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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal Militar STM - Apelação : APL 70000626420197000000 - Inteiro Teor

Superior Tribunal Militar
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Inteiro Teor

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Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000062-64.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

APELANTE: ANDRIEGO SOARES FURTADO

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

18/06/2019

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , negou provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.

Os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e ALVARO LUIZ PINTO não participaram do julgamento.

Na forma regimental, usaram da palavra o Defensor Público Federal de Categoria Especial, Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado, e o Subprocurador-Geral da Justiça Militar, Dr. José Garcia de Freitas Junior.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

JOSE GARCIA DE FREITAS JUNIOR

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000062-64.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.

REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELANTE: ANDRIEGO SOARES FURTADO.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO CIRCUNSCRITO AO APELO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME IMPOSSÍVEL PELA QUANTIDADE DE DROGA. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. NÃO APLICAÇÃO DAS LEIS NºS 11.343/06 E 9.099/95 NESTA JUSTIÇA CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DOS PRECEITOS SECUNDÁRIOS DOS ARTS. 202 OU 291, PARÁGRAFO ÚNICO, I, AMBOS DO CPM. CRIAÇÃO DE "LEX TERTIA". NÃO PROVIMENTO. UNÂNIME.

A Apelação devolve ao Tribunal a análise integral da matéria discutida

na demanda, sob o crivo do Contraditório e da Ampla Defesa. No

entanto, tal efeito não é ilimitado, encontra limites nas razões expostas

pela parte apelante. Assim, não pode a Defesa querer discutir a matéria

na instância ad quem, que deixou de ser suscitada no Juízo a quo.

Não configuração de crime impossível ante a pequena quantidade de

droga em poder do apelante. Esta não é pressuposto apto a configurar

a absoluta impropriedade do objeto, não se pode considerar como

ínfimo o consumo de qualquer quantidade drogas dentro do Quartel.

O delito de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM, é crime militar

impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta

para sua configuração a presunção do perigo, não havendo a

necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.

Ressalta-se que a doutrina e jurisprudência majoritárias já

reconheceram a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.

Ademais, inviável a aplicação da Lei nº 11.343/06 nessa Justiça

Castrense, ante a incidência do princípio da especialidade. Súmula nº

14 do STM. Entendimento em harmonia com a Suprema Corte. Também

impossível aplicar os dispositivos da Lei nº 9.099/95 na Justiça Militar da

União. O art. 90-A, da referida lei, prevê tal vedação, que, inclusive já

foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Igualmente, não encontra guarida nessa Justiça castrense a aplicação

de penas alternativas, previstas no artigo 44 e §§ do Código Penal

Comum, com fundamento no Princípio da especialidade e na

impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o castrense,

mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles.

Do mesmo modo, mostra-se frágil o pleito defensivo de absolvição com

base no princípio da proporcionalidade. A pena prevista para o crime de

posse e/ou porte de drogas se mostra dentro do critério escolhido pelo

Legislador, não cabendo, somente, a aplicação de uma sanção

administrativa disciplinar. Igualmente, proceder a reclassificação do

delito para aplicar ao caso concreto os preceitos secundários previstos

nos arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, é uma

flagrante violação à separação dos poderes, e uma criação pelo Poder

Judiciário de um novo comando normativo em matéria penal "lex

tertia", o que é vedado pelo Direito pátrio.

Logo, comprovados autoria e materialidade, e não se vislumbrando

qualquer causa que possibilite a alteração do decreto condenatório,

este deve ser mantido.

Apelo desprovido. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, por unanimidade , em negar provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 18 de junho de 2019.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI

Relator

RELA TÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ex-Sd EB ANDRIEGO SOARES FURTADO, contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, de 14 de novembro de 2018, que o condenou à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 02 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

Narra a Exordial Acusatória (Evento nº 1/doc. 1):

"(...) 1. Conforme consta dos presentes autos, no dia 30 de dezembro de 2017, aproximadamente às 17 horas, no quartel do 12º Regimento de Cavalaria Mecanizado (12º RC Mec), em Jaguarão/RS, junto ao Corpo-da-Guarda, o ora denunciado, Sd EV ANDRIEGO SOARES FURTADO, foi flagrado pelo 3º Sgt CARLOS ALEXANDRE ALVES DE SOUZA COUTO, Comandante-da-Guarda, na posse de substância com características de Cannabis Sativa Linneu, vulgarmente conhecida por maconha, que se encontrava no interior da carteira que trazia no bolso da calça. 2. Naquela data e local, momentos antes, o 3º Sgt CARLOS COUTO determinara que os militares de serviço na guarda fossem buscar o material para serem conduzidos ao refeitório; ao retornarem, o então Comandante-da-Guarda solicitou ao Sd ANDRIEGO que mostrasse algo volumoso que trazia no bolso da calça. 3. Ao retirar a carteira do bolso, o Sd ANDRIEGO deixou cair um maço de papel de fumo e, logo após, retirou da carteira e entregou ao 3º Sgt CARLOS COUTO um cigarro de maconha. 4. O Sd ANDRIEGO, que estava de serviço como sentinela da guarda (evento 3), confirmou que a substância lhe pertencia. 5. Os fatos foram presenciados pelos Soldados EV GABRIEL PEREIRA NUNES e DANRLEI ARAÚJO SILVEIRA. 6. A substância foi apreendida (evento 1-2, fl. 07) e, submetida a exame pela Delegacia de Polícia Federal em Jaguarão, restou lavrado o Laudo Preliminar de Constatação da Natureza da Substância (evento 1-2, fl. 14) que a descreve como: " (...) aproximadamente 3g, de substância esverdeada, com características de maconha , envolto em 1 (um) pacote plástico (...) Realizado o exame com o reagente SPRAY de detecção de maconha (reagente cannasbis spray 1 e 2), do Estojo de Testes desta Delegacia de Polícia Federal, utilizando-se pequena quantidade do material examinado, o resultado foi POSITIVO, de acordo com a cor marrom avermelhada resultante, o que leva a afirmar, preliminarmente, que a substância esverdeada examinada neste momento, apresenta as características de CANNABIS SATIVA LINEU, vulgarmente conhecida por MACONHA, substância que causa DEPENDÊNCIA FÍSICA E/OU PSÍQUICA no organismo vivo. (...) "7. O ora denunciado foi conduzido ao 1º Ten ALCIDÉSIO RAFAEL DA ROSA SILVA, Oficial-de-Dia, passando-se à lavratura do Auto de Prisão em Flagrante. 8. Do acima narrado,

verifica-se que o Sd EV ANDRIEGO SOARES FURTADO trazia consigo substância entorpecente, em lugar sujeito à Administração Militar, sem autorização e em desacordo com determinação legal, quando estava de serviço como sentinela da guarda ao quartel (evento 3). 9. Assim procedendo, o ora denunciado incorreu na violação da Lei Substantiva Castrense, estando incurso nas sanções no Art. 290,"caput", c/c Artigo 70, II, l, ambos do Código Penal Militar. (...)". (Grifo nosso.)

Dos autos constam os seguintes documentos:

- Auto de Prisão em Flagrante (Proc. Orig./evento nº 1/doc. 3/fls. 42/45);

- Nota de culpa (Proc. Orig./evento nº 1/doc. 3/fl. 46);

- Auto de apreensão da substância entorpecente (Proc. Orig./evento nº 1/doc. 3/fl. 41);

- Laudo de constatação preliminar (Proc. Orig./evento nº 1/doc. 3/fl. 51);

- Laudo de exame de corpo de delito (Proc. Orig./evento nº 1/doc. 3/fl. 49);

- Escala de serviço (Proc. Orig./evento nº 3);

- Folha de Alterações do acusado (evento nº 51, doc. 2);

- Ficha de entrevista (evento nº 60, doc. 2);

- Laudo de constatação definitivo, que concluiu pelo resultado positivo para "Cannabis sativa L.", confirmando, a presença do princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC) na substância encontrada em poder do acusado (APF/evento nº 6/doc. 2);

- Folha de Antecedentes Criminais, onde nada consta em nome do apelante (evento nº 2);

- Decisão de 1º de janeiro de 2018, concedendo liberdade provisória ao flagranteado, que foi posto em liberdade na mesma data, conforme consta do Alvará de Soltura devidamente cumprido (Proc. Orig./evento nº 1/doc. 3/fl. 48);

- Ofício nº 256-SECT/S 1/S CMT, de 17/07/2018, comunicando o licenciamento do réu, ocorrido em 16/07/2018 (evento nº 50).

A Denúncia foi recebida no dia 20/04/2018 (evento nº 2). O Acusado foi devidamente citado em 02/05/2018 (evento nº 11).

Em 13 de junho de 2018, foram ouvidas as seguintes testemunhas arroladas pelo Ministério Público Militar:

- 3º Sgt Carlos Alexandre Alves de Souza Couto:

"(...) que na data dos fatos, estava de Comandante-da-Guarda e, pouco antes de os militares da guarda serem conduzidos para o jantar, perguntou ao Sd ANDRIEGO o que ele tinha no bolso, que se apresentava volumoso, respondendo o Réu que era sua carteira; ao retirá-la do bolso para mostrar deixou cair um pacotinho de seda no chão e percebeu-se o cheiro de maconha, assim indagou ao Réu acerca do que se tratava, este então ficou nervoso e ao abrir a carteira mostrou a substância entorpecente que portava, admitindo que lhe pertencia; que o Réu, naquela ocasião, estava de serviço armado de sentinela no Corpo-da-Guarda.; (...)" (evento nº 35/vídeos 4-8).

- Sd Danrlei Araújo Silveira:

"(...) que presenciou a abordagem do Sargento ao Réu, sendo que este último tinha um volume no bolso e respondeu ao Sargento que era a carteira e ao retirá-la foi encontrada a substância entorpecente (...)"(evento nº 35/vídeos 9-10).

- 1º Ten Alcidésio Rafael da Rosa Silva:

"(...) que o Comandante-da-Guarda solicitou sua presença e, ao chegar ao local dos fatos, o 3º Sgt CARLOS COUTO lhe narrou o que está na Denúncia; que, então, levou o Réu para a sala do Oficial-de-Dia, informou o fato ao Subcomandante e este lhe orientou a realizar o Auto de Prisão em Flagrante e encaminhar a substância apreendida à Polícia Federal, o que foi feito. No mesmo dia, recebeu o resultado da análise da substância; Que o Réu, estava de serviço de sentinela da guarda ao quartel, e confessou que portava a substância entorpecente, mas não tinha a intenção de utilizá-la naquele dia e sim no futuro (...)"(evento nº 35/vídeo 20).

O Ministério Público Militar desistiu da oitiva da testemunha faltante Gabriel Pereira Nunes (evento nº 36).

Na mesma ocasião, após a oitiva das testemunhas, o acusado ANDRIEGO SOARES FURTADO foi interrogado, onde declarou:

"(...) Que os fatos são verdadeiros, conforme narrados na Denúncia; Que comprara a substância entorpecente em uma festa, guardou-a na carteira e terminou por levá-la para o quartel, sendo que estava com a carteira quando foi tirar serviço pois, se a deixasse no armário, a substância poderia ser encontrada em alguma revista. Que tinha conhecimento que não poderia entrar com drogas no quartel, e que passa por problemas familiares, sofrendo o pai de alcoolismo. (...)"(evento nº 35/vídeos 11-19).

A Defesa não arrolou testemunhas (evento nº 35).

Na fase do art. 427 do CPPM, o parquet nada requereu, a Defensoria, por sua vez, requereu que viesse aos autos cópias da Folha de Alterações e da Ficha de entrevista do apelante, o que foi feito (eventos nº 41/44/51).

Em Alegações Escritas, o Representante do Órgão Ministerial postulou a condenação do Réu nas sanções do art. 290, caput, c/c art. 70, II, l, ambos do CPM. Argumentou que a autoria e materialidade estão comprovadas, e que o fato praticado pelo réu é típico, antijurídico e culpável (evento nº 68).

A Defesa, nas Alegações Escritas, pugnou pela absolvição de seu assistido, pois o fato praticado configuraria crime impossível ante a absoluta impropriedade do objeto (a ínfima quantidade de droga apreendida), além da ausência de perigo à incolumidade pública ou a saúde da tropa, pois não houve qualquer exposição pública da substância entorpecente. Por fim, requereu a absolvição do réu com base nos princípios da insignificância e da proporcionalidade, tudo com fulcro no art. 439, alíneas b, d ou e, do Código de Processo Penal Militar.

Subsidiariamente, em caso de condenação, a Defesa pugnou pela desclassificação da conduta do art. 290 do CPM para a tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, bem como pela aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, ou, ainda, pela desclassificação da conduta para os preceitos secundários tipificados nos arts. 202 ou 291, § único, inciso I, tudo do CPM, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mediante a aplicação analógica do art. 44 e §§, do Código Penal, ou a suspensão condicional da pena, fulcro no art. 84 do CPM. Por fim, requereu que fossem prequestionados expressamente o art. , inciso III, e art. , caput, e incisos XLVI, alínea d, XLVII, alínea e, LIV e LV, da Constituição Federal (evento nº 71).

Nas Alegações Orais, tanto o Parquet Militar, como a Defesa, reportaram-se as considerações expostas em Alegações Escritas.

Na Sessão de Julgamento em 14/11/2018, decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos , julgar procedente a denúncia para condenar o acusado como incurso no art. 290 , caput, do CPM, à pena definitiva de 1 ano de reclusão, com direito à detração penal, concessão de sursis pelo período de 2 anos e direito de apelar em liberdade (evento nº 92).

A sentença foi lida e publicada em 19/11/2018 (evento nº 94). Intimado acerca do teor da sentença, o parquet castrense ficou inerte, tendo a referida sentença transitada em julgado para ele em 10/01/2019 (evento nº 107).

Por sua vez, a Defensoria Pública da União interpôs, tempestivamente, o Recurso de Apelação (evento nº 1, doc. 1). Em suas Razões pugnou pela amplitude do efeito devolutivo da apelação, e reiterou as teses expostas em suas alegações finais. (evento nº 1, doc. 2).

O MPM, em Contrarrazões, rebateu todas as teses defensivas, pugnando pelo não provimento do recurso defensivo, para que se mantenha in totum a sentença do juízo a quo (evento nº 1, doc. 3).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, no Parecer subscrito pelo ilustre Vice-Procurador-Geral, Dr. ROBERTO COUTINHO, opinou pelo não provimento do Apelo Defensivo, para manter íntegra a sentença do Juízo a quo (evento nº 6).

É o Relatório.

VOTO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão pela qual merece ser conhecido.

A DPU, em suas Razões Recursais, suscitou, em preliminar, o conhecimento de toda a matéria de direito veiculada nos autos, em razão do efeito devolutivo que é próprio do recurso de Apelação.

Ao requerer a apreciação de toda a questão litigiosa, independentemente das teses descritas nas Razões Recursais, percebe-se que o referido pleito se confunde com o próprio mérito do recurso. Assim, não deverá ser conhecida como preliminar, a teor do disposto no art. 79, § 3º, do Regimento Interno do Superior

Tribunal Militar (RISTM): "Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será apreciada quando do exame do mérito". Nesse sentido tem decidido essa E. Corte em seus últimos julgados, cite-se a Apelação nº 7000458-75.2018.7.00.0000. Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julg. 13/11/2018, Public: 27/11/2018.

Dessa forma passo a análise da questão no mérito.

Inicialmente, salienta-se que os recursos possuem, em regra, efeito devolutivo, que consiste em devolver ao juízo ad quem a insatisfação quanto a determinadas questões decididas no juízo a quo, buscando o seu reexame. Para isso, há a necessidade de delimitar o objeto de sua irresignação, para que o Tribunal somente conheça daquilo que a Parte expressamente recorreu (tantum devolutum quantum apelatum), o que retira a possibilidade de pronunciamento genérico e abstrato, na forma pretendida pela Defesa nestes autos.

É certo que o fato imputado ao acusado pode ser reexaminado por este Tribunal, no entanto, apenas em relação ao que foi levantado pelas partes e enfrentado pelo Juízo de primeiro grau, sob pena de incorrer no instituto da supressão de instância.

O efeito devolutivo pode até ser amplo, como afirma a defesa, mas certamente, está longe de ser irrestrito, pois sua amplitude tem limites, que é toda a matéria discutida na instância a quo.

Ora, se não se pode dar nova definição jurídica ao fato delituoso, cuja circunstância elementar não está contida na Denúncia, como assevera a Súmula 453, do STF, também, a meu juízo, o Tribunal não está autorizado a reexaminar aquilo que não foi debatido, anteriormente, no 1º grau.

Nesse sentido, segue a jurisprudência do STF:

"EXECUÇÃO PENAL. 'HABEAS CORPUS'. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL 'A QUO'. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. 'WRIT' NÃO CONHECIDO. 1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena. 2. A questão suscitada pelo impetrante no presente 'habeas corpus' não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias . 4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que 'não se conhece de 'habeas corpus' cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado'. 5. 'Writ' não conhecido.". (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE. Julg.24/11/09. Nesse mesmo sentido HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Julg.31/03/2009.)

Enfim, não pode a Defesa querer discutir uma matéria na instância superior, que deixou de ser suscitada na esfera anterior, porque senão, deixa de ser recurso de Apelação e passa a ser Ação Penal Originária, interposta nesse 2º grau de jurisdição, o que, por óbvio, não se pode admitir no caso concreto, por falta de amparo legal. Por isso, não cabe o pronunciamento genérico pleiteado pela Defesa no presente recurso.

A Defensoria Pública da União se insurge contra a sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, que, por unanimidade de votos, condenou o ex-Sd Andriego nas sanções do art. 290, caput, do CPM, à pena de 1 ano de reclusão, com direito de apelar em liberdade e a concessão de sursis pelo período de 2 anos, requerendo a sua absolvição nos termos do art. 439, alíneas b, d ou e, do Código de Processo Penal Militar.

Não assiste razão à Defesa, senão vejamos.

Inicialmente, a Defesa sustenta a tese de crime impossível, ante a ínfima quantidade de droga apreendida com o acusado . Tal argumento não merece guarida, pois a quantidade de droga apreendida não é pressuposto idôneo para configurar a absoluta impropriedade do objeto, como requer a DPU. O crime em discussão é de perigo abstrato e tutela a saúde e incolumidade públicas. Dessa forma, a quantidade de substância entorpecente não interfere na consumação do delito, além de não ser possível considerar ínfimo o uso de qualquer quantidade de drogas dentro de um local que, corriqueiramente, os militares manuseiam

armamento bélico de grosso calibre.

Ademais, o seu reconhecimento seria o mesmo que admitir a incidência do princípio da insignificância no crime de porte/posse de entorpecentes nesta Justiça especializada, o que é rechaçado pela jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ( HC 94685/CE, Rel. Min ELLEN GRACIE, Julg. 11/11/2010, DJe: 11/04/2011 ) e desta Corte Castrense ( Apelação nº 45-81.2013.7.09.0009/MS, Rel. Min. Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Julg. 7/5/2014, DJe: 16/5/2014 ).

Dessa forma, a quantidade de droga apreendida com o acusado: 2,50g (dois vírgula cinquenta gramas), não pode ser considerada ínfima a ponto de tornar impossível a ocorrência do crime, como quer a Defesa.

Prossegue a DPU, aduzindo a ausência de perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, bem como a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Cabe lembrar que o delito previsto no art. 290 do CPM, por se tratar de crime de perigo abstrato, não exige no resultado o efetivo dano causado à saúde das pessoas para a sua consumação, de maneira que a simples presunção de dano ao bem jurídico tutelado pela norma já configuraria a posse ilícita de entorpecentes.

Dessa forma, o argumento defensivo de ausência de lesão ao bem jurídico protegido, pelo fato de a droga não ter sido exposta, não elide a responsabilidade do réu, posto que, a potencialidade da ofensa desse delito não está restrita a sua saúde ou a da tropa, como quer fazer acreditar a Defesa, uma vez que a atividade das Forças Armadas, praticada por militares sob efeito de drogas, põe em risco a Instituição Militar e a própria Sociedade. Assim, esse tipo de conduta deve ser fortemente reprimida na caserna, para que sirva de exemplo aos demais militares e não prejudique a operacionalidade da tropa.

Quanto ao argumento de inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato , a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre sua constitucionalidade, in verbis:

"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado . Precedente. III - No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime. IV - Por opção legislativa, não se faz necessária a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado,

inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal . V - Ordem denegada" (HC 109.269, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2011. "(Grifos Nossos.)

No que tange ao pedido de desclassificação da conduta do art. 290 do CPM para o art. 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) , e à consequente aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995, estes, igualmente, não merecem prosperar.

Inviável a aplicação do art. 28 da Lei de Drogas e de seus institutos despenalizadores no presente caso, posto que, a Justiça Militar possui regramento específico que não foi revogado pela referida Lei, principalmente pela preponderância do Princípio da Especialidade, entendimento esse já exaustivamente discutido e reafirmado por essa Corte, que, inclusive, já sumulou o entendimento no verbete nº 14, o qual transcrevo in verbis:

" Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343/2006 , de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre

Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União. "(Grifo nosso.)

E, confirmado pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. (...) INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE."(...) 3.

Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário de substância entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da hierarquia e disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da especialidade da norma. 5. Ordem denegada. (HC 123190,

Relatora: Minª. ROSA WEBER, julgado em 02/06/2015, Public 16-06-2015.) (Grifo nosso.)

Importante também são os ensinamentos do ilustre doutrinador GUILHERME DE SOUZA NUCCI sobre o Princípio da Especialidade, in Código Penal Militar Comentado, 2ª Edição revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, págs. 443/444:

"(...) Princípio da especialidade : em confronto com a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), prevalece o disposto no art. 290 do Código Penal Militar, em face do critério da especialidade. (...). O Contexto militar demanda uma rigorosidade excepcional, não se podendo admitir a benignidade idealizada pela legislação penal comum, ao menos no tange ao referido art. 28."

Quanto à aplicação dos dispositivos da Lei nº 9.099/95 nessa Corte Castrense , o art. 90-A da mencionada lei, expressamente, prevê a sua não aplicação no âmbito da Justiça Militar. Ao apreciar o HC nº 99.743/RJ, o Plenário da Suprema Corte considerou constitucional a vedação da aplicação da referida Lei aos crimes militares, in verbis:

EMENTA: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO - CPM, ART. 187. CRIME MILITAR PRÓPRIO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ART. 90-A, DA LEI N. 9.099/95 - LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS. INAPLICABILIDADE, NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR . CONSTITUCIONALIDADE, FACE AO ART. 98, INCISO I, § 1º, DA CARTA DA REPUBLICA. OBITER DICTUM: INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA EM RELAÇÃO A CIVIL PROCESSADO POR CRIME MILITAR. O art. 90-A, da n. 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, com a redação dada pela Lei n. 9.839/99, não afronta o art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da Republica no que veda a suspensão condicional do processo ao militar processado por crime militar . In casu, o pedido e a causa de pedir referem-se apenas a militar responsabilizado por crime de deserção, definido como delito militar próprio, não alcançando civil processado por crime militar. Obiter dictum: inconstitucionalidade da norma que veda a aplicação da Lei n. 9.099 ao civil processado por crime militar. Ordem denegada. (STF, HC nº: 99743 UF:

RJ Decisão: 06/10/2011, Data da Publicação: 21/08/2012 Vol: Veículo: DJE, Ministro Marco Aurélio.) (Grifo nosso.)

Ademais, tal entendimento resta assentado nessa Egrégia Corte, por meio da Súmula nº 9, in verbis: "A Lei nº 9.099, de 26/9/95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União ."

Assim, incabível a desclassificação do crime em comento para o do art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como a aplicação, no presente caso, da Lei nº 9.099/95, ante a especialidade dessa Justiça Castrense.

No mesmo sentido, não é possível a aplicação de penas alternativas, previstas no artigo 44 e §§ do Código Penal Comum , como requer a defesa, com fundamento no princípio da especialidade e na impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles.

O procedimento desta Justiça Especializada deve se sobrepor ao rito processual comum, sendo incabível

combinar o regime processual penal comum e o regime processual penal militar, extraindo as partes mais benéficas de cada um deles, sob pena de ferir o princípio da especialidade das leis.

Nesse sentido, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis . (...).". (HC nº 107688, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 07/06/2011.)

Some-se a isso que o art. 12 do Código Penal Brasileiro dispõe que suas regras gerais se aplicam aos fatos incriminados por lei especial quando essa for omissa, o que não é o caso, uma vez que o delito de entorpecente é perfeitamente disciplinado pelo Código Penal Militar.

A defesa invoca, ainda, o princípio da proporcionalidade para fundamentar a absolvição de seu assistido , aduzindo que a Legislação Penal Militar trata com o mesmo rigor o usuário de drogas e o traficante, sendo desarrazoada a mesma pena aplicada aos dois, e que a sua exclusão da Força já seria punição adequada e apta a preservar a hierarquia e a disciplina militares.

Mais uma vez, não encontra amparo os argumentos defensivos. A pena mínima aplicada ao apelante foi proporcional, pois, no momento de individualização da reprimenda, o juízo a quo analisou de forma acertada as circunstâncias relativas ao delito e ao acusado, o que resultou em uma pena adequada e justa, com o devido respeito ao sistema trifásico adotado pelo códex castrense. Ressalta-se que em virtude das peculiaridades do Direito Penal Militar, essa Egrégia Corte já se posicionou contra a aplicação do referido princípio nos crimes de porte ou utilização de entorpecentes em local sujeito à administração militar.

"(...) 5. Princípio da Proporcionalidade - destaca-se que embora o art. 290 do CPM não faça qualquer distinção entre o usuário e o traficante de drogas, não apresenta qualquer absurdo ou crueldade na cominação da pena, haja vista o interesse do legislador castrense em tutelar, além da saúde da coletividade, valores intrínsecos à vida na caserna, como a hierarquia, a disciplina e a segurança dos integrantes da OM e da Sociedade. Além do que a pena em abstrato é de"até cinco anos de reclusão", cabendo ao magistrado, por opção legislativa, valorar a conduta, distinguindo o usuário do traficante e aplicar o Princípio da Proporcionalidade a cada caso concreto , o que ocorreu no caso em comento. (...). Decisão unânime." (Apelação nº 7000843-23.2018.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) Lúcio Mário de Barros Góes. Data de Julgamento: 13/03/2019, Data de Publicação: 22/03/2019.)

Posicionamento este em harmonia com a doutrina, como se observa nas esclarecedoras palavras de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, (in Manual de Direito Penal Militar, 4ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2014, págs. 79/80):

"(...) a ninguém interessa um Direito Penal Militar fora de proporções a alcançar todos os fatos. Contudo, invocar o minimalismo no momento da criminalização de condutas em seara castrense requer cuidado maior, tendo em conta o bem jurídico penal militar .

(...) Em outros termos vale dizer que o operador do Direito deverá, no momento de aplicar a lei penal militar, cuidar para que não se afaste da prevenção geral positiva, turbando assim a compreensão por todos, mas principalmente pelo Corpo de Tropa, da norma e dos valores nela contidos".

Por fim, a combativa DPU requer a reclassificação do delito praticado pelo réu para que seja aplicado os preceitos secundários previstos nos arts. 202 ou 291 parágrafo único, inciso I, ambos do CPM , tendo em vista a desproporcionalidade da pena prevista no tipo contido no art. 290 do CPM. Segundo a Defesa, tal pleito atenderia aos artigos 1º, inciso III, 5º, incisos XLVII, alínea e, e LIV, da

Constituição Federal, que, de maneira implícita, consagraria o princípio da proporcionalidade na aplicação da pena.

Contudo, pelas razões já citadas alhures, a tese defensiva é inócua para alterar a reprimenda aplicada ao apelante. A tipificação da conduta de porte/posse de drogas deve ser discutida no Poder Legislativo, via democrática e adequada para o debate sobre a política de combate às drogas, atualmente, adotada pela legislação criminal pátria.

Nesse diapasão, se esse Egrégio Tribunal proceder à reclassificação do crime praticado pelo apelante, para aplicar os preceitos secundários constantes nos tipos penais do art. 202 (embriaguez em serviço) ou 291, § único, I (receita ilegal), ambos do CPM, acarretará em flagrante violação à separação dos poderes, ocasionando, por parte do Poder Judiciário, a criação de um novo comando normativo em matéria penal (lex tertia), qual seja, o preceito primário contido no art. 290 e o secundário nos arts. 202 e 291, § único, I, tudo do CPM, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme posicionamento consolidado dos Tribunais Superiores (HC 95495, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/05/2013, PUBLIC 21-08-2013).

Ademais, não há afronta ao princípio da proporcionalidade da pena, conforme já mencionado acima.

Há pedido de prequestionamento ao final das razões de recurso. Contudo, nenhuma das matérias trazidas pelo recurso constitui mácula aos dispositivos constitucionais mencionados: art. 1º, III, e art. 5º, caput, incisos XLVI, d, XLVII, e LIV, LV, todos da Constituição Federal de 1988, pelas razões já abordadas no voto, tendo sido respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana, isonomia, individualização da pena, do devido processo legal, do ontraditório e da ampla defesa.

Por todo o exposto, não há que se falar em absolvição pelas circunstâncias do caso concreto como pugna a Defesa: a materialidade delitiva resta comprovada, pelos Laudos Preliminar e Definitivo, que atestaram positivo para "Cannabis sativa L.", confirmando, a presença do princípio ativo Tetraidrocanabinol (THC) na substância encontrada em poder do apelante.

A autoria do crime resta cristalina, tanto pela confissão do apelante, que confessou em Juízo: "(...) Que comprara a substância entorpecente em uma festa, guardou-a na carteira e terminou por levá-la para o quartel, sendo que estava com a carteira quando foi tirar serviço, pois, se a deixasse no armário, a substância poderia ser encontrada em alguma revista (...)", como pelas testemunhas presenciais, que foram uníssonas ao confirmarem os fatos descritos na Peça Acusatória.

Assim, não há dúvidas que o apelante sabia que estava cometendo crime, sendo irrelevante o fato de ele, em tese, ter esquecido a droga na carteira, pois, ao trazer consigo substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar, já incorreu no fato típico previsto na legislação castrense.

Logo, não existindo dúvidas quanto à autoria e a materialidade do delito, a culpabilidade do agente, bem como não se vislumbrando qualquer excludente de culpabilidade ou de tipicidade, nada há a ser reparado no Decreto Condenatório a quo.

Diante do exposto , nego provimento ao Apelo Defensivo, para manter na íntegra a Sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.