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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal Militar STM - Apelação : APL 70007973420187000000 - Inteiro Teor

Superior Tribunal Militar
há 2 meses
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Inteiro Teor

STM_APL_70007973420187000000_00fe5.pdf
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Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000797-34.2018.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS

REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

APELANTE: JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

18/06/2019

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria , negou provimento a Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, mantendo in totum a Sentença impugnada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, contra os votos dos Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA e MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que davam provimento ao Apelo, para reformar a Sentença e absolver o Réu JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO, com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ BARROSO FILHO (Revisor), ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON SAMPAIO BENZI, CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.

O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

JOSE GARCIA DE FREITAS JUNIOR

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000797-34.2018.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS

REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO

APELANTE: JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EFEITO DEVOLUTIVO. ANÁLISE INTEGRAL DA MATÉRIA ARGUÍDA NAS RAZÕES RECURSAIS. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO APELO.

Na esfera criminal, o efeito devolutivo é amplo, o que significa que a instância "ad quem" pode avaliar matéria não analisada pelo juízo a quo, desde que respeitados os limites dos pedidos arguidos pela parte e do princípio tantum devolutum quantum appellatum. A exceção se encontra nas matérias de ordem pública que, independente de provocação, podem ser conhecidas a qualquer tempo. Pedidos apresentados fora das razões do apelo são alcançados pela preclusão consumativa. Precedentes do STM.

A materialidade e a autoria delituosas encontram-se evidenciadas. Do farto acervo probatório produzido na instrução processual, afigura-se devidamente suprida a ausência do auto de apreensão da substância. As provas são harmônicas entre si e revelam que a substância entorpecente conhecida por "maconha" realmente pertencia ao réu, confirmando que o material examinado foi o mesmo encontrado em sua posse, no interior do quartel. Na espécie, não se aplica o princípio da insignificância. A quantidade da droga encontrada com o militar é irrelevante para a tipificação do delito e a conduta é altamente reprovável, diante da potencial capacidade de propagação do uso da droga por outros integrantes da caserna, que lidam com armas e equipamentos de alto poder destrutivo.

Carece de amparo legal a reclassificação da conduta nas figuras delituosas tipificadas nos arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, todos do CPM. A hipótese implicaria a admissão de hibridismo normativo em matéria penal, com a criação de uma terceira lei pelo Poder Judiciário, usurpando a competência reservada ao Poder Legislativo em franca violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Afiguram-se igualmente inviáveis a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como a aplicação dos institutos despenalizadores constantes da Lei nº 9.099/95, em face do princípio da especialidade, reconhecido reiteradamente por esta Corte Castrense e pelos demais Tribunais Superiores.

É incabível a aplicação das penas restritivas de direitos previstas no art. 44 do Código Penal comum, em observância ao princípio da especialidade e diante da impossibilidade, do mesmo modo, de se incorrer em hibridismo jurídico.

Apelação desprovida. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria de votos, em negar provimento à Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, para manter in totum a Sentença impugnada pelos seus jurídicos fundamentos.

Brasília, 18 de junho de 2019.

Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor do ex-Sd Ex JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO, condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime aberto para o eventual cumprimento da pena.

Em 8 de setembro de 2017, o Ministério Público Militar denunciou o ex-Sd Ex JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO, então servindo no 9º Batalhão de Infantaria Motorizado - 9º B I Mtz, pela prática delituosa prevista no art. 290, caput, do CPM.

No dia 21 de julho de 2017, aproximadamente às 21h38min, durante revista de rotina, ao adentrar o quartel, o ex-militar foi flagrado ao trazer consigo substância entorpecente conhecida por "maconha".

A peça acusatória ressaltou ter sido a revista efetuada pelo 3º Sgt Yuri Galho Campelo e presenciada pelo 3º Sgt Ex Wincliston Wiguel da Silva Lopes e pelo o Cb Ex Pedro Gustavo Mota (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1 - DENÚNCIA2, fls. 2/5).

A Denúncia foi recebida em 13 de setembro de 2017 (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1 - REC DENÚNCIA3, fl. 7).

O Acusado foi citado em 5 outubro de 2017 (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1 -DILIGENCIAS4, fls. 26/27). Sua qualificação ocorreu em 7 de novembro seguinte (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1 - DILIGÊNCIAS4, fl. 44), e o seu interrogatório, por videoconferência, realizou-se em 5 de dezembro de 2017 (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS4, fls. 66 e 68).

Como testemunhas do Ministério Público Militar, foram inquiridos, por sistema de gravação audiovisual, o 3º Sgt Ex Yuri Galho Campelo, o 3º Sgt Ex Wincliston Wiguel da Silva Lopes e o Cb Ex Pedro Gustavo Mota (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS4, fls. 45/47 e 49/55). As respectivas mídias foram devidamente juntadas aos autos (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS4, fls. 48 e 67).

A Defesa afirmou não possuir testemunhas a arrolar (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS4, fl. 58).

Aberta a fase do art. 427 do CPPM, o MPM informou não ter nada a requer (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS5, fl. 71). A Defesa requereu a juntada da folha de alterações, bem como da ficha de entrevista e seleção do denunciado (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS5, fl. 73). Deferido o pedido, os respectivos documentos foram juntados às fls. 83/93 (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS5).

Em alegações escritas, o Ministério Público Militar requereu a condenação do acusado, considerando a comprovação da autoria e da materialidade delituosas (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, ALEGAÇÕES6, fls. 109/113).

Na mesma fase processual, a Defensoria Pública da União pleiteou a absolvição do denunciado, com fulcro no art. 439, b, d, ou e, do CPPM. Subsidiariamente, postulou: a desclassificação da conduta tipificada no art. 290 do CPM para o art. 28 da Lei nº

11.343/2006, com a aplicação das medidas despenalizadoras estipuladas na Lei nº 9.099/95; a desclassificação para os arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM. Pediu também a substituição, por analogia, de eventual pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, dispostas no art. 44 e seus parágrafos, do Código Penal Comum. Alternativamente, requereu a suspensão da pena, nos termos do art. 84 do CPM. Por fim, prequestionou a violação dos princípios e garantias contidas nos arts. , inciso III, e , caput e incisos XLVI, d, XLVII, e, LIV e LV, da Constituição da República (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 6, ALEGAÇÕES1).

Vieram aos autos os seguintes documentos: Certidão de Antecedentes Criminais (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS4, fl. 16); Alvará de Folha Corrida (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIA4, fl. 17); Certidão Regional Criminal para Fins Gerais (Processo nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS4 - fl. 18); Folha de Alterações Militares (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS5, fls. 86/93); Laudo de Perícia Criminal Federal (Preliminar de Constatação) (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 3, APENSO1, fls. 30/31); Ata de Audiência de Custódia (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 3, APENSO1, fl. 41); Alvará de Soltura (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 3, APENSO1, fl.44); Laudo de Perícia Criminal Federal (Definitivo)

(Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 3, APENSO1, fls. 81/84); e Mensagem Eletrônica expedida pelo 9º BI Mtz, comunicando o licenciamento do denunciado em 16 de fevereiro de 2018 (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 18, INF1).

Na Sessão de julgamento, realizada em 14 de junho de 2018, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, por unanimidade de votos, considerou o ex-Sd Ex JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO incurso no delito capitulado no art. 290, caput, do Código Penal Militar, condenando-o à pena de 1 (um) ano de reclusão, com direito à retração penal, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de apelar em liberdade (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 23, ATA1).

A Sentença (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 32, SENT1) foi lida e publicada em 19 de junho de 2018 (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 33, ATA1), sendo as partes intimadas por meio eletrônico em 29 de junho de 2018 (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, eventos 34 a 36). O Decisum transitou em julgado para o MPM em 14 de agosto de 2018

(Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 44).

A Defensoria Pública da União interpôs tempestivo Recurso de Apelação, em 11 de julho de 2018 (Evento 1, 1-APELAÇÃO).

Em suas Razões Recursais (Evento 1, 2-RAZAPELA), a Defensoria Pública da União arguiu a preliminar de amplitude do efeito devolutivo do recurso de apelação e, no mérito, reproduzindo a argumentação apresentada em sede de alegações escritas, sustentou, em síntese, a existência de crime impossível, em face da mínima eficácia do meio empregado e a ínfima quantidade da droga encontrada com o apelante, denotando a absoluta impropriedade do objeto para causar qualquer lesão à saúde pública ou aos princípios da hierarquia e da disciplina. Alegou também a ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo artigo 290 do CPM e defendeu a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato e a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade.

Ao final, requereu a absolvição do denunciado, com fulcro no art. 439, alíneas b, d, ou e, do Código de Processo Penal Militar. Subsidiariamente, postulou: a desclassificação da conduta tipificada no art. 290 do Código Penal Militar para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação das medidas despenalizadoras constantes da Lei nº 9.099/95; a

desclassificação para os arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, com a aplicação da pena mínima. Pleiteou também a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, dispostas no art. 44 do Código Penal Comum. Por fim, prequestionou a violação aos princípios e garantias previstos nos arts. , inciso III, e , caput e incisos XLVI, d, XLVII, e, LIV e LV, da Constituição da República.

Em Contrarrazões, o representante do Ministério Público Militar requereu o desprovimento do apelo, para que fosse mantida na íntegra a Sentença recorrida (Evento 1, 3-CONTRAZ).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Alexandre Concesi, opinou pela manutenção, na íntegra, da Sentença condenatória (Evento 6, 1-PAREC MP).

O Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

O recurso foi interposto tempestivamente, por parte legítima e interessada e merece ser conhecido.

A DPU arguiu preliminar de devolução ampla da matéria de direito veiculada nos autos, pleiteando a reanálise integral, no presente recurso de apelação, das questões alegadas perante o juízo a quo, bem como daquelas que surgirem perante esta Corte Militar.

Não obstante, afigura-se inviável a sua análise antecipada, uma vez que tal pedido se confunde com o mérito, na forma do § 3º do art. 79 do Regimento Interno deste Tribunal.

Ademais, o pedido carece de amparo jurídico. Embora seja amplo o efeito devolutivo na esfera penal, só é permitido ao juízo recursal examinar a matéria não apreciada pelo juízo originário dentro dos limites delimitados pelo próprio recorrente, em observância ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme reiterados precedentes desta Justiça Especializada, os pleitos apresentados fora das razões da apelação serão alcançados pela preclusão consumativa, ao contrário das questões de ordem pública, que podem ser examinadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive ex officio, sem sujeitar-se à preclusão. Deverão ser apreciadas, portanto, apenas as matérias constantes das razões recursais, mesmo que estas não tenham sido analisadas na instância a quo.

Passo ao exame das argumentações defensivas versadas no mérito do presente recurso.

O apelo não merece prosperar. Por meio da farta prova documental e testemunhal carreada aos autos, dúvida não há quanto à materialidade e à autoria delituosas, bem como em relação à presença dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal capitulado no art. 290, caput, do CPM.

Ao ser interrogado pelo sistema de videoconferência, o ora apelante confessou os fatos. Afirmou que era laranjeira e havia guardado a droga em seu bolso, após ter "fumado" na rua e retornado à OM (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS4, fls. 66/68).

Por sua vez, os depoimentos testemunhais arrolados pela acusação, prestados por militares que presenciaram a revista, são coerentes e harmônicos entre si e revelam ter sido a substância encontrada em poder do apelante, o qual confirmou que se tratava de entorpecente, de sua propriedade (Proc. 114-42.2017.7.03.0203, evento 1, DILIGÊNCIAS4, fls. 45/55).

O Laudo Pericial Preliminar (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 3, APENSO1, fls. 30/31) e o Laudo Definitivo (Proc. nº 114-42.2017.7.03.0203, evento 3, APENSO1, fls. 81/84) concluíram que o material apreendido e encaminhado para análise consistia na substância Cannabis Sativa Linneu, com a presença do Tetrahidrocannabinol (THC).

Cumpre observar que não foi juntado aos autos o Termo de Apreensão da substância entorpecente. Entretanto, a ausência do referido Termo constitui mera irregularidade, sobretudo na hipótese em tela, em que os laudos preliminar e definitivo foram regularmente produzidos, corroborando a confissão do Apelante e os depoimentos testemunhais.

Em ocasiões anteriores, manifestei-me sobre a ausência do Termo de Apreensão e do Laudo Preliminar como mera irregularidade, quando as demais provas se consolidam em um conjunto harmônico. Esse mesmo entendimento é corroborado pela Suprema Corte, conforme se extraí da ementa transcrita abaixo, de relatoria da Ministra Rosa Weber, in verbis:

EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A ausência de auto de apreensão e do laudo inicial de constatação configura mera irregularidade, inábil a invalidar a condenação penal, desde que lastreada esta em outras provas idôneas. Precedentes. 2. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 13.4.2011, ao afastar a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de posse, por militar, de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (art. 290 do CPM), distinguiu a qualidade da relação jurídica entre o usuário e a instituição militar da qual faz parte. 3. Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário de substância entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da hierarquia e disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da especialidade da norma. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, quanto à recepção da norma castrense pelo texto constitucional, é no sentido de que "o art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei nº 11.343/2006" (HC 119.458/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 03.4.2014). 5. Ordem denegada. (STF. HC 123190,

Relatora: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 15-06-2015 PUBLIC 16-06-2015).

Conforme bem observado na Sentença, o ex-militar tinha consciência da ilicitude e, além de penalmente imputável por ocasião dos fatos, sua conduta era evidentemente reprovável.

Do mesmo modo, carecem de amparo legal as alegações de atipicidade material da conduta, ante a ineficácia do meio empregado e da mínima quantidade de droga apreendida em poder do réu. Argumenta o apelante que, sem embargo da discrepância verificada entre a quantidade de substância entorpecente apreendida, equivalente a 6,47g (seis gramas e quarenta e sete decigramas) de maconha, conforme registrado no Laudo preliminar, e a 5,58 (cinco gramas e cinquenta e oito decigramas), conforme atestado no Laudo definitivo, a hipótese em exame versaria sobre crime impossível, diante da alegada ausência de lesividade da conduta à saúde pública e aos princípios da hierarquia e da disciplina.

O crime tipificado no art. 290 do CPM é classificado pela doutrina como plurissubsistente e de conteúdo variado, pois abarca as condutas de receber, preparar, produzir, vender fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à Administração Militar.

A objetividade jurídica da norma consubstancia-se na proteção da saúde pública, em especial da coletividade militar, pois a conduta isolada de um usuário traz reflexos negativos para a caserna. Por essa razão, são pacíficos os entendimentos da doutrina e da jurisprudência, ao aceitarem a classificação desses delitos como crimes de perigo abstrato e presumido. Não se exige a ocorrência efetiva de lesão ao bem jurídico protegido, bastando que este seja posto em situação de vulnerabilidade pelo agente, como fez o apelante ao levar a substância de uso proscrito para o interior da OM.

A conduta se revestiu de potencial capacidade de propagação do uso da droga por outros integrantes da caserna, além do risco decorrente do desempenho das atribuições dos respectivos agentes, os quais lidam em seu dia a dia com armas e equipamentos de alto poder destrutivo. Nesse ponto, friso que os efeitos das substâncias entorpecentes podem variar de indivíduo para indivíduo, sendo praticamente impossível deduzir qual quantidade colocaria em risco a segurança da Organização Militar.

Ademais, consoante a legislação penal castrense, a quantidade da droga encontrada na posse do militar é irrelevante para a tipificação do delito. Corroborando essa linha de raciocínio, ressalto o posicionamento da Suprema Corte a respeito da inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de posse de entorpecentes em lugar sujeito à Administração Militar, ilustrado no seguinte acórdão , de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL MILITAR. INFRAÇÃO DO ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. POSSE DE DROGA EM RECINTO MILITAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADES DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO RITO PREVISTO NA LEI N. 11.719/2008 E DO NÃO RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. (...). 2. (...) . 3. (...) 4 . A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. 5. Habeas corpus denegado." (STF HC 116090/MG. Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 18/03/2014. Órgão Julgador: Segunda Turma). (Os destaques não constam do original.)

Assim, não socorre à Defesa o argumento de que a ínfima quantidade da substância ilícita afastaria a tipicidade material da conduta.

Também não procedem as argumentações de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, por violação aos princípios da proporcionalidade e da ofensividade. É remansosa a jurisprudência desta Justiça Especializada no sentido de que não somente o tráfico, mas também o porte e o uso de substância entorpecente na caserna são altamente reprováveis, por afrontarem os princípios norteadores das Forças Armadas, consubstanciados na hierarquia e disciplina, bem como por configurarem risco efetivo de danos aos próprios militares e a toda a coletividade.

Portanto, a norma prevista no art. 290 do CPM não contém qualquer desproporcionalidade em relação ao quantum da pena. Tampouco viola o princípio da ofensividade, segundo o qual não há crime sem ofensa a bem jurídico (nullum crimen sine iuria). Sobre o tema, trago à colação o seguinte julgado, da Relatoria do Ministro Lúcio Mário Barros de Góes:

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JMU. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAR CIVIL. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR BIS IN IDEM. REJEIÇÃO. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.

(...)

No âmbito desta Justiça Especializada, a mínima ofensividade, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada devem ser valorados tendo por base a preservação da ordem, da hierarquia e da disciplina. O tráfico, a posse ou o uso de substância entorpecente no meio militar, além de reprováveis, apresentam elevado grau de ofensividade e periculosidade, constituindo grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM, cuja finalidade precípua, além de tutelar a saúde, é resguardar a segurança das OM e princípios e valores basilares da hierarquia e da disciplina de grande relevância para as Forças Armadas, sem os quais estaria comprometida a missão constitucional das Instituições Militares. (...) O dispositivo do art. 290 do CPM, embora não faça qualquer distinção entre o usuário e o traficante de drogas, não apresenta qualquer desproporcionalidade na cominação da pena, haja vista o interesse do legislador castrense em tutelar, além da saúde da coletividade, valores intrínsecos à vida na caserna, em face do manuseio de materiais bélicos letais. Ademais, a pena em abstrato é de "até cinco anos de reclusão", cabendo ao magistrado valorar a conduta caso a caso, distinguindo o usuário do traficante e aplicando o Princípio da Proporcionalidade a cada hipótese concreta. Comprovadas a autoria e a materialidade e não se vislumbrando nenhuma excludente de ilicitude e de culpabilidade impõe-se a condenação do agente. Preliminares rejeitadas e, no mérito, negado provimento ao apelo defensivo. Unanimidade.

(Apelação nº 7000104-84.2017.7.00.0000, Julg.: 09/08/2018; Public.: 17/08/2018 - destaquei.)

Deveras, no caso concreto, foi devidamente observado o princípio da individualização da pena, por ocasião do exame das circunstâncias nas quais foi perpetrado o crime bem como o grau de culpabilidade do réu. Revela-se justa e adequada a reprimenda infligida, mediante a observância do sistema trifásico de aplicação de penas, sendo relevante destacar que o apelante foi condenado à sanção penal mínima prevista para a respectiva conduta delituosa.

Portanto, conclui-se que a conduta praticada amolda-se, perfeitamente, ao tipo previsto no art. 290 do CPM, o qual está em plena vigência e não viola qualquer norma jurídica ou princípio constitucional.

Nessa linha de raciocínio, infere-se que a aplicação do princípio da proporcionalidade não possui o condão de afastar a tipicidade da conduta do acusado, pois admitir essa

possibilidade representaria o rompimento com toda a sistemática de cominação de penas adotada pelo Direito Penal Militar. Carece de amparo jurídico, dessa forma, o pleito defensivo de absolvição do apelante com esteio no aludido princípio da proporcionalidade.

De igual modo, não encontra respaldo legal a pretendida reclassificação do delito para os arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, diante da alegada desproporcionalidade da pena prevista para o usuário de drogas, no art. 290 do CPM. O deferimento desse postulado representaria a incidência no chamado "hibridismo normativo em matéria penal", conforme registrado na Sentença, o que é "vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, consoante posicionamento dos Tribunais Superiores, haja vista que violar-se-ia o Princípio da Separação dos Poderes". (APM 114-42.2017.7.03.0203. Evento 32. -SENT1).

Afiguram-se igualmente inviáveis os pleitos de desclassificação da conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e de aplicação dos institutos despenalizadores constantes da Lei nº 9.099/95, em face do princípio da especialidade, reconhecido reiteradamente por esta Corte Castrense e pelos demais Tribunais Superiores.

Do mesmo modo, é descabido o pedido de aplicação das penas restritivas de direitos previstas no art. 44 do Código Penal comum, não somente em face do princípio da especialidade, mas também diante da vedação de se incorrer em hibridismo jurídico.

Por fim, não se vislumbra qualquer ofensa aos dispositivos previstos no art. , inciso III, e no art. , caput, e incisos XLVI, alínea d, XLVII, alínea e, LIV e LV, todos da Constituição da República.

Em face do exposto , nego provimento à Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, para manter in totum a Sentença impugnada pelos seus jurídicos fundamentos.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000797-34.2018.7.00.0000

RELATOR : MINISTRO TEN BRIG AR WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.

REVISOR : MINISTRO DR. JOSÉ BARROSO FILHO.

APELANTE : JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO, EX-SD EX, CONDENADO À PENA DE 1 ANO DE RECLUSÃO,

COMO INCURSO NO ART. 290 DO CPM, COM BENEFÍCIO DO SURSIS PELO PRAZO DE 2 ANOS.

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da corrente majoritária, votei dando provimento ao Apelo, para reformar a Sentença e absolver o Réu JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO, com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.

2. Nesta assentada, fui acompanhado pela insigne Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, considerando que a ausência do Termo de Apreensão da substância supostamente entorpecente, nos processos relativos ao crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância similar, capitulado no artigo 290 do Código Penal Militar, trata-se de vício de omissão insanável do qual decorre insegurança jurídica quanto à materialidade delitiva, em face da incerteza da origem do material levado à competente análise e compostura do laudo pericial definitivo e, por essa razão impositiva, o presente recurso deveria ser provido para absolver o Apelante ex-Sd JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO, com fundamento no artigo 439, alínea e, do Código de Processo Penal Militar.

3. Conforme relatado pelo ilustre Ministro-Relator, cuida-se de Recurso de Apelação, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor do ex- Sd Ex JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO, condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime aberto para o eventual cumprimento da pena.

4. O recurso de Apelação objetivava a reforma da Sentença para absolver o Apelante com fundamento no art. 439, b, d ou e do CPPM, sob as alegações de: a) crime impossível, haja vista que a ínfima quantidade da droga encontrada com o apelante denota a absoluta impropriedade do objeto para causar qualquer lesão à saúde pública ou aos princípios da hierarquia e da disciplina; b) necessidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto; c) desproporcionalidade da sanção prevista no art. 290 do CPM para o usuário de drogas. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, a Defesa requer a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, ou para os delitos previstos nos arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, do CPM, com aplicação da pena mínima, ou, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal comum.

5. É cediço que a Suprema Corte já firmou entendimento de que existe crime militar na conduta de portar entorpecente em lugar sujeito à Administração Castrense, independentemente da quantidade de droga apreendida, caracterizando um crime de mera conduta, não sendo exigido a produção de um resultado, mas tão somente o implemento de uma das ações enunciadas no caput do art. 290 do CPM, devido ao grau de reprovabilidade e periculosidade, não sendo autorizada a aplicação do Princípio da Insignificância, bem como afasta a incidência da Lei nº 11.343/06 à Justiça Militar, uma vez que há disciplina específica no Código Penal Militar para o crime de posse de drogas, ou o Princípio da Proporcionalidade, havendo também preponderância, nesses casos, do Princípio da Especialidade:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N 11.719/2008 E DA LEI DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRNCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO

DA ORDEM.

1- A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes.

2- O princípio do pas de nullite sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa.

3- A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei nº 11.343/2006. 4. Habeas Corpus denegado." (HC 119458/AM- AMAZONAS HABEAS CORPUS Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 25/03/2014; Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação Processo Eletrônico DJe-066 DIVULG 02-04-2014 PUBLIC 03-04-2014).

6. Nesse compasso, também não há como se admitir a desclassificação da conduta para o art. 202 ou para o art. 291, I, do CPM, como forma de obter redução da sanção, uma vez que o Poder Judiciário, com essa manifestação, se colocaria a criar um novo comando normativo, o que sabido, é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

7. Como cediço, é vedado o hibridismo normativo pretendido pela defesa, não merecendo prosperar o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

8. Diante de todo o exposto, inexistiriam causas excludentes de culpabilidade e provadas seriam a autoria e materialidade do ilícito, porém, após arguição de ofício, nesta assentada, pelo ilustre Ministro-Relator Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, sobre a ausência do Termo de Apreensão, restou, sob a minha ótica, o comprometimento da materialidade do delito, uma vez que não houve a lavratura do referido Termo, com a descrição pormenorizada da droga apreendida, formalidade esta essencial para a persecutio criminis.

9. Examinando os autos, verifica-se que não se encontra acostado o Termo de Apreensão, materializando-se a desobediência aos termos do artigo 248 do CPPM, litteris:

Código Processo Penal Militar:

"Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto ou termo, para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que esta confirme ou infirme os atos praticados."

10. Em que pese me colocar com firmeza e austeridade quanto ao alto grau de periculosidade decorrente do uso de entorpecentes nos aquartelamentos, o que o torna inadmissível, tendo em vista não apenas a própria natureza das atividades militares, como, ainda, as suas repercussões nas órbitas da hierarquia e da disciplina, bem como na segurança da sociedade, é do amplo conhecimento do Plenário do Superior Tribunal Militar, bem assim dos demais operadores do Direito que militam nesta especial seara do Direito Penal Militar, que tenho defendido que a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados necessários para a formação da convicção do julgador de maneira segura, refletindo a necessária segurança jurídica aos jurisdicionados.

11. Observo que há irremediável lacuna na cadeia de provas carreadas, em razão de omissão na fase do procedimento administrativo (APF), não havendo como suprir essa deficiência na fase judicial.

12. É de se considerar, pois, que, ante a ausência do Termo de Apreensão da substância entorpecente, tornase impossível determinar se o material apreendido com o apelante foi, realmente, o mesmo entregue para análise e confecção dos Laudos Periciais juntados aos autos, restando prejudicada a comprovação da materialidade delitiva.

13. Como se sabe, o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a própria substância entorpecente, isto porque se trata de delito que deixa vestígios, ou seja, sem a apreensão da droga, resta juridicamente impossível a comprovação de sua existência. E, neste aspecto, o art. 12, b, c/c o art. 189 ambos do CPPM determinam a imprescindibilidade da apreensão do objeto do delito a ser apurado, seguida da lavratura do seu termo.

14. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art. 12 do CPPM, in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª ed. Ed. Juruá: 2007, p. 46:

"A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com o fato delituoso é medida imperativa, devendo ser lavrado o competente auto de apreensão."

15. Assim, a meu sentir, os autos comportavam a absolvição do apelante pela insuficiência de provas quanto à materialidade do delito.

Por essas razões, votei dando provimento ao apelo defensivo, ainda que de ofício, para reformar a Sentença e absolver o ex-Sd Ex JORGE LUIZ MELLO VIEIRA FILHO do crime previsto no art. 290 do CPM, com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.

Brasília, 18 de junho de 2019.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Ministro do Superior Tribunal Militar