o sabre de chamá-lo irmão...

Quando em loureiros se biparte o gládio

Do vasto pampa no funéreo chão.". (Grifo nosso.)

Ademais, a Lei 6.880/1980 - Estatuto dos Militares - determina que a atuação do integrante das Forças Armadas deve ser pautada sob princípios éticos, entre os quais: amor à verdade e à responsabilidade; probidade; eficiência; respeito à dignidade da pessoa humana; cumprimento das leis e regulamentos; e, principalmente, justiça e imparcialidade nas suas decisões, as quais incluem aquelas proferidas na qualidade de integrante dos Conselhos de Justiça.

A violação a tais postulados pode implicar não só em transgressão disciplinar, como em crime e, até mesmo, submissão a Conselho de Justificação, com consequente exclusão da respectiva Força singular.

Portanto, o julgamento efetivado por militares, não só pelos membros dos Conselhos, como sobretudo pelos integrantes deste Superior Tribunal Militar, representa a exteriorização do senso de justiça aferido pelos Oficiais, o qual é inerente à carreira das armas, vez que previsto na própria norma que regulamenta a vida na caserna − Estatuto dos Militares.

Sob outro viés, a formação mista da Justiça Castrense é prevista na Carta Magna, em norma constitucional originária que define a composição deste STM, formado por Oficiais-Generais do último posto e por civis. Logo, interpretação que defende a ausência de independência e de imparcialidade desta JMU não só é contrária à vontade do constituinte, como exprime o desconhecimento da realidade dos julgamentos proferidos por este ramo especializado do Poder Judiciário do Brasil.

Não se objetiva desmerecer os magistrados togados. Ao contrário. A esses foi determinada, pelo novo diploma, a presidência dos colegiados de 1ª instância, o que denota a valorização do conhecimento jurídico por eles auferido ao longo dos anos de vida acadêmica e de toga. É reconhecida, também, a seriedade de suas formações jurídicas e a idoneidade moral.

Contudo, seu papel de Presidente dos Conselhos deve estar alinhado à perspectiva do julgamento pelo escabinato quando este for previsto em lei. O conhecimento jurídico deve ser dividido com os demais integrantes não togados, a fim de que estes, alinhados à proteção dos princípios inerentes às Forças Armadas, profiram julgamentos que alcancem o ideal de Justiça.

Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela legitimidade da composição da Justiça Militar em diversas oportunidades. Cite-se, in verbis:

"EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI Nº 8.457/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da constitucionalidade da Lei nº 8. 457/1992, tendo em vista que"ao organizar a Justiça Militar da União criando os Conselhos de Justiça (art. 1º c/c art. 16) e confiando-lhes a missão de prestar jurisdição criminal, não viola a Constituição da República ou a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), porquanto assegura a seus respetivos membros garantias funcionais idôneas à imparcialidade do ofício judicante, ainda que distintas daquelas atribuídas à magistratura civil". Precedente. [...]". ( ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Roberto Barroso. Julgado em 27.4.2018. Pub. DJe de 10.5.2018; grifo nosso.)

Dessa forma, não se questiona a constitucionalidade dos Conselhos de Justiça, muito menos a imparcialidade e a idoneidade moral dos integrantes das Forças Armadas.

Tanto a DPU, como alguns magistrados togados se manifestaram, ainda, pela aplicação analógica do entendimento do STF referente à competência para julgamento dos parlamentares cujo mandato tenha se encerrado no curso da instrução penal. Nesse caso, as Ações Penais Originárias ajuizadas na Suprema Corte são remetidas ao Juízo de 1º grau competente. A tese foi fixada no julgamento de Questão de Ordem na AP 536, da relatoria

do eminente Ministro Roberto Barroso, em 27.3.2014:

"Ementa: AÇÃO PENAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM. RENÚNCIA AO MANDATO. PRERROGATIVA DE FORO. 1. A jurisprudência dominante no STF é no sentido de que, cessado o mandato parlamentar por qualquer razão, não subsiste a competência do Tribunal para processar e julgar, originariamente, ação penal contra membro do Congresso Nacional. [...] 4. Seja pela orientação do relator, que não aplicava o critério que propunha ao presente caso, seja pela manutenção da jurisprudência que prevalece de longa data, a hipótese é de resolução da Questão de Ordem com determinação de baixa da ação penal ao juízo competente, para prolação de sentença.".

O posicionamento foi ratificado no julgamento da AP 937 QO, em 3.5.2018, o qual definiu que, a partir do final da instrução processual, a competência para processar e julgar ações penais não será afetada em razão de o agente público deixar de ocupar o cargo.

Não obstante, a situação concreta é totalmente diversa. Primeiro porque a competência da Justiça Militar da União não é definida como prerrogativa da função do oficial ou da praça. Em verdade, cuida-se do ramo do Poder Judiciário com competência para o julgamento de delitos castrenses. Do contrário, a JMU não teria atribuição para o processamento de civis. Entender em sentido diverso seria admitir que as Ações Penais referentes aos tipos inseridos no rol do art. e do art. 10 do CPM sejam ajuizadas perante a Justiça Comum sempre que o Acusado não integre as fileiras das Forças Armadas.

Ademais, da leitura do Voto proferido pelo Ministro-Relator na AP 937 QO, vê-se que a interpretação do STF é adotada desde o cancelamento da Súmula 394. O novo entendimento se refere à fixação de um marco processual, a partir do qual os processos não serão remetidos ao julgamento pela 1ª instância: o término da instrução do feito.

Nesse ínterim, desde a vigência da Súmula 394 até o julgamento da AP 937 QO, nada foi alterado no que toca às atribuições da Justiça Militar, justamente por se tratar de situação completamente diversa.

Portanto, uma vez que a hierarquia e a disciplina foram violadas por ocasião do cometimento do crime por integrante das Forças Armadas, sua posterior exclusão não é hábil para modificar a competência do Conselho. Este é o órgão mais habilitado à análise da proteção dos bens jurídicos protegidos pela norma penal castrense, ao aliar a vivência da caserna ao conhecimento técnico da ciência jurídica.

O contrário seria admitir, a título de ilação, a alteração de competência pelo atingimento da maioridade nos atos infracionais cometidos por adolescentes e pela separação do casal nos delitos previstos pela Lei Maria da Penha, apenas como exemplo.

Ressalte-se que o militar ou o civil não são processados perante a JMU em razão da sua função, mas por regra constitucional que determina a competência desse ramo do Poder Judiciário pelo critério principal ratione legis. Consequentemente, competiu ao CPM definir o conceito de crime militar. Basta afirmar que o civil pode não ter qualquer função pública que será, da mesma forma, julgado nas Auditorias e no STM.

No mesmo viés, é inviável a adoção da tese defendida pelo egrégio Conselho Seccional da OAB/DF, referente à alteração da competência por ocasião da promoção de militares ao Oficialato ou ao Generalato.

De fato, nessas hipóteses, há a alteração do órgão julgador: quanto à praça que passa a ser Oficial, deixa de ser do Conselho Permanente e passa ao Especial; no que toca àqueles que alcançam o posto de General, há modificação da competência das Auditorias para o Superior Tribunal Militar.

No entanto, dois fatores distinguem a situação daquele referente ao processamento de exmilitares. Primeiro, o julgamento permanece no escabinato. Dessa forma, não há alteração da natureza do órgão julgador. Ou seja, os militares permanecem submetidos ao crivo dos superiores hierárquicos, aliado à experiência jurídica dos juízes togados.

O segundo aspecto diz respeito à estrita obediência à hierarquia, princípio vetor das Forças Armadas. Quando há a alteração do Conselho Permanente para o Especial, ou do escabinato de 1ª instância para o STM, consequentemente se adequa o julgamento do militar por seus superiores hierárquicos.

Não poderia a Justiça Castrense admitir que, a título de exemplo, um General fosse julgado por Coronéis, sob pena de atingir não só a base da estrutura das Forças Armadas, como incorrer em inconstitucionalidade, diante da previsão expressa inserida no art. 142 da Carta Magna de que "As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina [...]".

Portanto, a alteração do órgão julgador, nesses casos, não contraria a tese jurídica ora adotada, senão porque não altera a natureza do órgão julgador (que não deixa de ser colegiado e formado pelo escabinato), porquanto concede fiel cumprimento aos preceitos basilares das Forças Armadas, encartados na CF.

Quanto à afirmação descrita na Manifestação Judicial da douta DPU nesta instância, de que "não se justifica a presença de militares sem formação jurídica para apreciação de fatos no restante dos crimes que estão inseridos em outros sistemas de proteção, como o ambiental, consumerista, tributário [...]", importante fazer menção à outra alteração recente da competência da JMU, inserida pela Lei 13.491/2017.

Desde sua entrada em vigor, admite-se que a Justiça Castrense julgue não só os tipos previstos no CPM, como aqueles descritos pela legislação penal comum, desde que praticados em uma das circunstâncias dispostas no inciso II do art. do Código material castrense.

Também foi suscitada a submissão de militares e de civis ao julgamento monocrático pelo magistrado togado em tempo de guerra. O art. 97 da LOJM prevê, no seu art. 97, a competência do Juiz Federal da Justiça Militar, singularmente, para julgar as praças e os civis no Teatro de Operações ou em território estrangeiro militarmente ocupado por Forças brasileiras.

Não obstante, cuida-se de norma excepcional, diante da peculiaridade das operações bélicas. Isso porque os militares que poderiam compor os Conselhos de Justiça estão empregados nas missões essenciais para assegurar a soberania nacional.

Ademais, o art. 710 do CPPM estabelece que os auditores (atualmente, Juízes Federais da Justiça Militar), os procuradores (ou promotores militares), os defensores públicos federais e os escrivães que acompanharem as Forças serão comissionados em postos militares. Na visão do ilustre Dr. Jorge César de Assis:

"O comissionamento prevê o funcionamento da Justiça em tempo de guerra, no calor dos acontecimentos, junto ao teatro de operações, quando todos unem-se para a defesa da Pátria, garantias constitucionais são suspensas, as decisões tomadas implicam na salvaguarda ou exposição a perigo de centenas ou milhares de vidas, a obediência deve ser cega, a Justiça rápida e rigorosa, até mesmo para manter a ordem e a disciplina das tropas. O direito coletivo sobrepõe-se ao individual, a lei penal militar deve ser cumprida, tendo em vista o resguardo das normas de hierarquia e disciplina, como base de organização das Forças Armadas.

[...]

Tratando-se de estado de guerra, com a Justiça Militar dirigindo-se ao teatro de operações, o comissionamento de Magistrados, membros do Ministério Público Militar e Defensores Públicos da União é possível e necessário. O critério para o comissionamento, no entanto, deve ser o da equivalência ao posto de maior hierarquia submetido à jurisdição de cada um dos Conselhos juntos ao qual cada um dos comissionados deverá atuar. O comissionamento se dá por ato do Presidente da República, porém a escolha e indicação dos membros que seguirão com as forças em operação será feita pelos órgãos competentes do Superior Tribunal Militar, Ministério Público Militar e Defensoria Pública da União, nos termos da legislação vigente." (In Comissionamento em postos militares, de Juízes-Auditores, membros do Ministério Público Militar e da Defensoria Pública da União, por ocasião do tempo de guerra. Acesso em 14.8.2019. Disponível em http://www.mpm.mp.br/ portal/wp-content/uploads/2017/05/comissionamentoem-postos-militares_atualizado.pdf).

Durante a Segunda Guerra Mundial, última participação brasileira em conflito internacional, o Decreto-Lei 6.509, de 18.5.1944, criou um Quadro Especial para os membros da Justiça Militar da Força Expedicionária Brasileira. Cabe a transcrição:

"Art. 1º É criado um Quadro Especial de Oficiais na Reserva de 1ª Classe do Exército, para Juizes e Membros do Ministério Público e Escrivães da Justiça Militar, organizada na forma do Decreto-lei nº 6.396, de 1 de abril de 1944.

Parágrafo único. O Ministro civil do Supremo Tribunal Militar terá o pôsto de General de Divisão; o Procurador Geral, o de General de Brigada; os Auditores de 2ª e 1ª entrância, respectivamente, os de Coronel e Tenente-Coronel; os Promotores de 2ª e 1ª entrância, respectivamente, os de Major e Capitão; os Advogados de Ofício da 2ª entrância e o Secretário, o de 1º Tenente; os Advogados de 1ª entrância e os Escrivães, o de 2º Tenente.

Art. 2º O Plano de Uniformes dos oficiais de que trata o presente Decreto-lei será aprovado por ato do Ministro da Guerra.".

Dessa forma, ao contrário do entendimento defendido nas informações prestadas a este STM, em tempo de guerra, tanto ao juiz togado, como aos membros do MPM e da DPU atuantes nos processos perante a JMU são concedidos postos militares. Portanto, não há que se falar em julgamento realizado por civis, ainda que o réu ostente a condição de praça ou de não integrante das Forças Armadas.

Sobre a tese de que o cumprimento de Carta Precatória seria efetivado, também, de forma monocrática, sabe-se que o Juízo deprecado não profere atos decisórios, mas se atém àqueles de comunicação ou processuais expressamente designados. Portanto, não merece ser adotada como paradigma.

A DPU ainda se manifestou quanto à aprovação do Enunciado 1 da 1ª Jornada de Direito Militar, organizada pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados da Justiça Militar da União (ENAJUM), o qual merece transcrição: "A competência dos órgãos da JMU é definida pela condição que o acusado ostentar no curso do processo e não pela sua condição ao tempo do crime.".

Observa-se, contudo, que o evento realizado no dia 30.5.2019 teve cunho acadêmico, e contou com a participação dos Juízes Federais da Justiça Militar, sem qualquer ingerência jurídica da Direção da ENAJUM. Portanto, o entendimento sedimentado no Enunciado não possui qualquer efeito vinculante, e descreve tão somente a posição majoritária dos

magistrados, a qual também foi revelada por ocasião das manifestações prestadas no curso deste IRDR.

Da análise de todos os argumentos apresentados, ouvidas as partes interessadas, os Juízes Federais da Justiça Militar, o Ministério da Defesa, os Comandos das Forças Singulares e a Defensoria Pública da União, concluo que razão assiste ao Parquet das Armas, como já reiteradamente manifestado por esta Corte:

"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTE. ACUSADO CIVIL QUE, AO TEMPO DO CRIME, OSTENTAVA A CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA DO EXÉRCITO. LEI Nº 13.774/2018. COMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. Delito de posse de entorpecente previsto no art. 290 do Código Penal Militar. Hipótese em que, ao tempo do crime, o Acusado ostentava a condição de militar da ativa do Exército. A Lei nº 13.774/2018, embora tenha provocado, por via oblíqua, significativa redução da competência dos Conselhos para julgar os réus submetidos à jurisdição da Justiça Militar, dela não retirou a de julgar aqueles que ao tempo do crime eram militares, independentemente de, empós, terem se tornado civis. Provimento do Recurso interposto pelo MPM para, cassando a Decisão hostilizada, reconhecer a competência do Conselho Permanente na espécie, determinando a baixa dos autos à instância de origem para o prosseguimento do feito. Decisão por maioria." (STM. RSE XXXXX-10.2019.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos. Pub. DJe de 1.7.2019).

Dessa forma, a concessão do pedido formulado neste IRDR representa não só a pacificação da tese, a ser aplicada de forma vinculante a todos os órgãos subordinados, como importa em assegurar a isonomia e a segurança jurídica. Tratar-se-á de forma idêntica os iguais, diante da ausência de desigualdades na fixação do Juízo competente para o processamento daqueles que praticaram delitos castrenses enquanto integrantes do serviço ativo da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ainda que tenham sido posteriormente excluídos da Força por qualquer motivo. Consequentemente, alcança-se o ideal de Justiça buscado por meio do acesso ao Poder Judiciário.

Diante do exposto, voto pela procedência do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ajuizado pelo douto Procurador-Geral de Justiça Militar, a fim de estabelecer a seguinte tese jurídica:

"Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas."

A tese fixada deverá ser imediatamente aplicada aos feitos em curso no 1º e no 2º grau da Justiça Militar da União.

Nos processos em trâmite perante esta Corte Castrense, inclusive ao RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, identificado como caso-paradigma, poderão os respectivos Ministros-Relatores, liminarmente e de forma monocrática:

a) caso a pretensão contrarie o entendimento ora firmado, julgar pelo desprovimento, nos termos do art. 932, IV, c, do CPC; e

b) quando a Decisão recorrida for contrária à solução deste IRDR, dar provimento, depois de facultada a apresentação das Contrarrazões, conforme o art. 932, V, c, do mesmo CPC.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

PETIÇÃO Nº XXXXX-51.2019.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei, acompanhando o voto do Relator Min. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, em rejeitar a preliminar

arguida pelo Juiz Federal Militar da 5ª CJM e pela Defensoria Pública da União, de inconstitucionalidade do

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Em seguida, em rejeitar a segunda preliminar arguida

pelos Juízes Federais da Justiça Militar das 5ª e 9ª CJMs, de inadmissibilidade do Incidente de Resolução de

Demandas Repetitivas. No mérito, votei pela procedência do Incidente de Resolução de Demandas

Repetitivas ajuizado pelo douto Procurador-Geral da Justiça Militar, a fim de estabelecer a seguinte tese

jurídica: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram

crimes militares na condição de militares das Forças Armadas." A tese fixada deverá ser imediatamente

aplicada aos feitos em curso no 1º e no 2º grau da Justiça Militar da União. Nos processos em trâmite

perante esta Corte Castrense, inclusive ao RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, identificado como casoparadigma, poderão os respectivos Ministros-Relatores, liminarmente e de forma monocrática: a) caso a

pretensão contrarie o entendimento ora firmado, julgar pelo desprovimento, nos termos do art. 932, IV, c,

do CPC; b) quando a Decisão recorrida for contrária à solução deste IRDR, dar provimento, depois de

facultada a apresentação das Contrarrazões, conforme o art. 932, V, c, do mesmo CPC.

Passo ao voto quanto ao mérito.

A Justiça Militar da União, ramo especializado do Poder Judiciário brasileiro, tem exercido seu papel jurisdicional em estrita observância às garantias fundamentais consolidadas na Constituição Federal, conforme preconizado no artigo , caput, da Carta Magna, oferecendo, dessa forma, julgamento justo aos seus jurisdicionados.

Essa especificidade tem por escopo garantir a atuação das forças militares (Forças Armadas e Forças Auxiliares), com um conjunto de normas jurídicas que disciplinam as infrações penais e, por conseguinte, as penalidades delas resultantes. Esse conjunto de normas compõe o Direito Penal Militar.

A Constituição Federal, no seu art. 142, conceitua e atribui às Forças Armadas a missão precípua de defesa da Pátria, de garantia dos poderes constitucionais, como também a incumbência residual para garantir a manutenção da ordem pública, desempenhando tal missão como órgão de segurança interna.

Nesse contexto, poderão ser empregadas em Operação de Garantia da Lei e da Ordem (GLO), com o objetivo de preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, quando ocorrerem situações de esgotamento dos instrumentos dos órgãos de segurança pública, previstos no art. 144 da Constituição Federal.

Dessa forma, as Forças Armadas foram ultimamente empregadas em diversas missões no território nacional, a título de GLO, como, por exemplo: a atuação como força de pacificação nas comunidades localizadas nos morros do Alemão e da Penha, no Rio de Janeiro; a segurança de eventos esportivos, como a Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016; a atuação no Rio Grande do Norte, em agosto de 2017, por ocasião de ataques incendiários naquele Estado; e a atuação no Espírito Santo, durante a greve dos policiais militares, dentre outros empregos.

Registra-se, ainda, que a utilização das Forças Armadas para esse fim deverá ocorrer de forma episódica, em área restrita, por tempo determinado e por solicitação expressa do governo local à Presidência da República, com os devidos motivos e justificativas, tendo em vista tratar-se de medida extraordinária.

Observa-se, também, que, além dessas missões previstas no art. 142 da Constituição Federal, existem outras atribuições das Forças Armadas que não se constituem em GLO. São missões subsidiárias, desenvolvidas em todo o território nacional, tais como: a construção de estradas e a manutenção de rodovias federais; a distribuição de água e a perfuração de poços artesianos na Região Nordeste do Brasil; o resgate de vítimas de desastres aéreos e ações cívico-sociais em apoio a comunidades ribeirinhas do Pantanal Mato-Grossense e do Amazonas.

Essas particularidades, aliadas aos princípios que regem as Forças Armadas, tais como a hierarquia e a disciplina, pilares de sustentação essenciais dessas Instituições, justificam a existência de uma justiça

especializada militar, como forma de se garantir a devida segurança jurídica a seus integrantes.

Busca-se, portanto, apresentar algumas ideias sobre a Justiça Militar no Brasil, especificamente a Justiça Militar da União, de forma a caracterizar sua relevância como justiça especializada de nosso país e, sobretudo, numa análise prospectiva, tecer considerações sobre as perspectivas futuras. Para tal, necessário se faz enveredar, inicialmente, por alguns marcos históricos sobre o entendimento do delito penal militar no Brasil.

Durante o Império, o que predominantemente definia um delito como sendo de natureza militar era o seu sujeito ativo. Assim, salvo raras exceções, o crime militar era aquele cometido por militar em serviço e estava associado a matéria nitidamente disciplinar.

Com o advento da Constituição Republicana de 1891, verificou-se uma tendência em definir o crime militar com base no critério ratione materiae. Assim, aos poucos, no exercício de se identificarem os delitos afetos à jurisdição castrense, passou-se a observar mais a natureza da infração do que seu sujeito ativo.

Mas foi com a Constituição de 1934 que a Justiça Militar, uma vez inserida no Poder Judiciário, definitivamente deixou de ser destinada ao julgamento dos militares, passando a se ocupar do julgamento dos crimes que a lei definia como militares. Assim, a identificação desses delitos não mais dependia do sujeito ativo. Prova disso foi a extensão da jurisdição militar aos civis.

A adoção desse critério em razão da lei no estabelecimento da competência da Justiça Castrense influenciou não só a elaboração do Código Penal Militar de 1944, como também as demais ordens constitucionais que sucederam à de 1934. Tratou-se de mudança de paradigma que implicou a criação de tipos penais militares que poderiam abarcar condutas de qualquer pessoa, civil ou militar.

Não foi diferente com a Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 124, fixou a competência da Justiça Militar da União em relação ao processamento e ao julgamento dos crimes militares definidos em lei.

Pelo que se depreende desse dispositivo da Lei Maior, o legislador constituinte, além de fixar a competência da Justiça Militar da União, assentou o critério em razão da lei, delegando para o legislador ordinário o estabelecimento dos crimes militares e das suas condicionantes. Assim, é considerado crime militar todo aquele com previsão expressa no Código Penal Militar e nas leis complementares.

Destaque-se que a vigente Constituição Federal recepcionou a lei ordinária que trata da matéria, isto é, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 ( Código Penal Militar), que, em seu art. , recentemente alterado pela Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, apresenta rol taxativo das circunstâncias nas quais, em tempo de paz, um delito penal deva ser considerado como de natureza militar.

Dentre tais circunstâncias, encontram-se aquelas nas quais os civis podem ser considerados sujeitos ativos de crimes militares, consoante se observa dos incisos I e III do referido dispositivo legal.

O que se depreende desses dispositivos é que, no âmbito infraconstitucional, a competência foi estabelecida em razão da matéria. Assim, independentemente de o sujeito ativo ser civil ou militar, há crimes que ofendem as instituições militares, pondo em risco bens jurídicos importantes para a manutenção das Forças Armadas e, consequentemente, para o cumprimento de suas finalidades constitucionais quanto à garantia da ordem constitucional democrática.

Nesse contexto, cumpre observar que a existência de bens jurídicos garantidores da eficácia das Forças Armadas reclama a atuação de um órgão judiciário especializado. Por conseguinte, não há como negar ser da Justiça Militar da União a competência de garantir a manutenção desses corpos militares, mesmo quando a ameaça que estes estejam sofrendo não provenha da violação de deveres militares daqueles que vivem e seguem a disciplina dos quartéis.

Na verdade, a competência dessa jurisdição especializada mostra-se imprescindível sempre que, de alguma forma, se coloque em risco um bem ou interesse vinculado à destinação constitucional das instituições militares, ainda que o sujeito ativo do delito seja civil. Afinal, como visto, a Justiça Castrense não encontra sua razão de ser no fato de julgar militares, mas, sim, nos bens jurídicos que tutela; é isso o que se infere da conjugação do art. 124 da Constituição Federal com o art. , incisos I e III, do Código Penal Militar.

A Justiça Militar do Brasil, como já ressaltado, não julga militares ou civis, mas crimes militares definidos em lei.

Assim, caracteriza-se perfeitamente a Justiça Militar no Brasil, função de todas essas peculiaridades descritas, especialmente a sua vinculação ao Poder Judiciário, como uma Justiça Militar distinta das existentes no nosso continente e mesmo em todo o mundo. Não é e não tem características de Corte Marcial, independe totalmente do Poder Executivo e, via de consequência, das Forças Armadas, a despeito de serem estas seus "clientes" potenciais.

Essa configuração própria da Justiça Militar brasileira, de vinculação ao Poder Judiciário, possibilita-nos caracterizá-la não só como Justiça do Comandante.

É a Justiça do Comandante, mas também é a Justiça do Comandado, das Forças Armadas como um todo e, sobretudo, do cidadão. É uma Justiça absolutamente comprometida com o Estado Democrático de Direito.

É Justiça do Comandante na medida em que respalda a tomada de posição dos Comandantes em seus diversos níveis, possibilitando o exercício pleno da autoridade mandatória, nos exatos limites do respeito a tudo o que é caro a uma sociedade democrática, principalmente no seio das estruturas hierarquizadas, destacando-se o respeito aos direitos humanos.

É Justiça do Comandado porque seu código regulamenta com o rigor necessário o indiscutível comprometimento com a sanção a qualquer tipo de abuso ou violência àqueles que utilizam a autoridade em descompasso com o próprio juramento de cada militar de tratar com dignidade e bondade seus subordinados.

É Justiça das Forças Armadas, na medida em que respalda e dá suporte jurídico, em tempos de paz ou de conflito, ao emprego dessas Instituições tão importantes para a manutenção da soberania e da ordem, nos exatos limites de suas atribuições constitucionais. Respalda, assim, o emprego da Armada, da Força Terrestre e da Força Aérea nos exatos limites do necessário ao País, em perfeita harmonia com a Constituição e as Leis.

É a Justiça do Cidadão, porque assegura a este os mecanismos de repressão a quaisquer excessos da autoridade militar, delimitando perfeitamente seu comprometimento com a ordem, mas, também, com o respeito aos princípios constitucionais tão caros a todo cidadão brasileiro.

Por tudo isso, pode-se sintetizar que se trata de uma Justiça absolutamente comprometida com o Estado Democrático de Direito. Ela é capaz de delimitar, com clareza, os exatos marcos de sua atuação como garante do funcionamento das instituições nacionais.

Daí decorre uma peculiaridade muito própria da Justiça Militar da União no Brasil. Na medida em que não é uma Corte Marcial, não é exclusivamente uma Justiça do Comandante, e sim das Forças Armadas, do Comandado, do Cidadão, comprometida, como já dito, com o Estado Democrático de Direito. Trata-se de uma Justiça Civil, como todas as justiças do país.

Sim, Justiça Civil, especializada, como outras existentes na estrutura do Poder Judiciário brasileiro. O termo militar, em seu nome, caracteriza apenas a sua especialidade, como é o caso da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho e da Justiça Eleitoral. Esta interpretação se mostra absolutamente transparente na própria Lei de Organização Judiciária Militar, que, em seu artigo 32, delimita a submissão de seus magistrados aos estatutos civis:

Art. 32 Aplicam-se aos Ministros do Superior Tribunal Militar, Juízes-Auditores e Juízes-Auditores Substitutos as disposições do Estatuto da Magistratura, desta Lei e, subsidiariamente, as do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União.

Como se pode perceber da clarividente interpretação legislativa, os magistrados desta Corte, sejam de origem civil, sejam de origem militar, têm suas condutas regidas pelo Estatuto da Magistratura, e não pelo Estatuto dos Militares. Como ministros do Superior Tribunal Militar, diferentemente dos demais Oficiais-Generais, só podem ser julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Devem exclusiva vinculação às suas consciências, à Constituição e às leis, como soe acontecer com todos os magistrados do País.

Os ministros de origem militar permanecem, é verdade, na Ativa, fardados, por expressa autorização legal (§ 2º, art. da Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992 - LOJM). Entretanto, saem da esfera do Executivo e da subordinação ao Comando de sua Força e ao Presidente da República. São membros do Judiciário, com as prerrogativas e deveres da magistratura, inclusive com as remunerações a que fazem jus os magistrados,

atuando com absoluta independência e imparcialidade. Este é o juramento que fazem ao tomarem posse no STM: "Prometo desempenhar com retidão as funções do meu cargo, cumprindo e fazendo cumprir a Constituição e as leis do País".

Reafirma-se, portanto, que a permanência em Quadro Especial não os submete aos ditames dos regramentos militares e que eles não possuem subordinação a quem quer que seja.

Para reforçar, é conveniente salientar que somente aquelas instituições autorizadas por lei podem atuar junto à Justiça Militar da União, ou seja: Ministério Público Militar da União, Defensoria Pública da União e Advogados. Todos esses entes referidos são formados por cidadãos civis, sem nenhuma vinculação com as Forças Armadas.

O Ministério Público Militar da União, a quem compete privativamente a promoção da ação penal pública (toda ação penal militar é ação penal pública), de acordo com a determinação constitucional inserta no art. 129, inciso I, e no art. 116 da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, tem seus membros aprovados em concurso público de provas e títulos, dentre candidatos bacharéis em direito com pelo menos três anos de práticas forenses, entre outros requisitos, sendo-lhes assegurada a garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.

Na Defensoria Pública da União, a quem compete a defesa das Praças (art. 71, § 5º, do CPPM) e dos necessitados (art. da Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994), da mesma forma que no Ministério Público, o ingresso na carreira de seus membros faz-se mediante aprovação prévia em concurso público; e, para que possa ser inscrito, o candidato deverá possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil e comprovar, no mínimo, 2 anos de prática forense (art. 26 da referida Lei Complementar).

E, para atuar junto à Justiça Militar da União, somente se admite o bacharel em direito que possui a devida habilitação, ou seja, o advogado, aquele que é devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, que é indispensável à administração da justiça, a teor do art. 133 da Constituição Federal.

É o que dispõe, de forma cristalina, o art. , Inciso I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 ( Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB):

Art. 1º São atividades privativas da advocacia:

I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;(...)

Assim, diferentemente do que apregoam determinadas análises, desprovidas de fundamentos e eivadas de preconceitos, a Justiça Militar da União pode mesmo ser considerada exemplo de independência de uma Justiça Militar.

Isso não quer dizer que a lei de organização e as leis substantiva e adjetiva castrenses não mereçam atualizações. Os Códigos Penal Militar e de Processo Penal Militar são de 1969, e a Lei de Organização da Justiça Militar data de 1992. As perspectivas estão, pois, associadas às suas atualizações.

Foi nesse contexto que o tribunal houve por bem criar uma comissão de atualização da Lei de Organização Judiciária Militar, mas vejam como é difícil o processo legislativo, pois a interpretação pode levar a lugares não previstos ou projetados.

A proposta de alteração da LOJM, que redundou na Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018, foi apresentada pelo STM, após amplo e demorado estudo, o qual teve a participação de todos os envolvidos. Fui, na época, o presidente da comissão, que teve contava, ainda, com os ilustres membros efetivos e suplentes: Ministro Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO, Ministro Ten Brig Ar CLEONILSON NICÁCIO SILVA e Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Os debates contaram com a efetiva participação da então Juíza Auditora Corregedora, Drª TELMA ANGÉLICA FIGUEIREDO, além dos então Juízes-Auditores, que tiveram muitas oportunidades para questionar a matéria. O projeto foi muito bem discutido e submetido à audiências públicas, mas em nenhum momento a questão que agora debatemos foi levantada, sequer sugestionada. O objetivo era apenas resolver o que atormentava a JMU, que era a questão da competência para julgar civis, que nessa condição, cometeram crimes militares definidos em lei.

Assim, passo a tecer minhas considerações quanto à interpretação das alterações implementadas pela Lei nº

13.774/2018, as quais venho explanando em meus votos.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 124, fixou a competência da Justiça Militar da União em relação ao processamento e ao julgamento dos crimes militares definidos em lei, como se pode observar:

"Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar".

Pelo que se pode depreender desse dispositivo da Lei Maior, o legislador constituinte, além de fixar a competência da Justiça Militar da União, assentou o critério ratione legis, delegando ao legislador ordinário o estabelecimento dos crimes militares e das suas condicionantes em lei infraconstitucional, bem como as matérias referentes à organização e à distribuição interna das competências.

De acordo com o critério ratione legis, é considerado crime militar todo aquele com previsão expressa no CPM, bem como na legislação comum, considerando a norma de extensão inserida no art. , inciso II, do CPM, pela Lei nº 13.491/2017.

Nessa seara, distinguem-se, ainda, os crimes que só militares podem cometer - crimes propriamente militares -, dos demais, nos quais civis também podem figurar como agentes.

Quanto aos crimes propriamente militares, a qualidade de militar, ao tempo do crime, é essencial e elementar do tipo penal, pois somente o militar pode cometer tais delitos, a exemplo dos crimes de deserção, de abandono de posto, etc. Vale dizer que civis não cometem esses tipos de delitos, de modo que jamais poderão figurar no polo passivo dessas ações penais militares, nem mesmo como partícipes.

Além da definição dos crimes militares, o legislador ordinário também deve dispor acerca da distribuição interna da competência no juízo militar, e essa é a discussão que ora se trava no meio jurídico, em razão das alterações trazidas pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018, que alterou as disposições da Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992, que "Organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares" (LOJM), entrando em vigor na data de sua publicação.

A seguir, trago as alterações referentes ao tema, que também tratam das situações em que os magistrados de Primeira Instância passaram a ter competência monocrática, transcrevendo-se ainda as prescrições revogadas:

Art. 27. Compete aos conselhos:

I - Especial de Justiça, processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos previstos na legislação penal militar,

II - Permanente de Justiça, processar e julgar acusados que não sejam oficiais, nos delitos de que trata o inciso anterior, excetuado o disposto no art. 6º, inciso I, alínea b, desta lei.

II - Permanente de Justiça, processar e julgar militares que não sejam oficiais, nos delitos a que se refere o inciso I do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018)

Parágrafo único. Compete aos Conselhos de Justiça das Auditorias da circunscrição com sede na Capital Federal processar e julgar os crimes militares cometidos fora do território nacional, observado o disposto no Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 ( Código de Processo Penal Militar) acerca da competência pelo lugar da infração. (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)

Art. 30. Compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente: (Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018)

(...)

I-A - presidir os Conselhos de Justiça; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)

I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 ( Código Penal Militar), e militares, quando estes forem

acusados juntamente com aqueles no mesmo processo; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)

Dessas mudanças, o debate que é mais frequente em nosso cenário e objeto da presente ação é o que se refere à competência do Juiz Federal da Justiça Militar para julgar, monocraticamente, os crimes praticados por militares que foram, de alguma forma, licenciados ou excluídos das Forças Armadas, pois quanto aos civis submetidos a esta Justiça especializada não se tem dúvidas quanto à competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar, uma vez presente a alteração legislativa, que, em razão da pessoa, distinguiu o órgão competente.

Sabe-se que há muito esse era o anseio da sociedade, uma vez que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina militares, não se justificando o julgamento pelo escabinato. Foi ajuizada, inclusive, a ADPF nº 289 no STF, em 2013, pleiteando a interpretação conforme a Constituição Federal, a fim de que fosse reconhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempo de paz e que esses crimes fossem submetidos a julgamento pela Justiça comum, federal ou estadual.

Era também o posicionamento de alguns de nós, e refiro-me aqui, pessoalmente, aos votos que vim declarando em preliminares de mérito nesta Corte, manifestando-me quanto ao julgamento monocrático do Réu Civil.

Desse modo, a alteração legislativa reflete uma brilhante conquista social. Contudo, a grande questão, a meu ver, é a interpretação quanto ao que o legislador quis dizer ao mencionar "civis", ou seja, a mens legislatores quanto ao alcance da expressão.

Cito, por oportuno, a JUSTIFICATIVA do Projeto de Lei nº 7.683/2014, encaminhado pelo Superior Tribunal Militar, que originou a Lei nº 13.774/18, in verbis:

Nesse contexto, destaca-se a necessidade do deslocamento da competência do julgamento dos civis, até então submetidos ao escabinato dos Conselhos de Justiça, para o Juiz-Auditor: se por um lado é certo que a Justiça Militar da União não julga somente os crimes dos militares, mas sim os crimes militares definidos em lei, praticados por civis ou militares ; de outro, é certo também que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina inerentes às atividades da caserna e, consequentemente, não podem continuar tendo suas condutas julgadas por militares. Assim, ressalvada a hipótese em que o crime é praticado em concurso com o militar, o juiz-Auditor, monocraticamente, passará a julgar os civis que cometerem crime militar.)

Muitos tem abrangido, na expressão, o status de ex-militar, ou seja, englobam no conceito de "civil", para fins da lei, aquele militar que tenha perdido tal condição, que eventualmente tenha sido licenciado, por exemplo. No entanto, ao que se vê, não foi essa a intenção do legislador.

Com efeito, a condição de civil ou de militar, para fins da definição interna de competência, deve ser verificada quando do momento do cometimento do delito, porquanto totalmente atrelada ao tempo da ação ou da omissão configuradora do crime militar, sendo a hierarquia e a disciplina o critério para afastar o civil, ou seja, aquele que em nenhum momento esteve submetido a tais princípios, do julgamento pelos militares.

A intenção do legislador, ao modificar a LOJM e permitir que ocorressem julgamentos monocráticos pelo Juiz Federal da Justiça Militar, foi certamente em razão de os civis não estarem sujeitos aos princípios da hierarquia e da disciplina militares, inerentes à vivência na caserna.

Nesse contexto, estando caracterizado que o Réu era civil à época da consumação do delito e que o fato se deu contra a Administração Militar, infere-se que as suas condutas desencadearam um fato típico, antijurídico e culpável, que passou a ser apreciado monocraticamente pelo Juiz Federal da Justiça Militar, segundo as regras de competência determinadas no art. 30 da Lei de Organização Judiciária Militar.

Ao contrário, estando caracterizado que o Réu era militar ao tempo do crime militar, mesmo que posteriormente, no curso da persecução criminal, não mais o seja, deve continuar submetido ao julgamento pelo Conselho de Justiça, em respeito e para garantir a preservação dos mencionados princípios, que justificam, inclusive, a existência desta Justiça Especializada. A condição de militar está intrinsecamente ligada ao fato, em virtude dos princípios que regem as relações na caserna, e o agente deve responder, indubitavelmente, perante o escabinato de Primeira Instância, independentemente da perda superveniente da condição de militar.

Apenas para argumentar, em uma hipótese em que ocorre um crime da competência da Justiça Militar, praticado por um civil, se, por qualquer razão, este civil vier a adquirir o status de militar, a competência para o julgamento de tal crime não se deslocará para o Conselho de Justiça, permanecendo na competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar.

Portanto, igualmente, o fato da perda da condição de militar do Acusado, posterior à Denúncia, em nada minimiza a gravidade de suas condutas, quando ainda ostentava a condição de militar, devendo nessa condição continuar sendo processado, pelo Conselho de Justiça.

Assim sendo, o licenciamento posterior de militares que cometem crime militar não guarda qualquer relação com a condição de civil adquirida a posteriori. E, adotada a tese de julgamento monocrático de ex-militar, certamente estar-se-á seguindo na contramão dos princípios penais militares, fragilizando a base do regramento militar, com pernicioso reflexo na proteção do juízo natural.

Acrescente-se, como fundamento desse entendimento, que a nova lei foi expressa ao remeter a fixação da competência ao tempo do crime, pois conferiu ao magistrado a competência para julgar monocraticamente os civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. do CPM, bem como os militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo.

Em que pese reconhecer o caráter processual dessa lei que alterou a LOJM, e, repito, a lei trata de questão processual, foi adotado o critério penal para definir a organização interna da competência, qual seja, a condição do agente no momento do delito, porquanto fez referência aos incisos I e III do art. do CPM.

Ou seja, o que se considera para a fixação do juízo monocrático é o instante em que o crime é praticado, cuja subsunção está expressa nos incisos I ou III. Assim, sendo civil naquele instante, tem-se a competência monocrática, mas sendo militar, haverá a competência do Conselho, não importando o que vier a ocorrer posteriormente.

Vale relembrar as situações previstas no Código Penal Militar, em que civis poderão ser responsabilizados na Justiça Militar da União. Os Incisos I e III do art. do CPM preveem essas possibilidades, in verbis:

I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

(...)

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

Repito, esses dispositivos somente são aplicados no momento do crime.

ADRIANO ALVES-MARREIROS, Promotor de Justiça Militar, Bacharel em Ciências Militares, Especialista em Direito Penal Militar e Processo Penal Militar e um dos autores da obra Direito Penal Militar - Teoria Crítica & Prática, em seu artigo "Lei 13.774/2018, Conselhos e juízo monocrático na Justiça Militar da União: Uma análise visando a evitar que a música se torne ruído... ou pior: silêncio....", assim argumentou, in verbis:

Sempre se entendeu assim. Alegar que devem ser avaliados depois - quando se vai definir se a competência é do Juízo Monocrático ou do Conselho - significa que os crimes das alíneas a, b, c, d e e deixariam de ser militares se o militar fosse licenciado ou demitido, reformado ou fosse pra reserva. Em resumo: o crime ou é competência do conselho ou da justiça comum, pois, repetimos: se o art. 9º é aplicado agora, que o réu já é civil, então o crime não é militar e tem que ser enviado para justiça comum: em certos casos, arquivado, pois nem crime será, a exemplo da deserção.

Só há um momento para aplicar o artigo 9º: não se pode considerar que haja várias aplicações no mesmo caso, divergentes entre si, apenas para poder manter uma tese que não se confirma. Esse é claramente um argumento que não se sustenta, vulgarmente chamado de "forçado": aplicar o artigo 9º em dois momentos diferentes...

O autor ainda traz a seguinte contribuição:

E só para dirimir de vez a questão: a CF prevê que as justiças militares estaduais processarão e julgarão os militares nos estados nos crimes militares definidos em lei. Com isso, afasta a competência para julgar civil. No entanto, quando um militar estadual é expulso, pede demissão, o processo prossegue na Justiça Militar. E notem que aqui é caso de INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA: A JM ESTADUAL NÃO JULGA CIVIL. A competência foi, pois, definida no momento do crime e não posteriormente.

Desse modo, o militar que comete um delito previsto no CPM ou em legislações esparsas, mas de competência da Justiça Militar da União, deverá, indubitavelmente, ser processado perante o Conselho de Justiça, em razão da qualificação de militar que se fazia presente naquele instante, ou seja, no momento da ação ou da omissão, mesmo que posteriormente tenha perdido tal status.

Por esse ângulo, não há que se falar em processo e em julgamento de civil, em virtude de licenciamento, mas em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de que haja a preservação do serviço e do dever militar, e se evite a impunidade daqueles que afetam esses princípios, considerando que o delito foi cometido enquanto detinha a condição de militar, em total afronta à hierarquia e à disciplina militares, até mesmo por motivos didáticos.

Ou seja, o Acusado era efetivamente militar e o crime teria ocorrido no âmbito de uma Organização Militar. Por essa ótica, existe total condição de processamento e de prosseguimento da ação penal militar, cabendo ao Escabinato, que é o Juiz Natural da causa, a apreciação do feito até que haja uma sentença definitiva.

Invoca-se, ainda, em que pese estar relacionada à teoria do crime, a importância da Teoria da Atividade , quanto mais na Justiça Militar, em que o momento do fato é extremamente relevante, justamente por definir a jurisdição militar para o caso.

Com efeito, o Código Penal Militar dispõe, em seu art. , que "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado".

ROSSETTO[2] (2015, p. 1024-1025), quanto ao momento do crime, ressalta que "O Código Penal Militar adotou a teoria da atividade. Por essa teoria, considera-se praticado o crime no momento de sua ação (o disparo contra a vítima) e não o momento do resultado (a morte da vítima)".

Assim, tem-se que o Direito Penal Militar adotou a Teoria da Atividade para o crime, segundo a qual reputa-se praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado. Ou seja, aplica-se a lei penal castrense ao tempo da prática da conduta, ainda que o resultado se verifique quando já em vigor lei penal mais grave sobre a mesma imputação penal.

Desse modo, em que pese não estar diretamente relacionada à questão processual da distribuição interna da competência, mas sim à questão penal do momento em que configurado o crime, a Teoria da Atividade também reflete nessa seara, uma vez que a distinção quanto aos órgãos judiciários, promovida pela lei que alterou a LOJM, se dá justamente em razão do agente que comete o delito, cuja condição é verificada exatamente no momento do crime. É nesse momento em que se verifica a ofensa ao dever militar, o qual o civil não está submetido, motivo pelo qual foi fixado seu julgamento pelo Juiz togado, monocraticamente.

ALVES-MARREIROS, ROCHA e FREITAS[3] (2015, pp. 261-262), em sua obra Direito Penal Militar - Teoria Crítica & Prática, assentam que a Teoria da Atividade também produz outros reflexos, in verbis:

consoante tal teoria, considera-se o tempus comissi deliciti o momento da ação ou da omissão do delito material, ainda que outro seja o momento do resultado naturalístico. Desta feita, os institutos e os efeitos jurídicos (penais, processuais e executórios) a serem considerados são aqueles que defluem da consideração do momento preciso em que a conduta (ação ou omissão) foi realizada.

Portanto, a adoção da Teoria da Atividade em nosso ordenamento jurídico é de suma importância, de modo que serve, inclusive, dentre outras circunstâncias, para determinar a imputabilidade do agente e fixar as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. Assim, é tomando por base o momento da atividade que se chega à imputabilidade ou não do agente. É no instante em que ocorre o crime que se verificam as condições pessoais do Acusado para ser processado pelo Estado-Juiz.

Entre outras circunstâncias, a título exemplificativo, é no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo, ou, mesmo, se era militar ou não. Dessa forma, tem-se que se o agente, ao cometer um delito, detinha certa qualificação pessoal, responderá e será apenado segundo as suas condições verificadas à época da realização do crime.

Assim, mesmo não sendo tal teoria definidora de regra processual, por que não utilizá-la também para balizar a interpretação quanto à distribuição interna da competência, referente à atual regra de organização judiciária implementada a partir da alteração legislativa, tal como nos exatos termos em que foi apresentado o Projeto de Lei?

Da mesma maneira, tenho como convicção que, se ocorreu crime militar, devidamente tipificado na legislação, cometido por militar e dentro das hipóteses do art. do CPM, a competência certamente será ou do Conselho Permanente de Justiça ou do Conselho Especial de Justiça - mesmo que posteriormente perca o status de militar -, tendo em vista a condição pessoal de militar no momento do crime, e por ser essa a mens legislatores, tal como encaminhada por esta Corte ao Legislativo, não havendo dúvida quanto ao juiz natural para o caso.

Uma das regras que regem o processo penal é o Princípio do Juiz Natural, que se traduz em uma garantia constitucional, previsto no art. , inciso LIII, da Constituição Federal de 1988, que prevê:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente";

Segundo esse princípio constitucional, mais do que garantir a autoridade competente, seja ela em razão da matéria, do território ou da pessoa, existe a certeza de que o Acusado não será submetido a um processo e a um julgamento que não seja pelo órgão previamente estabelecido e imparcial, que, no caso específico do militar que cometeu um crime militar, é o Conselho de Justiça.

Certo é que o licenciamento do serviço ativo da Força, ou qualquer outro motivo de afastamento definitivo da Força, não pode representar uma causa a justificar a alteração do Juiz Natural para, assim, afastar o Conselho da apreciação e do julgamento da causa, sob pena de configurar ainda uma forma de manipular a distribuição interna da competência, a mercê do interesse político ou pessoal, redundando em burla ao processo penal e ao julgamento objetivo, isonômico e imparcial.

Como exemplo, poderíamos ter, numa mesma Organização Militar, dois Acusados pelo crime de abandono de posto, consumados num mesmo momento, um sendo julgado pelo Conselho de Justiça e outro pelo Juiz, monocraticamente. Como se vê, tal entendimento afeta, sobretudo, a isonomia entre os Acusados, os quais eram igualmente militares ao tempo do cometimento do delito, subordinados aos princípios basilares da caserna, mas com órgãos julgadores distintos.

E ainda que das disposições não tão claras da Lei possam surgir eventuais dúvidas, permitindo uma interpretação mais abrangente do termo "civis", o nosso CPPM permite, em seu art. 2º, § 1º, a interpretação restritiva da lei de processo penal militar quanto as suas expressões, in verbis "admitir-se-á (...) a interpretação restritiva, quando fôr manifesto (...) que a expressão da lei é mais ampla, do que sua intenção".

O que não é possível é afastar a interpretação de que os Conselhos de Justiça são o "juiz natural" dos militares que cometem crimes militares, ainda que, posteriormente licenciados ou excluídos, não detenham mais o status da Força.

Assim, deve ficar claro que a apreciação monocrática pelo Juiz Federal da Justiça Militar da União somente ocorrerá quando o Acusado for civil ao tempo da prática do delito ou, naquela condição, for partícipe do ilícito penal, conforme previsto na Lei nº 8.457/1992 ( Lei de Organização da Justiça Militar da União), alterada pela Lei nº 13.774/2018.

Digo, novamente, ainda que a hipótese possa ser absurda, mas é uma possibilidade, que em respeito ao juízo natural, se um civil comete crime da competência da Justiça Militar da União, e, porventura, venha a adquirir o status de militar, quando em trâmite da ação penal, esta ação não se deslocará da competência do Juiz Federal Militar para a competência do Conselho de Justiça, para dar prosseguimento, processamento e julgamento. Por que, então, admitir-se o contrário?

Não há de confundir aqueles que sempre foram civis com aqueles que agora são civis, mas outrora foram militares, ocasião em que cometeram delitos.

Ainda, pela regra da perpetuatio jurisditionis, contida no art. 43 do Código de Processo Civil, também aplicável em processo penal, a competência firmada inicialmente se perpetua, sendo irrelevante a modificação do estado de fato ocorrida posteriormente, como é a alteração da condição de militar para ex-militar, em caso de licenciamento, por exemplo. Eis o dispositivo:

Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Desse modo, é irrelevante, para fins de delimitação da competência, o superveniente licenciamento do militar, ou seja, sua nova condição de ex-militar.

A partir da interpretação de que civil é aquele que nunca esteve atrelado às atividades da caserna e aos valores militares, a previsão legal preocupa-se com o momento do cometimento do delito, razão pela qual a alteração do estado de fato do militar - que nesta condição cometeu o crime - para ex-militar, não tem o condão de alterar a competência para o juízo monocrático.

Assim, considera-se a condição do agente (militar) no momento do fato, de modo que a posterior alteração de seu status não altera a competência. Aquele tempo (o do cometimento do crime) é que rege o fato, e é o critério definidor da organização interna da competência. Essa é a interpretação que deve ser conferida à lei.

Nesse sentido, cito precedentes desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE DE ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. RECURSO DESPROVIDO. UNANIMIDADE. I - O crime foi cometido ao tempo em que o Denunciado era militar da ativa, vigorando a regra do perpetuatio jurisdicionis. A desincorporação do Acusado no transcurso da ação penal não tem o condão de afastar a competência da Justiça Militar da União ou do Conselho Permanente de Justiça. (...) V - Não provimento do recurso. Decisão Unânime (SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. Apelação nº XXXXX-70.2017.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 17/4/2018, Data de Publicação: 16/5/2018); e

EMENTA: EMBARGOS. JULGAMENTO DE CIVIS PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. POSSIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO AGENTE. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. TEMPUS REGIT ACTUM. PERPETUATIO JURISDITIONIS. Não há de confundir aqueles que sempre foram civis com aqueles que agora são civis, mas outrora foram militares, ocasião em que cometeram delitos. Na espécie, a conduta delitiva foi perpetrada dentro do aquartelamento, ao tempo em que o acusado era militar da ativa e sujeito às leis penais militares. O simples licenciamento do agente não pode acarretar a incompetência do Conselho Permanente de Justiça para julgar o feito, servindo de norte para a delimitação do Órgão Julgador o princípio tempus regit actum. Ademais, aplica-se, por analogia, a regra do art. 43 do CPC, que estabelece o princípio da perpetuatio jurisditionis, sendo irrelevante, portanto, para fins de delimitação da competência, o superveniente licenciamento das fileiras do Exército. Embargos rejeitados. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº XXXXX-83.2014.7.07.0007. Relator (a): Ministro (a) Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha. Data de Julgamento: 4/11/2016, Data de Publicação: 24/11/2016).

O próprio Ministério Público Militar, em âmbito institucional, emitiu o Enunciado nº 19 - CCR/MPM, de 12 de fevereiro de 2019, sobre o tema, in verbis:

Para aferimento da competência dos Conselhos de Justiça e do Juiz Federal da Justiça Militar, órgão judiciais da 1ª Instância da Justiça Militar da União, nos termos do art. 27 e art. 30 da LOJM (Lei nº 8.457, de 04/09/1992, com a redação dada pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018) deve ser considerada a condição do agente (civil ou militar), no momento do fato, não alterando esta competência a posterior modificação de tal condição.

Cito, ainda, importante julgado referente à Justiça Militar Estadual, que pode ser relacionado ao tema, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. CRIME MILITAR COMETIDO POR POLICIAL MILITAR DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. DEMISSÃO ANTERIOR À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL.IRRELEVÂNCIA. JUÍZO NATURAL QUE SE FIXA À ÉPOCA DO FATO. 2. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Crime militar cometido por militar no exercício da função. Em homenagem à garantia do juízo natural, a competência deve ser fixada sempre em relação à qualidade que o recorrente apresentava no momento do cometimento do fato, não podendo ser alterada por conta de alteração fática posterior (exoneração). 2. Recurso a que se nega provimento. (RHC 20.348/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 1º/09/2008).

Portanto, o que se deve fazer é a devida interpretação quanto ao que vem a ser abrangido pelo conceito de "civis", para fins de aplicação da lei, como dito acima.

Desse modo, se for caso de ex-militar, que tenha cometido o delito afeto a esta Justiça Castrense quando ainda detinha a condição de militar, este não está abarcado na alteração legislativa, permanecendo o seu julgamento perante o Conselho de Justiça, preservando-se o grande desiderato da Justiça Militar, que é realizar julgamentos com fulcro na experiência obtida da vivência na caserna, garantindo-se o respeito aos princípios da hierarquia e da disciplina, tendo em vista a grande importância das Forças Armadas, sobretudo para a soberania do país.

Ademais, no meio social, muitos defendem a diminuição das atribuições do Conselho, diante da visão equivocada de que tais órgãos são cortes marciais, ou seja, órgãos de julgamento que integram a estrutura das Forças Armadas. No entanto, é sabido que, no nosso País, as Justiças Militares integram o Poder Judiciário, inexistindo qualquer relação de subordinação ou de submissão às instituições militares. Especificamente, quando na função de julgador, posto à disposição da Justiça Militar, o livre convencimento e a liberdade de entendimento são amplos e irrestritos.

E some-se a isso o fato de que agora o juiz federal é quem preside o Conselho, ou seja, o juiz investido em seu cargo pelas regras constitucionais é o novo centro do colegiado, e não mais o militar da ativa, que é leigo.

Em que pese tal situação já ter sido verificada na prática, a nova estruturação orgânica foi também uma inovação da lei - a meu ver muito acertada, que une as duas preocupações da sociedade. Confere-se um julgamento pelo Conselho - em que se prepondera a experiência militar -, mas sob a presidência do Juiz Togado - o que confere maior segurança processual, em razão das garantias e do conhecimento técnico da magistratura, garantindo-se também o devido processo legal, com a escorreita aplicação das normas penais e processuais penais.

Quanto à presente alteração legislativa, como dito acima, vislumbro o seu caráter processual, sobre as quais vige o princípio do tempus regit actum.

Com efeito, a nova lei, por tratar de matéria processual, possui aplicabilidade imediata, impondo que os atos a serem praticados após a sua vigência sejam por ela regulados, nos termos dos arts. do CPP e do CPPM. Confira-se:

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Art. 5º As normas deste Código aplicar-se-ão a partir da sua vigência, inclusive nos processos pendentes, ressalvados os casos previstos no art. 711, e sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, (2014, pp. 155-156), em seu Manual de Direito Penal Militar, advogam que:

O art. do Código de Processo Penal comum consagra (...) o princípio do efeito imediato, princípio da aplicação imediata ou princípio do tempus regit actum.

O art. do CPPM traz previsão semelhante (...)

Essa previsão permite entender que a regra também é válida para a lei processual penal militar, podendo-se dizer que o CPPM, ao adotar o princípio do tempus regit actum, traz como consequência a validade de atos processuais praticados sob a égide da lei processual anterior e a aplicação imediata de todas as normas inauguradas no processo penal militar.

Em outros termos, se houver uma mudança legal, por exemplo, no "processo" especial de deserção (melhor seria procedimento especial da deserção), essa nova previsão será aplicada a partir do momento que a lei entrar em vigor, mesmo nos processos ainda em curso, ou seja, no "meio do caminho" (...) Todavia, os atos processuais já praticados naquele processo serão perfeitamente válidos, não trazendo nulidade ao curso processual.

Nesse sentido, cito também precedentes dos Tribunais, in verbis:

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - (...) RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DA OCORRÊNCIA DE DELITO CONTINUADO EM DATA POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 11.689/2008, QUE EXTINGUIU ESSA MODALIDADE RECURSAL - NATUREZA PROCESSUAL DESSE DIPLOMA NORMATIVO, IMPREGNADO DE EFICÁCIA E DE APLICABILIDADE IMEDIATAS -IMPOSSIBILIDADE, PORTANTO, DE UTILIZAÇÃO, APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO REFORMADOR DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, DAS NORMAS RECURSAIS DERROGADAS ( CPP, ARTS. 607 E 608), CONSIDERADO O ORDENAMENTO POSITIVO VIGENTE NESSE MOMENTO ("TEMPUS REGIT ACTUM") - DOUTRINA - PRECEDENTES - CONSEQUENTE LEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO DESTE "HABEAS CORPUS" - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - (...) A Lei nº 11.689/2008, derrogatória dos arts. 607 e 608 do Código de Processo Penal, que disciplinavam o protesto por novo júri, teve sua natureza processual reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, possuindo tal diploma normativo, por essa razão, eficácia e aplicabilidade imediatas em relação aos procedimentos penais em curso. Considerada a sucessão de leis processuais no tempo, o tema em referência regese pelo critério que considera dominante, em matéria recursal, o ordenamento positivo vigente no momento em que publicada a sentença ou decisão, em face do postulado segundo o qual "tempus regit actum". Doutrina. Precedentes. (STF - HC XXXXX AgR, Relator (a): Min. CELSO

DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/5/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 17-4-2018 PUBLIC 18-4-2018). (Grifei);

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. ALEGADA PRÁTICA DE CRIMES DE PECULATO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELO JUÍZO ENTÃO COMPETENTE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A modificação superveniente de competência não importa em nulidade dos atos processuais até então praticados. Precedentes. 2. Pelo princípio do tempus regit actum, são válidos os atos processuais praticados ao tempo em que o juízo de primeiro grau era competente, dentre os quais o recebimento da denúncia, prosseguindo-se a ação penal a partir da fase processual em que se encontra. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - AP 914 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 8/3/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 29-3-2016 PUBLIC 30-3-2016 REPUBLICAÇÃO: DJe-091 DIVULG 5-5-2016 PUBLIC 6-5-2016). (Grifei) ;

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. (...) ADVENTO DA LEI N. 13.491/2017. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM MANTIDA. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO NOBRE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO DESPROVIDO. (...) 2. As normas de direto processual penal são regidas pelo princípio do tempus regit actum, nos termos do art. do Código de Processo Penal. Assim, iniciado processo penal no Juízo comum, antes do advento de nova lei, não há falar em sua redistribuição nos termos da novel Lei n. 13.491/2017. 3. No caso, tendo a sentença condenatória sido proferida em 18/8/2014 e o acórdão do recurso de apelação prolatado em 25/5/2016, ambos anteriores à entrada em vigor da Lei n. 13.491/2017, de 13/10/2017, não há que se falar em deslocamento de competência. 4. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido. (STJ - RHC 107.228/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 28/3/2019);

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES PRATICADO POR MILITAR EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA PATRIMÔNIO SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 13.491/2017. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. SENTENÇA DE MÉRITO NÃO PROFERIDA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE. 1. Hipótese em que a controvérsia apresentada cinge-se à definição do Juízo competente para processar e julgar crime praticado, em tese, por militar em situação de atividade contra patrimônio sob a administração militar antes do advento da Lei n.º 13.491/2017. 2. A Lei n.º 13.491/2017 promoveu alteração na própria definição de crime militar, o que permite identificar a natureza material do regramento, mas também ampliou, por via reflexa, de modo substancial, a competência da Justiça Militar, o que constitui matéria de natureza processual. É importante registrar que, como a lei pode ter caráter híbrido em temas relativos ao aspecto penal, a aplicação para fatos praticados antes de sua vigência somente será cabível em benefício do réu, conforme o disposto no art. 2.º, § 1.º, do Código Penal Militar e no art. 5.º, inciso XL, da Constituição da Republica. Por sua vez, no que concerne às questões de índole puramente processual - hipótese dos autos -, o novo regramento terá aplicação imediata, em observância ao princípio do tempus regit actum. 3. Tratando-se de competência absoluta em razão da matéria e considerando que ainda não foi proferida sentença de mérito, não se aplica a regra da perpetuação da jurisdição, prevista no art. 43 do Código de Processo Civil, aplicada subsidiariamente ao processo penal, de modo que os autos devem ser remetidos para a Justiça Militar. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 4.ª Auditoria da 1.ª

Circunscrição Judiciária Militar do Estado do Rio de Janeiro, ora Suscitante. (STJ - CC 160.902/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 18/12/2018);

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FRAUDES EM LICITAÇÕES PÚBLICAS. CONDENAÇÕES CONFIRMADAS PELO TRIBUNAL REGIONAL. PLEITO DE NULIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. APROVEITAMENTO DE ATOS PRATICADOS EM JUÍZO INCOMPETENTE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 567 DO CPP. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. Em decorrência do princípio tempus regit actum, a lei nova aplica-se imediatamente na instrução criminal em curso, evidentemente, respeitando-se a eficácia jurídica dos atos processuais já constituídos. 5. Apesar de as leis processuais aplicarem-se de imediato, desde a sua vigência, devem ser respeitados os atos realizados sob o império da legislação anterior, sendo, portanto, plenamente válidos os atos processuais anteriormente praticados e devidamente ratificados pelo Juízo Federal. 6. Esta Corte, examinado o RHC 37.105/PE do correú, já se manifestou quanto a não ocorrência de vícios no curso do processo. 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 320.638/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017).

Nesse passo, as modificações impostas pela novatio legis, de cunho processual, aplicam-se imediatamente, alcançando, também, as ações penais referentes aos crimes ocorridos anteriormente à sua publicação; contudo, desde que o órgão que antes detinha a competência para o processo e o julgamento não tenha ainda proferido Sentença, uma vez que a alteração, in casu, refere-se à competência para julgamento.

Ou seja, caso ainda penda o julgamento da ação, a nova distribuição da competência será aplicada, até porque decorre diretamente da lei.

Já tendo sido proferida Sentença, todavia, o ato será considerado válido. Por mais que a lei processual seja aplicada imediatamente aos processos pendentes, deve-se ter conhecimento que o processo é constituído por inúmeros atos. E cada ato deve ser considerado separadamente dos demais, para o fim de se determinar qual a lei que o rege, recaindo sobre ele a preclusão consumativa, ou seja, a lei que rege o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele foi praticado. Invoca-se a teoria dos Atos Processuais Isolados.

A lei processual atinge o processo no estágio em que ele se encontra (Princípio tempus regit actum), mas se respeita a eficácia do ato processual já praticado. Dessa forma, a publicação e a entrada em vigor de nova lei só atingem os atos ainda por praticar, não sendo possível falar em retroatividade da nova norma processual, visto que os atos anteriores de processos em curso não serão atingidos. Os atos praticados sob o regramento anterior devem ser respeitados, e prescindem de ratificação ou de renovação no juízo declinado.

Então, havendo Sentença, esta será respeitada, mesmo que exarada pelo órgão judiciário não mais competente; mas, inexistindo tal decisum, se for o caso de um Acusado que ostentava o status de civil quando do tempo do crime militar, de pronto será considerada a competência monocrática do Juiz Federal da JMU para processamento e julgamento do Réu, na forma do art. 30, inciso I-B, da LOJM porquanto era "civil" naquele momento, sendo esse o real sentido almejado pelo legislador para fins de aplicação da referida lei.

Por essa ótica, tendo a norma natureza processual e, portanto, aplicação imediata, não há que se falar em necessidade de convocação do Conselho de Justiça para que decline da competência para o Juiz Federal da Justiça Militar julgá-lo monocraticamente, quando for o caso, visto já ter sido essa fixada por força da nova redação dada à LOJM.

Portanto, inexiste a necessidade de submissão da Decisão ao crivo do Conselho, pois a competência para o processamento e o julgamento deixou de ser desse órgão por expressa previsão legal, quando for o caso, de acordo com o entendimento acima exarado.

Vale dizer que, até a modificação da Lei nº 8.457/92, ocorrida no final do ano de 2018, as questões de direito surgidas durante o curso da ação penal militar eram de competência dos Conselhos de Justiça. Contudo, com a alteração promovida, mostra-se desnecessária qualquer deliberação dos membros dos Conselhos pelo fato de que o julgamento de civis, que nessa condição cometeram o crime militar, passou a ser atribuição monocrática

do magistrado.

Assim, por ter a alteração da LOJM entrado em vigor em 19 de dezembro de 2018, a partir dessa data sua aplicação é imediata aos processos em andamento, sendo desnecessária a subordinação à deliberação do Conselho nos casos em que deixou este de ser o Juiz Natural, ou seja, nos julgamentos de civis que nunca estiveram atrelados aos princípios militares.

Outrossim, quando os agentes criminosos eram militares à época do delito, mas em seguida perderam essa condição, o processo deve iniciar ou prosseguir perante o escabinato, o qual será convocado ou sorteado, conforme o caso, após o recebimento da Denúncia pelo Juiz togado. Se assim não for, teríamos, por exemplo, a absurda situação de um civil ser julgado por um crime propriamente militar.

No mais, apenas para síntese, cabe distinguir a Teoria da Atividade - quanto ao tempo do crime, ou seja, referente à matéria penal (prevista no CPM), atinente ao tempo do fato, da conduta cominada como crime; do Princípio do tempus regit actum - quanto aos atos processuais, referente à matéria processual penal (previsto no CPPM). Enquanto a primeira define o momento do crime, que é o tempo que rege o fato, a segunda reflete a regra processual no sentido de que a nova lei processual possui aplicabilidade imediata, impondo que os atos a serem praticados após a sua vigência sejam por ela regulados.

Em que pese a Teoria da Atividade estar afeta ao tempo do crime, ou seja, ao tempo que rege o fato, em meu entendimento, ela possui claro reflexo nas novas regras de organização judiciária militar, introduzidas pela recente lei, porquanto a condição do agente do crime militar, se civil ou militar, deve ser verificada nesse momento.

Assim, a posterior perda da condição de militar do Acusado não altera a competência do Conselho de Justiça, composto também por militares - o que inclusive mantém a razão de existir da Justiça Militar -, pois a situação do tempo do fato é que deve reger essa distribuição interna de competência, tal como pretendeu a LOJM. Trata-se da interpretação teleológica dos novos dispositivos legais, os quais não podemos subverter, por ser essa a interpretação mais adequada ao escopo da persecução da ação penal militar, que, por meio da experiência tão cara e única que se adquire com o convívio na caserna, permite que o julgamento pelo Conselho do militar que cometeu o delito privilegie a melhor elucidação dos fatos, a real percepção da situação do Acusado quando do tempo do fato, bem como a melhor proteção dos bens jurídicos envolvidos, ou seja, permite o melhor julgamento para o caso concreto, que é o objetivo da Justiça Militar da União.

Interpretação contrária seria prejudicial aos fins para os quais se destinam a Justiça Militar como um todo.

Cito, por oportuno, interessante exemplo trazido por Cícero Robson Coimbra Neves, em seu artigo, "Lei n. 13.774/18 e a incompetência absoluta do juízo monocrático para ex-militares"[5], in verbis:

No caso de uma deserção praticada, o autor será militar da ativa no momento do delito, mas com a consumação, em sendo praça não estável, será excluído do serviço ativo. Até este momento, como já ocorre, as deliberações na persecução criminal são de competência do Juiz Federal da Justiça Militar, porquanto ainda não há processo. Capturado o autor do fato, será ele reincluído e o Ministério Público oferecerá a denúncia que, recebida, submeterá o autor à competência do Conselho Permanente de Justiça. Caso no curso da instrução desse processo, cometa nova deserção, será, uma vez mais, excluído, o que, prevalecendo a interpretação contrária, remeteria a primeira deserção à competência monocrática. Caso seja capturado, novamente, será reincluído, firmando a competência para a segunda deserção, se houver denúncia recebida, do Conselho Permanente de Justiça, mas, também e mais importante, restituindo a competência do escabinato para o primeiro processo de deserção, e assim por diante.

Atente-se, assim, que, alternadamente, poderá haver em um mesmo processo, competência colegiada, monocrática, colegiada, monocrática etc., a depender de quantas deserções o autor esteja disposto a praticar, o que trará extrema insegurança jurídica às partes, não só à acusação, mas também à defesa, sem conhecer previamente o órgão de julgamento que pronunciará o decreto condenatório ou absolutório.

Aliás, a instabilidade apontada poderá fomentar o estabelecimento de uma estratégia de escolha do órgão julgador do crime de deserção, voltando-se à lesão ao princípio do juiz natural, sobre a qual acima já se discorreu.

Reitero, ainda, que o escabinato integra a estrutura do Poder Judiciário da União, de acordo com a Constituição Federal, em seus arts. 123 a 125. Não, está, portanto, nesse mister, subordinado às instituições militares. Ademais, é presidido pelo Juiz Federal da Justiça Militar, não havendo que se falar em desrespeito às garantias constitucionais.

Por fim, o que se afere para fixar a competência monocrática do Juiz Federal, de acordo com o art. 30, I-B, da LOJM, é o momento em que o crime é cometido, ou seja, o tempo do fato, o qual encontra sua subsunção nos incisos I ou III do art. do CPM. Se civil, a competência será monocrática. Ao contrário, se militar, permanece a competência com o Colegiado militar, não importando que venha a ser, posteriormente, licenciado ou excluído das Forças, pois o tempo do crime é que rege a definição da competência.

Com efeito, o grande objetivo de todas as alterações legislativas sempre foi retirar da competência da Corte Castrense os réus que nunca foram militares, que nunca estiveram subordinados à hierarquia e à disciplina militares. Esses sim são os "civis" para fins da lei. E foi o que se conquistou com as inovações introduzidas pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018.

Desse modo, concluo que a competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar só é fixada nos casos em que o civil, nessa condição, for um dos autores ou partícipes do crime, incidindo o art. , I e III, do CPM, definido pela lei como critério para distinguir a competência do Juiz Federal, não se aplicando aos ex-militares, os quais não são considerados civis para fins das alterações implementadas pela LOJM.

Ante o exposto, votei, acompanhando o voto do Relator Min. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, pela procedência do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ajuizado pelo douto Procurador-Geral da Justiça Militar, a fim de estabelecer a seguinte tese jurídica: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas." A tese fixada deverá ser imediatamente aplicada aos feitos em curso no 1º e no 2º grau da Justiça Militar da União. Nos processos em trâmite perante esta Corte Castrense, inclusive ao RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, identificado como caso-paradigma, poderão os respectivos Ministros-Relatores, liminarmente e de forma monocrática: a) caso a pretensão contrarie o entendimento ora firmado, julgar pelo desprovimento, nos termos do art. 932, IV, c, do CPC; b) quando a Decisão recorrida for contrária à solução deste IRDR, dar provimento, depois de facultada a apresentação das Contrarrazões, conforme o art. 932, V, c, do mesmo CPC.

Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 51 do Regimento Interno desta Corte.

Secretaria do Tribunal Pleno

PETIÇÃO Nº XXXXX-51.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

REQUERIDO: 3ª AUDITORIA DA 3ª CJM

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

16/05/2019

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria , nos termos do voto do Relator Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, admitiu o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado pelo Ministério Público Militar, nos termos do art. 976, cominado com o art. 981 do Código de Processo Civil, e consequentemente suspendeu o RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, da relatoria do Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, e a Ação Penal Militar da qual foi originado, APM XXXXX-64.2018.7.03.0303, em curso na 3ª Auditoria da 3ª CJM, feito sob o qual foi ajuizado o IRDR em curso. O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA votava pela inadmissibilidade e fará declaração de voto. Proferiu voto o Ministro Presidente.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e CARLOS VUYK DE AQUINO.

O Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS não participou do julgamento.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

ROBERTO COUTINHO

Superior Tribunal Militar Justiça Militar da União

Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

IRDR XXXXX-51.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.

SUSCITANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). PREVISÃO NOS ARTIGOS 976 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ( CPC). JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DECISÃO PLENÁRIA. CABIMENTO DO INSTITUTO NO PROCESSO PENAL E NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. REQUISITOS. NECESSIDADE DE EFETIVA REPETIÇÃO DE PROCESSOS QUE CONTENHAM CONTROVÉRSIA SOBRE A MESMA QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. CASO CONCRETO. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE CIVIS QUE OSTENTAVAM A CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA À ÉPOCA DO COMETIMENTO DO DELITO CASTRENSE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, INCISO I-B, DA LEI 8.457/1992, INSERIDO PELA LEI 13.774/2018. EXISTÊNCIA DE DIVERSOS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO (RSE) E AÇÕES PENAIS MILITARES (APM) EM TRÂMITE. SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM CURSO.

I - O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é procedimento previsto no Código de Processo Civil de 2015 - art. 976 e seguintes - e tem por objetivo concentrar, em uma só causa, o julgamento de determinada tese jurídica. Julgado procedente, será de adoção obrigatória ao Tribunal julgador e todos os juízos a ele subordinados.

II - Apesar da previsão no CPC, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas pela possibilidade do ajuizamento do IRDR no âmbito do processo penal. Precedentes.

III - Plenamente cabível o Instituto perante o Superior Tribunal Militar (STM), sob a competência do Plenário, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência da Corte Castrense.

IV - O Juízo de Admissibilidade, a ser realizado pelo órgão colegiado com atribuição julgadora, deve verificar a presença dos requisitos previstos no art. 976 do CPC: efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

V - Caso concreto. Divergência acerca do órgão de 1º grau competente para o julgamento de civis que ostentavam a condição de militar da ativa à época

do cometimento do delito castrense, em função da inserção do inciso I-B no art. 30 da Lei 8.457/1992 - Lei de Organização Judiciária Militar da União (LOJM) - pela Lei 13.774/2018.

VI - Constatado o ajuizamento, neste STM, de mais de 27 Recursos em face de decisões monocráticas de Juízes Federais da Justiça Militar que avocaram a competência para o julgamento de ex-militares, comprova-se o preenchimento do primeiro requisito.

VII - Presente, também, o risco de ofensa à isonomia, pela fixação de juízos diversos, monocrático e colegiado (escabinato), para o processamento de réus na mesma situação jurídica. Possibilidade de mácula à segurança jurídica, diante do dever do Estado-juiz de atuar de forma a garantir a estabilidade da interpretação das normas.

VIII - IRDR admitido. Maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, admitir o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado pelo Ministério Público Militar, nos termos do art. 976, cominado com o art. 981 do Código de Processo Civil e, consequentemente, suspender o Recurso em Sentido Estrito XXXXX-95.2019.7.00.0000 e a Ação Penal Militar XXXXX-64.2018.7.03.0303, em curso na 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar.

Brasília-DF, 16 de maio de 2019.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

Relator

RELATÓRIO

Examina-se Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas instaurado por Requerimento do ilustre Procurador-Geral de Justiça Militar, Dr. Jaime de Cássio Miranda, com fundamento no art. 976, incisos I e II do Código de Processo Civil. A autoridade máxima do Parquet das Armas objetiva promover a uniformização de questão de direito referente à competência para o processamento de civis que ostentavam a condição de militar da ativa à época do cometimento do delito castrense, diante da alteração inserida na Lei de Organização Judiciária Militar da União (LOJM) pela Lei 13.774/2018.

Na sua Petição Inicial, a culta autoridade Ministerial narrou que tramita nesta Corte Superior o Recurso em Sentido Estrito XXXXX-95.2019.7.00.0000, no bojo do qual o Representante do Parquet castrense de 1º grau requereu a revisão da Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM).

No referido Decisum, o Juiz Federal deixou de convocar o Conselho Permanente de Justiça e avocou a competência para processar e julgar o delito inserido no art. 290 do Código Penal Militar ( CPM), devido à exclusão do Réu do serviço ativo das Forças Armadas.

Inicialmente, aduziu a legitimidade do Ministério Público Militar (MPM) para arguir o Incidente em comento, nos termos do art. 977, inciso III, do CPC.

Ressaltou, também, que muito embora o IRDR tenha previsão no Código adjetivo civil, é plenamente reconhecida a possibilidade de sua instauração na seara criminal. Citou precedentes.

Quanto à competência deste Tribunal para analisar o processo, mencionou que, embora a Corte tenha status de órgão de cúpula, possui competência julgadora de 2ª instância criminal, pois, nos termos do art. 170 do Código de Processo Penal Militar ( CPPM) e art. 6º, II, alínea c, da LOJM, é atribuição do Superior Tribunal Militar (STM) julgar as apelações e recursos em face de decisões de 1º grau.

Ao se manifestar sobre os pressupostos processuais do IRDR, esclareceu que o art. 976 do CPC estabelece como requisitos cumulativos a "efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito"; e o "risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica".

Quanto ao primeiro, ressaltou que existe real controvérsia jurídica acerca da competência para o julgamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses durante o serviço ativo, diante da alteração legislativa inserida pela Lei 13.774/2018. Mencionou que, no âmbito deste STM, além do feito que respalda o ajuizamento do Incidente, há outras demandas com o mesmo objeto, conforme relação constante em documento anexo.

Alegou que, em todos os exemplos, o órgão julgador de 1ª instância firmou o entendimento pela competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar sem sequer possibilitar a manifestação do Conselho de Justiça quanto ao tema.

Por outro lado, reforçou que, não só o MPM pronunciou-se em sentido contrário (ou seja, pela manutenção da competência do escabinato), como há divergência entre manifestações dos próprios magistrados togados. Citou o Juízo da 6ª CJM, o qual mantém o processamento das Ações Penais Militares perante o colegiado.

Afirmou que, apesar de não ter sido decidida especificamente a matéria objeto do IRDR por este STM, a Corte já se posicionou incidentalmente, por ocasião da fundamentação do

Acórdão proferido na AP XXXXX-91.2018.7.00.0000, de relatoria do Min. Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, no sentido de que o órgão competente para o julgamento de civis que cometeram delitos castrenses quando ostentavam a qualidade de militar da ativa é do Conselho de Justiça.

No que concerne ao segundo requisito previsto no art. 976 do CPC, referente ao risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, justificou que a dissonância de entendimento quanto à interpretação do art. 30, inciso I-B, da LOJM gerou a propagação de recursos ajuizados perante a Corte Castrense, os quais, diante da ausência de caráter vinculante, poderão não ver suas conclusões adotadas pelos órgãos de 1º grau, tampouco pacificar a controvérsia. Cito, in verbis:

"Sem a resolução que se pretende alcançar por este instrumento, por outro lado, casos semelhantes terão tratamento diverso , na medida em que

uns serão julgados monocraticamente e outros pelo escabinato , em evidente descompasso prejudicial à segurança jurídica."

No mérito, posicionou-se o culto Procurador-Geral de Justiça Militar pela fixação da competência dos Conselhos de Justiça para o julgamento de ex-militares que praticaram delitos castrenses no serviço ativo.

Ressaltou que o momento em que o crime foi cometido deve ser adotado como critério para a designação do órgão com atribuição julgadora, de sorte que posterior licenciamento ou exclusão do serviço ativo não poderia ter o condão de alterá-lo, sob pena de violação ao princípio do juiz natural.

Descreveu que entendimento diverso, além de não corresponder à vontade do legislador, permite a escolha do Juízo competente pelo Réu.

Sob outro espeque, mencionou que a razão da existência da Justiça Militar é justamente a visão dos militares, o "sabre", acerca da violação dos bens jurídicos específicos, de forma que suprimir a competência dos Conselhos implicaria no "julgamento de um delito típico da vida militar sem a experiência dos juízes militares que compõem o escabinato."

Alegou, ainda, que a ausência de fixação da tese importaria em afronta à segurança jurídica, pois possibilitaria a alteração do órgão julgador por inúmeras vezes no curso da mesma demanda. Citou o caso da deserção, em que o Acusado se encontra no serviço ativo por ocasião da prática delitiva, é excluído enquanto trânsfuga, reincluído ao ser capturado, e, posteriormente, pode ser licenciado. Tal situação geraria uma instabilidade em relação à definição da autoridade julgadora.

Citou o exemplo da Justiça Militar estadual, na qual é vedada a submissão de civis a sua competência. Porém, no caso de ex-militares que cometam o delito em serviço ativo, mantém-se a competência do órgão julgador especializado.

Ao final, requereu, preliminarmente, a suspensão do julgamento do RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, bem como de todos os autos em curso na 1ª e na 2ª instâncias sobre a questão de direito suscitada. No mérito, demandou pelo acolhimento do IRDR, para que fosse fixada a competência dos Conselhos de Justiça para processar e julgar civis que à época do cometimento do delito ostentavam a condição de militar.

Nos termos do art. 981 do CPC, o feito foi distribuído a este Ministro-Relator para, inicialmente, submeter o Juízo de Admissibilidade do Incidente à apreciação do Plenário desta Corte.

É o Relatório.

VOTO

I) Aspectos Gerais do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é uma das principais inovações do Código de Processo Civil de 2015 referente à uniformização da jurisprudência nos Tribunais pátrios.

Inspirado no Musterverfahren (procedimentos-modelo ou representativo) alemão, objetiva concentrar em uma só causa o julgamento de determinada tese jurídica, a qual, julgado procedente o pedido, deverá ser adotada no âmbito de toda a competência territorial subordinada. Com isso, possibilita a concretização do princípio da segurança jurídica (pela uniformização do entendimento), além de assegurar a duração razoável dos processos, diante da imposição do precedente aos órgãos inferiores.

Em que pese ter natureza jurídica de incidente processual, uma vez que seu ajuizamento depende da existência de demanda concreta, não se restringe a um processo específico. Isso porque, se julgado procedente, vincula todas as causas presentes e futuras no espectro da competência territorial do órgão julgador. Nesse sentido é a doutrina de Araken de Assis:

"O mecanismo, inspirado no direito alemão (Musterverfahren), todavia fonte restrita a determinados litígios, presta-se a formular precedente, desvinculado dos processos concretos, individuais ou coletivos , mas vinculando, posteriormente, os órgãos judiciários inferiores (art. 927, III), à tese jurídica." (In Manual dos recursos. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 338, grifo nosso).

Seu procedimento está descrito nos artigos 976 a 987 do CPC. Inicialmente, o art. 976 estabelece os pressupostos de admissibilidade do Instituto. Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha elencam 3 requisitos:

"O IRDR somente é cabível se (a) houver efetiva repetição de processos e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, (b) a questão for unicamente de direito e (c) houver causa pendente no tribunal." (In Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. 13. ed. reform. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 625).

Outros doutrinadores, como Araken de Assis e Cássio Scarpinela Bueno, não mencionam a existência de causa pendente no Tribunal, de forma que seria admissível o Incidente "ainda que os múltiplos processos estejam todos em primeiro grau de jurisdição." (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Vol. único. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 1401).

Trabalharemos com os dois requisitos principais, previstos nos incisos do art. 976 do CPC:

"Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito ;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica .

[...]" (Grifo nosso).

O inciso I dispõe sobre a necessidade de efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito.

A reiteração de procedimentos não implica, necessariamente, em um grande volume de feitos. É bastante que haja uma amostra efetiva de que os casos que envolvem a matéria se multiplicam na seara de competência da Corte. Com isso, busca-se evitar a instauração de IRDR preventivo.

Quanto à controvérsia, a norma prevê a necessidade de existência de diversas decisões sobre o mesmo tema, proferidas não só pelo Tribunal, como pelos juízos de 1º grau e encerra com a previsão de que a questão seja unicamente de direito. Com isso, exclui-se a possibilidade de discussão fática no IRDR. Significa afirmar que o Incidente poderá ser instaurado quando os fatos narrados nos diversos autos forem distintos. Apenas quis concluir o legislador que "existindo diversidade de fatos, a questão jurídica pode ser a mesma." (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op Cit. p. 1400).

O segundo pressuposto, previsto no art. 976, II, diz respeito ao risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Sobre o assunto, disserta Cássio Scarpinella Bueno:

"O dispositivo evidencia que o objetivo do novel instituto é o de obter decisões iguais para casos (predominantemente) iguais. [...] O incidente, destarte, é vocacionado a desempenhar, na tutela daqueles princípios, da isonomia e da segurança jurídica, papel próximo (e complementar) ao dos recursos extraordinários e especiais repetitivos [...]." (In Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 1044-1045).

A norma processual civil exige, portanto, o risco de ofensa aos princípios destacados. Dessa forma, é suficiente a possibilidade de decisões conflitantes, sem que haja divergência real instaurada.

Ou seja, não é necessário esperar que "o caos se instaure", ou que haja "maturação do debate jurídico divergente" para que seja admitido o Incidente. Caso existam algumas decisões proferidas pelo Tribunal ou Juízos subordinados que demonstrem a controvérsia, é possível o recebimento do IRDR, mesmo que não tenham sido proferidos julgados paradigmas pela Corte.

Ainda no que toca ao art. 976, o § 1º do dispositivo estabelece que a desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do Incidente. Por sua vez, o § 4º diz ser incabível quando um dos tribunais superiores, no âmbito de suas atribuições, tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão repetitiva.

Superada a análise dos requisitos, o art. 977 do CPC prevê os legitimados para a instauração do Incidente.

"Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I - pelo juiz ou relator, por ofício;

II - pelas partes, por petição;

III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente."

Destaque-se no dispositivo que a legitimação do Parquet e do Órgão Defensivo é ampla e deve ser admitida tanto quando funcionem como parte, ou enquanto Instituição. Ressaltese que o papel da Defensoria deve se dar na qualidade de custos vulnerabilis.

Se não ajuizar o Incidente, o Ministério Público (MP) deverá atuar obrigatoriamente como custos legis e assumirá a titularidade no caso de desistência ou de abandono.

Superados os requisitos e a legitimidade, chega-se ao juízo de admissibilidade.

Prevê o CPC uma peculiaridade ao Incidente: tanto o conhecimento, quanto o julgamento do mérito deverão advir de decisão colegiada, ambas proferidas pelo mesmo órgão julgador, designado no Regimento Interno de cada Corte.

O IRDR será endereçado ao Presidente da Corte. Em seguida, os autos serão distribuídos ao Relator. Após a elaboração do Relatório, deve ser colocado em Mesa para o julgamento da admissibilidade, a qual deve observar a presença dos requisitos previstos no art. 976 do CPC (redação do art. 981 do mesmo diploma).

O Incidente terá precedência sobre os demais feitos, à exceção dos pedidos de habeas corpus e processos que envolvam réu preso.

Destaque-se que do Acórdão que admite ou inadmite o IRDR não cabe recurso, salvo Embargos de Declaração. Nesse sentido é o enunciado 556 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):

"É irrecorrível a decisão do órgão colegiado que, em sede de juízo de admissibilidade, rejeita a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, salvo o cabimento de embargos de declaração."

O art. 982 ao art. 984 do CPC, por sua vez, estabelecem o procedimento do IRDR após o conhecimento da causa.

Será proferida decisão acerca da suspensão dos processos pendentes, individuais ou coletivos em curso no âmbito da competência do Tribunal. Esse sobrestamento se dará pelo prazo máximo de 1 ano, período previsto no art. 980 do diploma processual civil para o julgamento do Incidente. Poderá ser prorrogado por decisão monocrática fundamentada.

Na forma do Enunciado 140 da II Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal, ocorrida nos dias 13 e 14.9.2018:

"A suspensão de processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região prevista no art. 982, I, do CPC não é decorrência automática e necessária da admissão do IRDR, competindo ao relator ou ao colegiado decidir acerca da sua conveniência."

Vale asseverar que a Coordenação Científica do estudo acerca dos Recursos e Precedentes Judiciais do evento foi conduzida pelos Professores Tereza Arruda Alvim, Cassio Scarpinella Bueno e Rodolfo de Camargo Mancuso, além de contar com a participação de Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Desembargadores e Juízes Federais.

O entendimento esposado na Jornada esboça não só o posicionamento de parte significativa da doutrina, como traduz a posição prevalente no Supremo Tribunal Federal (STF). Ao se manifestar sobre a suspensão dos processos nos Recursos Extraordinários com Repercussão Geral, a Corte Constitucional, no RE 966.177/RS entendeu que o sobrestamento não é obrigatório e pode ser modulado pelo Relator. Na mesma oportunidade, reconheceu que, uma vez determinada a medida, os prazos prescricionais também seriam suspensos:

"EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM NA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRAVENÇÕES PENAIS DE ESTABELECER OU EXPLORAR JOGOS DE AZAR. ART. 50 DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO, CONFORME A DISCRICIONARIEDADE DO

RELATOR, DO ANDAMENTO DOS FEITOS EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL, POR FORÇA DO ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE AOS PROCESSOS PENAIS. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RELATIVA AOS CRIMES PROCESSADOS NAS AÇÕES PENAIS SOBRESTADAS. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ART. 116, I, DO CP. POSTULADOS DA UNIDADE E CONCORDÂNCIA PRÁTICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. FORÇA NORMATIVA E APLICABILIDADE IMEDIATA AOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO EXERCÍCIO DA PRETENSÃO PUNITIVA, DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À PROTEÇÃO PENAL INSUFICIENTE. 1. A repercussão geral que implica o sobrestamento de ações penais, quando determinado este pelo relator com fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC, susta o curso da prescrição da pretensão punitiva dos crimes objeto dos processos suspensos, o que perdura até o julgamento definitivo do recurso extraordinário paradigma pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. 3. Aplica-se o § 5º do art. 1.035 do CPC aos processos penais, uma vez que o recurso extraordinário, independentemente da natureza do processo originário, possui índole essencialmente constitucional, sendo esta, em consequência, a natureza do instituto da repercussão geral àquele aplicável. 4. A suspensão do prazo prescricional para resolução de questão externa prejudicial ao reconhecimento do crime abrange a hipótese de suspensão do prazo prescricional nos processos criminais com repercussão geral reconhecida. [...]"(STF. RE 966.177 RG-QO/RS. Rel. Min. Luiz Fux. Julgado em 7.6.2017, grifo nosso).

Assevera-se que a redação do art. 1.035, § 5º, do CPC, referente à Repercussão Geral, é semelhante à do art. 982, I, do mesmo diploma, que cuida da suspensão no IRDR. Nesse sentido também é a doutrina de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Daniel Vianna Vargas e Felipe Carvalho Gonçalves da Silva:

"A suspensão dos processos criminais poderia ser alegada como impedimento à utilização do IRDR no Processo Penal. Entretanto, assim como nos recursos repetitivos, a suspensão dos processos no incidente é facultativa." (In O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no Processo Penal. Reflexões Iniciais. Publicado na Revista de Processo. Ano 43. Vol. 279. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 300).

Uma vez que haja a manifestação consonante com o art. 982, I, tanto os processos que tramitem de forma originária ou recursal no STM, como os de 1ª instância, deverão ser objeto da medida suspensiva.

Ato contínuo, poderá o Ministro-Relator requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita o processo no qual se discute o objeto do IRDR (tanto aquele em que tramitou o Recurso afetado, como outros em que estejam em curso a mesma questão controvertida), bem como intimará o MP, se não for o requerente. Ambos deverão se manifestar no prazo de 15 dias.

Caberá à Autoridade judicial, da mesma forma, ouvir as partes do processo originário e demais interessados, "inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia", no prazo comum de 15 dias. Poderão ser juntados documentos e requeridas diligências necessárias para a elucidação da questão.

Admite-se, também, a intervenção do amicus curiae.

O art. 983 do CPC prevê a possibilidade de designação de Audiência Pública para ouvir depoimentos de personalidades com experiência e conhecimento na matéria.

Encerrada a instrução, será solicitado dia para julgamento. Dispõe o art. 984 do CPC:

"Art. 984. No julgamento do incidente, observar-se-á a seguinte ordem:

I - o relator fará a exposição do objeto do incidente;

II - poderão sustentar suas razões, sucessivamente:

a) o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público, pelo prazo de 30 (trinta) minutos;

b) os demais interessados, no prazo de 30 (trinta) minutos, divididos entre todos, sendo exigida inscrição com 2 (dois) dias de antecedência.

§ 1º Considerando o número de inscritos, o prazo poderá ser ampliado.

§ 2º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários."

Portanto, após a exposição dos fatos pelo Relator e sustentação oral, ao Colegiado competirá decidir o mérito da questão de direito controvertida e adotar a tese esposada pelo Autor do Incidente ou fundamentação diversa.

Independentemente do resultado final, o Acórdão abrangerá todos os fundamentos suscitados pelos envolvidos (Autor, Juízo originário, Ministério Público e demais habilitados), rebaterá os argumentos contrários e justificará aqueles favoráveis à conclusão adotada. Como disserta Daniel Amorim Assumpção Neves:

"Ainda que o art. 489, § 1º, do Novo CPC já crie uma obrigatoriedade de fundamentação real e exauriente, a previsão ora analisada reforça essa ideia, como forma de conscientizar o tribunal de que seu julgamento formará um precedente vinculante, daí a extrema preocupação com a fundamentação do acórdão." (Op. cit. p. 1413-1414).

Julgado o IRDR e publicada a Decisão colegiada condutora, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, tanto os atuais − em tramitação na área de jurisdição do Tribunal, como os futuros. Caso não seja observada, caberá Reclamação.

Para encerrar os aspectos gerais do Incidente, o art. 986 do CPC estabelece a possibilidade da revisão da tese jurídica pelo Tribunal, de ofício ou a requerimento dos interessados. Por fim, o art. 987 determina o cabimento de Recurso Extraordinário ou Especial, conforme o caso, da Decisão final de mérito.

Mencione-se a necessária ampla e específica divulgação do IRDR, prevista no art. 979 do CPC, tanto da instauração, como do julgamento, a ser realizada por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.

II) Cabimento em matéria penal/processual penal

Não obstante o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ter sido criado pelo CPC de 2015 e possuir essência procedimental civilista, é amplamente admitida sua utilização na seara penal e processual penal.

A admissibilidade de institutos originários cíveis no processo penal remonta ao Código de Processo Civil de 1973. Cite-se o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, previsto no

seu art. 476.

Atualmente, não só o IRDR, como outros instrumentos criados pela norma adjetiva civil para a obtenção de uniformização de entendimentos e garantia da isonomia e segurança jurídica também foram inseridos pelos mais diversos tribunais pátrios em seus entendimentos criminais, por interpretação do art. 926 do CPC, que prevê:

"Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação."

Nesse aspecto, funciona o CPC como norma procedimental geral, a ser aplicada tanto nos processos cíveis, como nos trabalhistas e penais.

Outro não é o entendimento dos Tribunais pátrios.

O Tribunal de Justiça do Acre foi o primeiro a se manifestar sobre o tema:

"DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CRIMINAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC/2015 AO PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. NATUREZA INCIDENTAL DO INSTITUTO. IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO AUTÔNOMA. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSEQUÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO ÂMBITO DO TJAC. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA PELO STF EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO E SÚMULA VINCULANTE. IRDR INADMITIDO. 1. É possível a instauração de IRDR para resolver questão repetitiva de direito penal. Aplicação subsidiária dos arts. 976 e ss. do Código de Processo Civil de 2015, a teor do disposto no art. do Código de Processo Penal. Doutrina e jurisprudência. [...]" (TJAC. IRDR XXXXX-29.2016.8.01.0000. Relator Laudivon Nogueira. Pub. DJ 10.10.2016).

Em que pese não ter admitido o Incidente em virtude da consolidação do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o mesmo assunto, constou da Ementa do Acórdão a sua possibilidade de utilização na seara penal.

No mesmo sentido já se manifestou o Tribunal de Justiça do Paraná:

"EMENTA: INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - RECEBIMENTO COMO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - REQUISITOS LEGAIS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS - EXISTÊNCIA DE RECURSO, QUESTÃO DE DIREITO RELEVANTE E DIVERGÊNCIA INTERNA NO PRÓPRIO TRIBUNAL -QUESTÃO DE MÉRITO ATINENTE À DATA-BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM CASO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL - DIVERGÊNCIA ENTRE AS CÂMARAS CRIMINAIS QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E ISONOMIA - ADMISSÃO DO INCIDENTE PARA POSTERIOR UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO." (TJPR. IRDR XXXXX-3. Rel. Des. Luiz Osório Moraes Panza. Pub. DJe de 26.10.2017).

Posteriormente, o Ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, em Voto-Vista apresentado no julgado do Agravo Interno na Petição 11.838, manifestou-se incidentalmente pelo cabimento do instituto no âmbito penal (notícia extraída do site https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI296726,71043-STJ+debate+se+IRDR+pode+ser+instaurado+no+ambito+do+Tribunal. Acesso em 3.5.2019).

Portanto, por ser necessária a utilização de instrumentos procedimentais criados com o intuito de assegurar a isonomia e a segurança jurídica não só no âmbito cível, como sobretudo no criminal, a ausência de previsão específica sobre o tema na legislação procedimental castrense não poderia servir de limite à garantia dos princípios expostos, bem como ao amplo acesso ao Poder Judiciário.

Aplicada, portanto, a analogia, princípio regente da interpretação das normas do ordenamento jurídico pátrio, é plenamente admissível o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nos processos criminais, comuns ou militares.

III) Competência do Superior Tribunal Militar

Demonstrados os aspectos gerais, antes de adentrar à análise do caso concreto nos compete descrever a possibilidade de instauração do Incidente perante o Superior Tribunal Militar.

Muito embora o IRDR seja instituto criado com o objetivo de uniformizar a jurisprudência no âmbito dos tribunais de 2º grau, não há qualquer previsão no CPC que inadmita seu ajuizamento perante as Cortes Superiores. Nesse sentido esclarece Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

"Não há nada que impeça a instauração do IRDR em tribunal superior. É bem verdade que, no STJ, há o recurso especial repetitivo e, no STF, há o recurso extraordinário repetitivo e o recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, mas é possível haver IRDR em causas originárias e em outros tipos de recursos no âmbito dos tribunais superiores.

[...] Aliás, durante a tramitação legislativa do projeto de lei que deu origem ao CPC-2015 5, a versão final aprovada pela Câmara dos Deputados continha umparagrafoo no art.9788 que dizia expressamente que o IRDR só era cabível em tribunal de justiça e em tribunal regional federal. Na versão final, não há essa restrição. O CPC foi aprovado, enfim, sem qualquer restrição quanto ao cabimento do IRDR." (Op. cit. p. 630-631).

Por outro lado, própria competência constitucional e legal do Superior Tribunal Militar justificam o cabimento do Incidente.

O art. 123 da Constituição Federal estabelece que são órgãos da Justiça Militar o STM, bem como os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei. Por sua vez, a Lei de Organização Judiciária Militar da União (Lei 8.457/1992) dispõe:

"Art. 1º São órgãos da Justiça Militar:

I o Superior Tribunal Militar;

II - a Corregedoria da Justiça Militar;

II-A - o Juiz-Corregedor Auxiliar;

III - os Conselhos de Justiça;

IV - os juízes federais da Justiça Militar e os juízes federais substitutos da Justiça Militar."

O que se compreende da leitura dos dispositivos é que, mesmo com a previsão constitucional de criação de tribunais militares, estes não foram previstos na legislação ordinária. Dessa forma, o STM acumula as funções de Corte de cúpula e órgão recursal ordinário. Atua, ao mesmo tempo, como Tribunal Superior e de 2º grau.

Portanto, à Corte Castrense compete decidir sobre o cabimento de recurso extraordinário (art. 9º, XV, LOJM), assim como a atribuição de julgar as apelações e os recursos de decisões dos juízes de primeiro grau (art. 6º, II, c, da LOJM).

Nesse último aspecto, sua competência é similar à dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais. Logo, o IRDR se amolda perfeitamente às suas necessidades orgânicas e institucionais.

Diante da possibilidade de instauração do Incidente, deve ser definido o órgão interno com atribuição julgadora. O Código de Processo Civil determina que os Regimentos Internos deverão fixar o órgão para o processamento do Incidente, dentre aqueles responsáveis pela uniformização da jurisprudência do Tribunal (art. 978).

A ausência de previsão específica no RISTM acerca do instituto que ora se analisa não exclui a sua possibilidade de apreciação pela Corte, senão pela clara descrição do rito a ser adotado inserida no CPC, pela própria composição da Corte Castrense.

Isso porque o único órgão colegiado com competência jurisdicional do STM é o Plenário, conforme dispõe o art. 3º do Regimento. A mesma norma, no art. 4º, prevê a competência do Pleno, o qual deverá se manifestar, originalmente ou em grau de recurso, em todos os processos da atribuição da Corte. Especificamente, o art. 4º, II, alínea d, esclarece:

"Art. 4º Compete ao Plenário:

[...]

II - julgar:

d) os incidentes processuais previstos em lei;"

Logo, se ao Plenário compete julgar todos os incidentes processuais previstos em lei, caracterizado o IRDR com tal a natureza jurídica, outro não poderia ser o órgão designado para sua apreciação.

De conhecimento dos aspectos gerais, bem como quanto à possibilidade de ajuizamento em feitos criminais e, sobretudo, perante este Superior Tribunal Militar, nos compete adentrar na análise deste caso.

IV) Caso Concreto

Entendido o instituto jurídico e sua possibilidade de ajuizamento perante a Justiça Militar da União (JMU), nos compete, nesse primeiro momento, analisar o cabimento do Requerimento formulado pelo Procurador-Geral de Justiça Militar, ou seja, se o caso concreto preenche os requisitos de admissibilidade inseridos no art. 976 do CPC.

a) Efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito.

O primeiro pressuposto, inserido no inciso I do art. 976 do CPC, diz respeito à existência de demandas reiteradas em curso no âmbito da Justiça Militar acerca da questão de direito posta a análise.

A Lei 13.774/2018 alterou significativamente a Lei 8457/1992 - Lei de Organização Judiciária Militar da União. Dentre todas, a principal mudança diz respeito à competência para o julgamento de Ações Penais Militares cujo réu seja civil. Na forma da atual redação do inciso I-B do art. 30 da LOJM, é de atribuição do Juiz Federal da Justiça Militar,

monocraticamente:

"I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 ( Código Penal Militar), e militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo;"

Quanto àqueles que, no momento da prática do delito, não integravam o serviço ativo das Forças Armadas, não há dúvida quanto à aplicação literal do dispositivo transcrito.

No entanto, para quem ostentava a situação de militar da ativa, por ocasião de ação ou omissão criminosa, criou-se uma divergência interpretativa.

No caso paradigma apresentado pelo MPM, RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, decidiu o Juiz da 3ª Auditoria da 3ª CJM por avocar a competência do Conselho de Justiça, diante do licenciamento do Réu no curso da demanda originária − APM XXXXX-64.2018.7.03.0303.

Todavia, o Representante do Parquet das Armas de 1º grau não se conformou com o Decisum monocrático e apresentou Recurso em Sentido Estrito. Entendeu, preliminarmente, pela nulidade do ato judicial, pois o Conselho de Justiça deveria se manifestar acerca do órgão competente para julgamento, já que a Denúncia foi recebida e o Colegiado já havia sido convocado. No mérito, posicionou-se pela manutenção da atribuição do escabinato como Juízo da causa.

Da mesma forma que o Feito principal destacado, outras Decisões monocráticas de 1º grau com a mesma questão de direito foram apresentadas a esta Corte desde os primeiros meses do ano em curso. A fim de amparar a existência da controvérsia, citou o culto Procurador-Geral de Justiça Militar, em rol anexo à Petição Inicial deste IRDR, os seguintes processos:

1) RSE XXXXX-73.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-12.2019.7.03.0203). Relator Min. Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos;

2) APM XXXXX-45.2018.7.03.0203 − RSE ainda sem número no STM;

3) RSE XXXXX-90.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-98.2018.7.03.0203). Relator Min. Dr. José Coelho Ferreira;

4) RSE XXXXX-15.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-17.2019.03.0203). Relator Min. Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes;

5) APM XXXXX-77.2019.7.03.0203 − Recurso Inominado ainda sem número no STM;

6) RSE XXXXX-82.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-53.2018.7.0103). Relator Min. Gen Ex Marco Antônio de Farias;

7) RSE XXXXX-57.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-22.2018.7.03.0103). Relator Min. Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes;

8) APM XXXXX-44.2019.7.03.0103 − RSE ainda sem número no STM;

9) RSE XXXXX-52.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-80.2016.7.04.0004). Relator Min. Gen Ex Marco Antônio de Farias;

10) RSE XXXXX-92.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-78.2018.7.04.0004). Relator Min. Alte Esq Álvaro Luiz Pinto;

11) RSE XXXXX-79.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-26.2018.7.04.0004). Relator Min. Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo;

12) RSE XXXXX-48.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-02.2018.7.03.0303).

Relatora Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha;

13) RSE XXXXX-61.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-10.2019.7.03.0303). Relator Min. Alte Esq Carlos Augusto de Sousa;

14) RSE XXXXX-72.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-30.2018.7.03.0303). Relator Min. Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo;

15) RSE XXXXX-35.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-25.2018.7.03.0303). Relator Min. Gen Ex Odilson Sampaio Benzi;

16) AP XXXXX-11.2019.7.00.0000 (APM XXXXX.03.2017.7.03.0303). Relator Min. Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes;

17) APM XXXXX-59.2018.7.03.0303 − Apelação ainda sem número no STM;

18) AP XXXXX-33.2019.7.00.0000 (APM XXXXX.72.2018.7.03.0303). Relator Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira;

19) HC XXXXX-32.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-96.2018.7.03.0303). Relator Min. Ten Brig Ar Carlos Vuyk de Aquino;

20) HC XXXXX-54.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-67.2018.7.03.0303). Relator Min. Alte Esq Carlos Augusto de Souza;

21) HC XXXXX-17.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-69.2018.7.03.0303). Relator Min. Alte Esq Carlos Augusto de Souza;

22) RSE XXXXX-97.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-74.2017.7.02.0202). Relatora Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha;

23) APM XXXXX-78.2013.7.11.0211 − RSE ainda sem número no STM;

24) APM XXXXX-69.2018.7.01.0001 − RSE ainda sem número no STM;

25) APM XXXXX-06.2018.7.01.0001 − RSE ainda sem número no STM;

26) RSE XXXXX-07.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-45.2018.7.01.0001). Relator Min. Gen Ex Marco Antônio de Farias; e

27) RSE XXXXX-86.2019.7.00.0000 (APM XXXXX-47.2018.7.01.0001). Relator Min. Gen Ex Odilson Sampaio Benzi.

Há ainda outras demandas que versam sobre a mesma matéria, além dessas listadas. O que se nota do rol destacado é que a multiplicação de Decisões sobre a competência para o julgamento de ex-militares perante os órgãos de 1º grau da JMU não está adstrita a uma Circunscrição Judiciária, mas foram proferidas por diversos órgãos julgadores.

Sob outro aspecto, o Parquet das Armas mencionou que, em certas Auditorias, prevalece o posicionamento pela manutenção da atribuição colegiada dos Conselhos de Justiça nos mesmos casos. Citou a APM XXXXX-83.2018.7.06.0006, em curso perante a 6ª CJM.

De outro lado, é certo que a questão afeta a esta Corte também não é objeto de pacificidade. Cite-se a Apelação XXXXX-91.2018.7.00.0000, da Relatoria do Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. No bojo do voto condutor, aprovado por unanimidade pelo Plenário em 27.2.2019, constou expressamente o posicionamento incidental pela manutenção da competência colegiada para o julgamento de ex-militares que praticaram delitos castrenses ainda em atividade.

Outrossim, no próprio RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000 (caso-paradigma), antes do pedido de Vista do Ministro Dr. José Coelho Ferreira, o Relator, Min. Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, proferiu Voto pelo acolhimento da preliminar suscitada pelo MPM, referente à nulidade da Decisão monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar que avocou a

competência e deixou de convocar o Conselho de Justiça para o julgamento do feito. A informação consta da Ata da Sessão de 23.4.2019.

Do exposto, demonstra-se a existência de controvérsia judicial acerca do tema, senão pela divergência entre decisões proferidas pelos Juízos de 1º grau, pela dissonância entre o posicionamento apresentado nos julgados constantes da lista anexa à petição inicial e a manifestação prévia desta Corte Castrense na AP XXXXX-91.2018.7.00.0000 e no RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000.

Quanto à natureza da divergência, nota-se que se trata de questão de direito, uma vez que versa sobre a interpretação do dispositivo legal, a saber, inciso I-B do art. 30 da LOJM, inserido pela Lei 13.774/2018. Assevera-se que, na esteira do posicionamento doutrinário, a casuística de cada ação individual não impede que se reconheça a possibilidade de ajuizamento do IRDR, desde que neste não se discutam os fatos apresentados. Nesse sentido transcrevo o posicionamento do professor Araken de Assis:

"Em outras palavras, o art. 976, I, não reclama a inexistência de questões de fato. A exigência é de que haja controvérsia sobre a norma aplicável a determinado esquema de fato, ou circunstâncias determinantes, etapa logicamente antecedente à atividade de subsunção ou concretização." (Op. Cit. p. 341).

Dessa forma, restam preenchidos todos os elementos do primeiro requisito de admissibilidade, a saber: efetiva repetição de processos; controvérsia; e questão unicamente de direito.

Passamos à análise do inciso II do art. 976 do CPC.

b) Risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

O segundo pressuposto previsto no Código de Processo Civil diz respeito ao risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Cuidam-se de princípios dos mais importantes do ordenamento jurídico.

Ensina Bernardo Gonçalves Fernandes quanto à igualdade (ou isonomia):

"Todavia, sua atual construção, no entendimento da maioria da doutrina constitucional, parece se reduzir à afirmação da necessidade de" tratar os iguais de maneira igual, e os desiguais na medida de sua desigualdade. "Ou seja, tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam." (In Curso de Direito Constitucional. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodvim, 2016. p. 432).

Está previsto em muitas passagens do texto da Constituição Federal de forma expressa, a começar pelo preâmbulo. Cito, também, o art. 3º, III e o art. 5º, caput, apenas para exemplificar.

Consiste, portanto, em garantir o tratamento igualitário daqueles que se considerem na mesma situação, bem como em promover a prestação desigual naquilo que os jurisdicionados se diferenciem.

Como exemplo, o legislador decidiu que os Oficiais devem ser julgados pelo Conselho Especial de Justiça, ao passo que as Praças são submetidas ao Permanente. Entendeu-se que, diante das peculiaridades da carreira, caberia a diferenciação.

Em relação à segurança jurídica, a doutrina o aponta como princípio geral do direito. Significa que o Estado deve atuar de forma a garantir a estabilidade da interpretação das normas. Ou seja, não deve alterar seu posicionamento, seja ele judicial ou administrativo, a cada caso concreto posto a análise. Nas palavras Dirley da Cunha Jr.:

"A garantia da segurança jurídica impõe aos poderes públicos o respeito à estabilidade das relações jurídicas já constituídas e a obrigação de antecipar os efeitos das decisões que interferirão nos direitos e liberdades individuais e coletivas." (In Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 737).

Não significa dizer que o posicionamento jurisprudencial deve ser engessado, mas visa permitir que o cidadão, ao praticar determinado ato, saiba as prováveis consequências.

Com o intuito justamente de garantir a segurança jurídica é que foram criados os institutos uniformizadores de jurisprudência, como o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Dessa forma, evita-se que determinada causa seja definida de forma não isonômica apenas porque foi distribuída a um ou outro magistrado.

Nesse sentido é que o Incidente em curso tem o condão de amparar a observância dos princípios inseridos no art. 976, inciso II, do CPC.

Ao fixar o juízo competente para o julgamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses na situação de atividade, o STM evitará que parte dos processos que envolvam acusados nessa situação seja julgada monocraticamente, ao passo que outra parcela fique designada ao Conselho composto por Oficiais e pelo Juiz togado.

Independente do resultado final da demanda, se haverá fixação da atribuição monocrática ou colegiada, a isonomia, agora com risco de ser violada, restará garantida, porquanto todos os jurisdicionados na mesma situação serão submetidos à mesma espécie de órgão julgador.

Da mesma forma, a segurança jurídica também estará protegida, já que, desde o momento da prática delitiva, se conhecerá a composição do Juízo de 1º grau competente.

Isso apenas será possível de ser alcançado pela eficácia vinculante do Incidente, eis que o Acordão de mérito deste IRDR será de observância obrigatória por todas as Auditorias das 12 CJM.

Ou seja: se decidida a questão em cada um dos processos postos à análise do STM, outras demandas com o mesmo tema poderão surgir, já que os magistrados terão liberdade de apreciação.

Consequentemente, haverá, também, um retardamento da apreciação do mérito das demandas originárias, o que poderá gerar, inclusive, a prescrição da pretensão punitiva, a qual é atingida, em certos casos, quando ultrapassado 1 ano entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória, como exemplo, a aplicação da pena mínima de deserção a réu menor de 21 anos.

Com a solução definitiva do Incidente, não mais será possível a Decisão em sentido contrário ao definido pelo STM. Logo, diversos recursos que implicam em suspensão do andamento processual deixarão de ser interpostos, o que determinará o regular fluxo das demandas.

Comprovada, com os argumentos levantados, a existência de risco à isonomia e à segurança jurídica, restam preenchidos os requisitos inseridos pelo art. 976 do CPC.

Como o objeto da Decisão inicial deste Processo é a admissibilidade do Incidente apresentado pelo douto Procurador-Geral de Justiça Militar, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade da demanda, concluo pelo seu conhecimento e processamento.

Diante do exposto, voto pela admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado pelo Ministério Público Militar, nos termos do art.97666, cominado com o art.98111 do Código de Processo Civil l, e determino

a suspensão do RSE XXXXX-95.2019.7.00.0000, da Relatoria do eminente Ministro

Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, e igualmente da Ação Penal Militar da qual foi

originado, APM XXXXX-64.2018.7.03.0303 , em curso na 3ª Auditoria da 3ª CJM.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

PETIÇÃO Nº XXXXX-51.2019.7.00.0000 (IRDR)

RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.

SUSCITANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

INTERESSADO: LUCAS SILVEIRA DOS SANTOS, ex-sd Ex.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, votei pela inadmissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado pelo Ministério Público Militar, nos termos do art. 976, c/c o art. 981 do Código de Processo Civil, e, consequentemente, pela não suspensão do Recurso em Sentido Estrito nº XXXXX-95.2019.7.00.0000, da relatoria do Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, e da Ação Penal Militar nº XXXXX-64.2018.7.03.0303, em curso na 3ª Auditoria da 3ª CJM.

2. Conforme foi sintetizado no Relatório (evento 5), o Ministério Público Militar, representado pelo Dr. JAIME DE CASSIO MIRANDA, apresentou os seguintes argumentos para sustentar os pressupostos processuais para admissibilidade:

a) que se encontravam presentes os requisitos cumulativos do art. 976 do CPC: a "efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito"; e o "risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica";

b) que existe real controvérsia jurídica acerca da competência para o julgamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses durante o serviço ativo, diante da alteração legislativa inserida pela Lei 13.774, de 19 de dezembro de 2018, pontuando que, no âmbito deste STM, além do feito que respalda o ajuizamento do citado Incidente, há outras demandas com o mesmo objeto, indicando determinada relação em documento anexo;

c) que, em todos os exemplos, o órgão julgador de 1ª instância firmou entendimento pela competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar sem sequer possibilitar a manifestação do Conselho de Justiça quanto ao tema. Além disso, observou que não só o MPM se pronunciou em sentido contrário (ou seja, pela manutenção da atribuição do escabinato), como há divergência entre manifestações dos próprios magistrados togados, citando o Juízo da 6ª CJM, o qual mantém o processamento das Ações Penais Militares perante o colegiado;

d) que mesmo não havendo decisão específica sobre matéria objeto do presente IRDR por esta Corte, esta Instância superior já se posicionou incidentalmente, quando da prolação do Acórdão referente à Apelação nº XXXXX-91.2018.7.00.0000, de relatoria do Min. Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, ocasião em que foi decidido pela competência do Conselho de Justiça para processamento e julgamento de civis que cometeram delitos militares e ostentavam a qualidade de militar da ativa no momento do crime; e

e) que, em relação ao risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, o MPM justificou que a dissonância de entendimento quanto à interpretação do art. 30, inciso I-B, da LOJM gerou a propagação de recursos ajuizados perante a Corte Castrense, os quais, diante da ausência de caráter vinculante, poderão não ver suas conclusões adotadas pelos órgãos de 1º grau, tampouco pacificar a controvérsia.

3. Evidentemente que é defensável a aplicação do IRDR no âmbito desta Corte, apesar da omissão da nossa Lei adjetiva castrense. Isso porque esse incidente não é incompatível com qualquer legislação processual especial e tampouco viola a índole da processualística penal militar. No presente caso, o requerente, ao afirmar que estava preenchido o segundo requisito do art. 976 do

CPC, articulou que "sem a resolução que se pretende alcançar por este instrumento, por outro lado, casos semelhantes terão tratamento diverso, na medida em que uns serão julgados monocraticamente e outros pelo escabinato, em evidente descompasso prejudicial à segurança jurídica."

4. Porém, nesta assentada, não vislumbrei que estivessem presentes todos os requisitos para a instauração do IRDR, tendo em vista que, na verdade, a admissibilidade do festejado incidente está condicionada inevitavelmente à simultaneidade dos requisitos preconizados no art. 976 do CPC.

5. Aliás, foi justamente ancorado na ausência do requisito "risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica" que formei o meu juízo de certeza quanto à inadmissibilidade do IRDR.

6. Primeiro porque, se realmente há controvérsia estabelecida, não se pode perder de vista que ainda não foi possível aferir maturidade quanto à interpretação das novas disposições legais sobre a distribuição interna das competências dos órgãos jurisdicionais da 1ª Instância da JMU, considerando que a recente transformação legislativa se deu em 20 de dezembro de 2018, com a publicação da Lei nº 13.774, de 19 de mesmo mês e ano. Portanto, não é crível que, considerada a natureza dinâmica do Direito, um órgão jurisdicional prefira abandonar, de forma açodada, a sua tarefa de executor da lei, recorrendo-se aos processos e métodos lógicos para compreensão e interpretação de disposições legais que têm apenas 5 (cinco) meses de vigência, para, em vez disso, adotar a postura de estancar o debate sobre determinada matéria submetida a seu exame, admitindo imediatamente a instauração de IRDR ou mesmo a criação de Súmula para vincular decisões de primeira instância como foi proposto também neste julgamento.

6.1 Nesse circunspecto, vale asseverar que a instauração do citado IRDR em nada contribui para a segurança jurídica em relação ao tema que ora se propõe, dada a sua manifesta precipitação e também pelo risco de esse incidente passar a ser utilizado como um verdadeiro instrumento limitador do exercício judicante dos magistrados da JMU, na tarefa de conhecer e interpretar as normas jurídicas que lhes são rotineiramente submetidas. Em outras palavras, o IRDR poderá servir inclusive de "mordaça" aos magistrados de 1ª Instância da JMU, pois estes ficariam impedidos de elaborar interpretação diversa daquela imposta pela Instância superior, passando a funcionar nos feitos como meros chanceladores de decisões superiores.

6.2. Por essa razão, torna-se incompreensível a pressa demonstrada pelo requerente e a postura adotada pelo Tribunal, a ponto de provocar uma sessão de julgamento, reunindo na mesma Pauta de Julgamento 27 processos para dar conformidade à repetição de demandas sobre a matéria, em relação às quais todos já conhecem a decisão majoritária desta Corte, o que demonstra que o órgão revisor das decisões de 1ª Instância vem desempenhando normalmente o seu papel no que diz respeito à observância do princípio da segurança jurídica, sempre recorrendo aos métodos de interpretação da norma jurídica. A esse propósito, apenas para realçar que a pressa está totalmente na contramão da perenidade do direito e, consequentemente, da busca da estabilidade das relações jurídicas, vale invocar a lição do ilustre processualista REIS FRIEDE, na obra Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurança, Ação Cautelar, Tutela Específica e tutela Antecipada, 4ª edição, Rio de Janeiro: editora Forense Universitária, 1999, pp. 62/63, in litteris:

"(...)

DA NORMA JURÍDICA E DA INTERPRETAÇÃO

Sob o império das assertivas anteriormente expostas, é imperioso concluirmos que não se encontra propriamente na norma jurídica - ou mesmo na lei em seu sentido extra-amplo (...) - a verdadeira e indispensável segurança do direito. Muito pelo contrário, é importante entendermos que a hermenêutica e, mais especificamente, seu mecanismo próprio - a interpretação da norma jurídica - é que verdadeiramente desempenham a função básica de proteger o direito, garantindo, em última análise, uma estabilidade às relações sociopolíticas e socioeconômicas.

'A paixão perverte os magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão - eis a lei' (Aristóteles, Política, Livro III, Capítulo XI, 4ª ed. Francesa de Laboulaye).

'Nada é mais inimigo da verdadeira justiça do que a paixão. E nada a atropela mais do que a pressa . Os julgamentos apaixonados não são julgamento, são libelos, são atos unilaterais eivados de nulidade'. (Sílvio Meira, in Clamor pela Justiça, JC, 4.9.92).

(...).

A correta aplicação dos critérios de interpretação da norma jurídica, mais do que qualquer outro fator, é que torna verdadeiramente seguro o ordenamento social, impedindo, em última instância, a subversão à ordem legal (geradora de instabilidade social) e afastando a irresponsável e inconsequente imposição da denominada 'justiça social abstrata' (ou de outras essências da paixão) sobre a própria concepção normativa inafastável das regras de direito, particularmente do denominado direito positivo.

É exatamente por esta razão que apenas a intepretação técnica (que considera a correta aplicação dos critérios básicos) é que pode ser conduzida na aplicação acertada do direito sem qualquer tipo de vinculação ou descumprimento dos preceitos fundamentais, conforme já ensinava Ennecerus, verbis:

'(...) insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta, deve caber ao legislador a tarefa de corrigir a injustiça através da derrogação da lei má , mas não ao juiz recusar-lhe aplicação em nome de uma justiça ideal ' (cit. Por Hélio Cavalcanti, in Direito Alternativo)." (grifos acrescidos).

6.3 Nesse contexto, embora se possa falar em demandas repetitivas, o certo é que o Plenário desta Corte demonstrou, sem qualquer soma de dúvidas, que a segurança jurídica foi perfeitamente observada no julgamento dos processos que antecederam o julgamento do presente IRDR, o que poderá, inclusive, viabilizar a intenção de sumular a matéria pela reiteração de julgados no mesmo sentido, oportunamente. Entretanto, a instauração deste IRDR me parece inoportuna.

7. Segundo, não menos importante, porque nenhum risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica poderia ser apontado tão somente porque magistrados da 1ª Instância da JMU e membros do Ministério Público estão adotando interpretações diametralmente opostas sobre a aplicação do art. 30, inciso I-B, da Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992. Pelo contrário, esta Corte, como órgão revisor das decisões da 1ª Instância da JMU, pode perfeitamente compreender que risco algum pode ser invocado nesta Justiça castrense em matéria de competência, considerando que, em que pese o fato de haver decisões díspares sobre matéria competencial na 1ª Instância, a pendência sempre será submetida a esta Corte, imperando-se o efeito suspensivo em relação ao Processo originário . Tal assertiva pode ser confirma pela boa técnica dos arts. 516 e 517, ambos do CPPM, in litteris:

"Art. 516. Caberá recurso em sentido estrito da decisão ou sentença que:

(...);

e) concluir pela incompetência da Justiça Militar, do auditor ou do Conselho de Justiça;

(...).

Recursos sem efeito suspensivo

Parágrafo único. Esses recursos não terão efeito suspensivo, salvo os interpostos das decisões sobre matéria de competência , das que julgarem extinta a ação penal, ou decidirem pela concessão do livramento condicional.

Recurso nos próprios autos

Art. 517. Subirão, sempre, nos próprios autos, os recursos a que se referem as letras a, b, d, e , i, j, m, n e p do artigo anterior." (os grifos não são dos originais).

8. E terceiro, porque, ainda que se fale em multiplicação de ações pelo motivo apontado pelo requerente, não me parece que isso, por si só, seria o suficiente para respaldar a admissibilidade do IRDR com base na legislação de regência. Aliás, sobre o assunto, em comentários ao art. 976 do CPC, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Código de Processo Civil comentado, 17ª edição, São Paulo: editora Thomson Reuters Brasil - Revisa dos Tribunais, 2018, pp. 2.203/2.204, lecionam, in litteris:

"(...)

12. Momento da instauração do incidente. A redação do CPC 976 dá a entender que a instauração do incidente deve ser feita de forma preventiva, tão logo algum dos legitimados identifique o potencial para a multiplicação de demandas, com risco de decisões conflitantes, sendo talvez mais adequado prever o incidente quando já houvesse controvérsia instaurada a respeito (Leonardo Carneiro da Cunha. Anotações sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no projeto do novo Código de Processo Civil [RP 193/255], tomando por base versão não definitiva do projeto). Ao mencionar, como requisito para a instauração do incidente, risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, já pressupõe a existência da controvérsia; do contrário, se a questão é sempre decidida de modo uniforme, ainda que tenha potencial para a multiplicação de ações, não há razão para a instauração do incidente, pois não há o que prevenir . Haveria inútil movimentação do aparelho judiciário, apenas. Por isso o dispositivo comentado tenha exigido que os requisitos para a instauração do incidente estivessem simultaneamente presentes." (grifos acrescidos).

9. Acrescente-se, ainda, apenas para fim de ilustração, que a Presidência do colendo Superior Tribunal de Justiça refutou a instauração de IRDR, nos autos da Petição nº 11.838 - MS (2016⁄0330305-6), em 29/12/2016, quando a então Ministra-Presidente daquela Corte, Drª LAURITA VAZ, cuidou de matéria similar e assim decidiu, in litteris:

"Trata-se de petição que, embora tenha sido indicada pelos Requerentes no sistema de peticionamento eletrônico deste Superior Tribunal de Justiça a classe de 'Suspensão em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - SIRDR , na verdade, traz em seu conteúdo postulação intitulada 'INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR' (fl. 01), razão pela qual o Presidente da Comissão Gestora de Precedentes, eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, determinou sua atuação como 'Petição' e o seu encaminhamento à Presidência do STJ (despacho de fl. 123).

Conforme disciplina dos arts. 976 a 987 do Novo Código de Processo Civil, o IRDR é instrumento processual com o inequívoco objetivo de imprimir celeridade e uniformização na solução de demandas de massa. Infere-se da sistemática adotada que o IRDR somente é cabível no âmbito dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, quando houver repetição de processos sobre a mesma questão de direito ou nas situações de risco à isonomia ou à segurança jurídica .

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do incidente suscitado." (os grifos não dos originais).

10. É importante ressaltar que a matéria ainda pende de julgamento naquela Corte, nos autos do Agravo Interno na Petição nº 11.838, tendo em vista que o Ministro Mauro Campbell pediu vista dos

na Sessão de Julgamento de 20 de fevereiro de 2019.

11. Dessa forma, a meu sentir, não há plausibilidade jurídica em relação aos argumentos articulados na Inicial para dar suporte à admissibilidade do IRDR, na forma do art. 976 do CPC, e muito menos para empreender a suspensão do Recurso em Sentido Estrito nº XXXXX-95.2019.7.00.0000 e da respectiva Ação Penal Militar, uma vez que o efeito suspensivo já se operou por força do parágrafo único do art. 516 do CPPM. Além do mais, não se pode falar em risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, mormente porque o Plenário desta Corte, nos julgamentos anteriores, por maioria acachapante, já definiu que a competência dos Conselhos de Justiça é fixada no momento da prática do delito, cumprindo o seu papel de intérprete da norma e de revisor das decisões dos órgãos jurisdicionais da 1ª Instância da JMU.

Por essas razões, votei pela inadmissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado pelo Ministério Público Militar, nos termos do art. 976, c/c o art. 981 do Código de Processo Civil, e, consequentemente, pela não suspensão do Recurso em Sentido Estrito nº XXXXX-95.2019.7.00.0000, da relatoria do Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, e da Ação Penal Militar nº XXXXX-64.2018.7.03.0303, em curso na 3ª Auditoria da 3ª CJM.

Brasília, 16 de maio de 2019.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Ministro do Superior Tribunal Militar

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/754293814/peticao-pet-70004255120197000000/inteiro-teor-754293950

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS 2011/XXXXX-3

Tribunal de Justiça do Paraná
Jurisprudênciahá 24 anos

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Recurso em Sentido Estrito: RSE XXXXX PR Recurso em Sentido Estrito - 0067904-9

Flávia Teixeira Ortega, Advogado
Notíciashá 5 anos

NCPC - Entenda o Incidente de Resolução de demandas Repetitivas (IRDR)

Superior Tribunal Militar
Jurisprudênciahá 9 anos

Superior Tribunal Militar STM - APELAÇÃO: AP XXXXX-60.2012.7.01.0401 RJ XXXXX-60.2012.7.01.0401

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: XXXXX-33.2017.8.07.0010 - Segredo de Justiça XXXXX-33.2017.8.07.0010