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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
02/07/2019
Julgamento
23 de Maio de 2019
Relator
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_HC_70003752520197000000_75e07.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

HABEAS CORPUS Nº 7000375-25.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

PACIENTES: ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, VITOR BORGES DE OLIVEIRA,

MATHEUS SANT ANNA CLAUDINO, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, LEONARDO

OLIVEIRA DE SOUZA, JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, GABRIEL DA SILVA DE

BARROS LINS, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA

ADVOGADO: PAULO HENRIQUE PINTO DE MELLO

IMPETRADA: JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA DA 1ª AUDITORIA DA 1ª CJM - JUSTIÇA

MILITAR DA UNIÃO - RIO DE JANEIRO

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

23/05/2019

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, prosseguindo no julgamento interrompido na Sessão de 8/5/2019, após o retorno de vista do Ministro JOSÉ BARROSO FILHO, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria , conheceu do pedido e concedeu a Ordem, para desconstituir a Decisão hostilizada e conceder liberdade aos Pacientes, com fulcro no art. 467, alínea c, do CPPM, para que, nessa condição, respondam aos procedimentos investigatórios em curso e ao processo penal subsequente, sem prejuízo de nova segregação por fato superveniente, determinando, ainda, a expedição dos respectivos Alvarás de Soltura, se por outro motivo não estiverem presos, tornando sem efeito a Decisão liminar anteriormente proferida, nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Na sessão de 8/5/2019, proferiu voto a Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que conhecia e denegava o pedido de Habeas Corpus , por falta de amparo legal. O Ministro JOSÉ BARROSO FILHO, em seu voto de vista, conhecia do presente Writ e concedia, parcialmente, a ordem de Habeas Corpus para: manter a Decisão recorrida quanto ao 2º Ten ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, por remanescer a incidência do requisito ínsito no art. 255, alínea e, c/c o art. 254, ambos do CPPM; reformar a Decisão vergastada no tocante aos Réus FÁBIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS, JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, MATHEUS SANT'ANNA CLAUDINO, VITOR BORGES DE OLIVEIRA, com a expedição do competente alvará de soltura, se por al mais não estiverem presos; aplicar aos Réus FÁBIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS, JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, MATHEUS SANT'ANNA CLAUDINO, VITOR BORGES DE OLIVEIRA a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, à luz do art. , alínea a, do CPPM, c/c o art. 319 do CPP, no período de 20h às 5h, do dia seguinte, por um prazo inicial de 15 (quinze) dias, que poderá se estender até o ato de interrogatório e qualificação dos Réus, inclusive nos dias de folga, delegando à Juíza Federal Substituta da 1ª Auditoria da 1ª CJM, as providências cabíveis no cumprimento das medidas cautelares; determinar, ainda, tendo em vista o estado emocional das Praças, que a Administração Militar estabeleça a vedação de portarem armas durante atividades laborais e qualquer prestação de serviço externo, particularmente, no âmbito de Operações de GLO e Emprego de Armas. O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA concedia, parcialmente, a ordem de Habeas Corpus , invocando o princípio da proporcionalidade e aplicando, subsidiariamente, o art. 319, incisos III, V e VI, do CPP, para que a prisão preventiva fosse substituída pelas seguintes medidas cautelares aos pacientes: a) proibição de manter contato com os moradores que possuem residência nas adjacências do local do crime e proibição para que o Ten Ex ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO mantenha contato com os demais Pacientes que lhes eram subordinados na data dos fatos, até o término da instrução do Processo de origem; b) recolhimento domiciliar no período noturno e nos períodos de folgas, salvo se for para o fim de frequência em cursos; e c) restrição do exercício das atividades militares aos Pacientes, proibindo-lhes a prática de atividades externas, mas autorizando a realização de atividades administrativas internas sem porte de qualquer tipo de armamento, com objetivo de evitar que eles participem de atividades ou operações militares e possam praticar condutas extremadas e graves como as que se encontram narradas nos autos; acrescentou , ainda, que as medidas acauteladoras ora impostas poderiam ser modificadas ou adaptadas pelo juízo a quo , inclusive por decretação de prisão preventiva, em caso de descumprimento de qualquer das obrigações ora impostas ou caso haja motivos concretos e supervenientes para tal fim. O Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI acompanhava o voto do Ministro Relator e determinava ainda a vedação de que os Réus portassem armas durante atividades laborais e qualquer prestação de serviço externo, particularmente, no âmbito de Operações de GLO e Emprego de Armas.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, ODILSON SAMPAIO BENZI, CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.

Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e JOSÉ BARROSO FILHO farão declarações de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

MARIA DE NAZARE GUIMARAES DE MORAES

Secretaria do Tribunal Pleno

HABEAS CORPUS Nº 7000375-25.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

PACIENTES: ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, VITOR BORGES DE OLIVEIRA,

MATHEUS SANT ANNA CLAUDINO, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, LEONARDO

OLIVEIRA DE SOUZA, JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, GABRIEL DA SILVA DE

BARROS LINS, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA

IMPETRANTE: PAULO HENRIQUE PINTO DE MELLO

IMPETRADO: JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA DA 1ª AUDITORIA DA 1ª CJM - JUSTIÇA

MILITAR DA UNIÃO - RIO DE JANEIRO

RÉUS PRESOS

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

08/05/2019

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS

OLIVEIRA DOS SANTOS, e na forma do art. 78 do RISTM, pediu vista o Ministro

JOSÉ BARROSO FILHO, após o voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS

GÓES, que conhecia do pedido e concedia a Ordem, para desconstituir a Decisão

hostilizada e conceder liberdade aos Pacientes, com fulcro no art. 467, alínea c,

do CPPM, para que, nessa condição, respondam aos procedimentos

investigatórios em curso e ao processo penal subsequente, sem prejuízo de nova

segregação por fato superveniente, determinando, ainda, a expedição dos

respectivos Alvarás de Soltura, se por outro motivo não estiverem presos,

tonando sem efeito a Decisão liminar anteriormente proferida. Os Ministros

ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e MARCO

ANTÔNIO DE FARIAS acompanhavam o voto do Ministro Relator. A Ministra MARIA

ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA votava pelo conhecimento e denegação

do pedido de Habeas Corpus , por falta de amparo legal.

Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ALVARO

LUIZ PINTO, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, ODILSON SAMPAIO BENZI, CARLOS

AUGUSTO DE SOUSA e CARLOS VUYK DE AQUINO aguardam o retorno de vista.

Ausência justificada do Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.

Na forma regimental, usaram da palavra o Impetrante, Dr. Paulo Henrique Pinto

de Mello, e o Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Roberto Coutinho.

A Defesa será previamente intimada do retorno de vista para a sequência do

julgamento.

Ao final, o Impetrantte, em questão de ordem, reiterou pedido de liminar

formulado expressamente nos presentes autos para que se determinasse a

soltura imediata dos Pacientes. O Plenário do Superior Tribunal Militar, por

unanimidade , decidiu pelo não acolhimento da questão proposta pelo causídico.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

ROBERTO COUTINHO

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

HABEAS CORPUS Nº 7000375-25.2019.7.00.0000

RELATOR : Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.

PACIENTES : FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS, ITALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, MATHEUS SANT'ANNA CLAUDINO e VITOR BORGES DE OLIVEIRA.

IMPETRANTE :PAULO HENRIQUE PINTO DE MELLO.

IMPETRADA: JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA 1ª AUDITORIA DA

1ª CJM.

EMENTA: HABEAS CORPUS. INOBSERVÂNCIA DE LEI, REGULAMENTO OU INSTRUÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA MILITARES. DESNECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA. CONCESSÃO DA ORDEM. DECISÃO POR MAIORIA.

Na fase atual do processo, ficou demonstrado que o requisito de que se valeu a autoridade judiciária, "considerando o desrespeito às ordens de engajamento e a mácula dos preceitos das normas ou dos princípios de hierarquia e de disciplina", não mais se revela presente.

Observa-se, também, que os demais requisitos do art. 255 do CPPM, de igual modo, não se fazem presentes, no sentido de que os Pacientes, soltos, poderiam atrapalhar a investigação, de modo a perturbar ou a colocar em perigo a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Não há registro que macule seus antecedentes. Além disso, todos possuem residência fixa e encontram-se no exercício regular de seus deveres militares.

Superados os objetivos determinantes, em razão dos quais se fundamentou a Decisão impugnada, não mais se justificam as custódias dos Pacientes, para garantir a manutenção das normas ou dos princípios da hierarquia e da disciplina militares.

Ordem concedida. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do extrato da Ata do Julgamento, por maioria de votos , em conhecer do pedido e conceder a Ordem, para desconstituir a Decisão hostilizada e conceder liberdade aos Pacientes, com fulcro no art. 467, alínea c, do CPPM, para que, nessa condição, respondam aos procedimentos investigatórios em curso e ao processo penal subsequente, sem prejuízo de nova segregação por fato superveniente, sendo determinada a expedição, incontinenti, dos respectivos Alvarás de Soltura, se por outro motivo não estiverem presos, tornando sem efeito a decisão liminar anteriormente proferida.

Brasília, 23 de maio de 2019.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Paulo Henrique Pinto de Mello, inscrito na OAB/RJ sob o nº 98.746, em favor de FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA, 3º Sgt Ex, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, Sd Ex, GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS, Sd Ex, ITALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, 2º Ten Ex, JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, Sd Ex, LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA, Sd Ex, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, Sd Ex, MATHEUS SANT'ANNA CLAUDINO, Sd Ex, e VITOR BORGES DE OLIVEIRA, Sd Ex, todos servindo no 1º Batalhão de Infantaria Motorizado (Es), apontando

como autoridade coatora a Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª CJM, responsável pela custódia, em razão do constrangimento ilegal, consistente no decreto de prisão preventiva em desfavor dos Pacientes.

Alega o Impetrante, em síntese, que o decreto prisional foi proferido sem qualquer fundamentação fática ou jurídica, o que aponta para sua ilegalidade.

Aduz que os fatos ocorreram em área sob administração militar, onde os Pacientes se encontravam em patrulhamento regular de proteção de uma Vila de Sargentos, cujo entorno é cercado de comunidades conflagradas com diversas ameaças, violência e até ataques às guarnições, como demonstram os autos do Auto de prisão em Flagrante.

Sustenta a falta de fundamentação na decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva para um suposto crime em tese, cuja pena é de detenção de até 6 (seis) meses, previsto no art. 324 do CPM.

Argumenta que a decisão da magistrada determinou a prisão preventiva com base exclusivamente no crime em tese, sem qualquer investigação a comprovar sua existência, além de não indicar que tipo, fato ou atos teriam sido realizados pelos Pacientes, capazes de impedir suas liberdades provisórias.

Colaciona precedentes do STM no sentido de rechaçar a possibilidade de decretação de prisão preventiva sem fundamentação em casos em que a pena eventualmente aplicada seja menos gravosa, como no caso em tela.

Conclui requerendo, liminarmente, a imediata revogação da prisão preventiva decretada, até o julgamento definitivo do presente habeas corpus, em que pretende ver concedido, aos Pacientes, o direito de responder em liberdade aos termos da investigação e a eventual ação penal decorrente da mesma.

Pela Decisao de 12/4/2019, o pleito liminar foi por mim indeferido por falta de amparo legal (Evento 5).

Em 16/4/2019, a Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª CJM prestou as informações requisitadas, e aduziu que aquele Juízo aguarda o cumprimento das diligências requeridas pelo Ministério Público Militar, em 11/4/2019, inclusive com a oitiva das vítimas do evento e ulterior manifestação ministerial (Evento 19).

Com vista dos autos, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira (Evento 22), manifestou-se no sentido de que seja concedida aos Pacientes a liberdade provisória, sem fiança, na forma do artigo 321 do CPP.

A Defesa foi intimada de que o presente processo fora colocado em mesa para julgamento (Evento 40), tendo requerido a concessão do direito de produzir sustentação oral, que foi deferido em despacho do Exmo Sr Ministro Presidente (Evento 44).

É o Relatório.

VOTO

Presentes as condições para o seu regular processamento, o habeas corpus em tela deve ser conhecido.

Segundo os documentos que instruem o presente feito, em 7/4/2019, os Pacientes foram presos em flagrante por terem, supostamente, disparado arma de fogo contra veículo particular, vindo a atingir civis, levando a óbito um civil e causado lesões corporais em outro civil, durante serviço de patrulhamento em Operação Militar de Segurança das instalações militares na região dos Próprios Nacionais de Guadalupe/RJ.

Observa-se da leitura da Decisão, que homologou e converteu a prisão em flagrante em prisão

preventiva, proferida pela Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª CJM, em 10/4/2019 , que a mesma fundamentou suas razões de decidir na consideração de que as condutas atribuídas aos flagranteados, que culminaram na prática delitiva, decorreram do "desrespeito às ordens de engajamento e da mácula aos preceitos das normas ou dos princípios de hierarquia e de disciplina". Justificou, assim, a medida cautelar, nos termos do artigo 254 e do artigo 255, alínea e , ambos do CPPM.

Por ocasião da análise do pleito liminar, decidi manter a prisão dos Pacientes por considerar relevantes os motivos apontados pela magistrada a quo na Decisão ora impugnada.

É consabido que a medida cautelar de restrição da liberdade tem caráter excepcional, exigindo fundamentação consistente, sob pena de assumir contornos de antecipação de sanção penal. Logo, a prisão preventiva há de ser medida necessária e adequada aos propósitos cautelares a que serve. Para ser legítima à luz da sistemática constitucional (arts. , incisos LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal), exige que o magistrado, mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos, demonstre, não só a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria (art. 254 do CPPM), mas, também, o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previsto no art. 255 do CPPM.

Isso em razão de que, diferentemente da prisão penal ou prisão pena, enquanto manifestação do jus puniendi estatal, a prisão cautelar, processual ou sem pena só pode ser decretada ou mantida diante da necessidade concretamente fundamentada, ante sua precípua função de garantir a efetividade do processo penal. Nesse sentido, as medidas cautelares pessoais têm como nota característica a instrumentalização do processo criminal.

No dizer de Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal. Salvador-BA: Juspodivm. 2. ed. 2014, p. 815/816):

"Trata-se de medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, na medida em que o juízo que se faz, para sua decretação, não é de culpabilidade, mas sim de periculosidade".

Ainda sobre o caráter instrumental da prisão cautelar, discorre o citado autor (Op cit. p. 816):

"Enquanto a prisão penal ('carcer ad poenam') objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, a prisão cautelar destina-se única e exclusivamente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal . Como toda medida cautelar, tem por objetivo imediato a proteção dos meios ou dos resultados do processo, servindo como instrumento do instrumento, de modo a assegurar o bom êxito tanto do processo de conhecimento quanto do processo de execução. Logo, a prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito . Isso significa que a prisão cautelar não pode ser utilizada com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da presunção de inocência .".

No mesmo sentido, orienta-se a jurisprudência desta Corte, a exemplo do seguinte aresto:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. TENTATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. SUPORTE FÁTICO INJUSTIFICADO. MANDADO DE PRISÃO. RECOLHIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. UNANIMIDADE.

O paciente responde pela prática do crime de tentativa de homicídio por,

supostamente, haver efetuado disparos de fuzil contra o soldado Diogo Rosa da Silva Couto, no âmbito da operação de garantia da lei e da ordem, denominada"Operação Furacão", realizada no Complexo da Penha, no Rio de Janeiro e teve contra si decretada a prisão preventiva.

A decisão primeva deveria ter explicitado os fundamentos pelos quais a autoridade judicante entendeu imperiosa a segregação preventiva para a conveniência da instrução criminal, para a segurança da aplicação da lei penal ou para a exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina. Tal motivação é imprescindível para a legalidade e perpetuação da constrição.

A decretação da prisão preventiva, como espécie de segregação cautelar da liberdade do cidadão, exige a presença dos requisitos próprios das medidas cautelares, quais sejam, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, somados a quaisquer das hipóteses discriminadas no art. 255 do CPPM.

Para se conformar a prisão tratada pela presente impetração à ordem constitucional, deve estar ela amparada por suporte fático justificado no caso concreto. Em outras palavras, impõe-se uma base empírica apta a fundamentá-la.

Essencial, portanto, a manutenção da decisão liminar com vistas a revogar a prisão preventiva decretada, determinando ao Juízo a quo o recolhimento do Mandado de Prisão expedido, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é hábil a embasar a constrição.

Ordem conhecida e concedida. Decisão unânime". (Habeas Corpus nº 7000893-49.2018.7.00.0000 - Rel. Min. Drª. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha - Julgamento: 16/4/2019).

Como toda medida cautelar pessoal, de natureza processual penal, a prisão preventiva exige, para a sua decretação, além do fumus commissi delicti - prova da materialidade e indícios da autoria -, a ocorrência concomitante do periculum libertatis, este "compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurança social" (Op. cit. p. 896) .

Em relação ao processo penal militar, o periculum libertatis deve estar consubstanciado em um dos fundamentos contidos no art. 255 do CPPM. No caso dos presentes autos, a decisão atacada não cogitou da necessidade da segregação cautelar em razão de um dos fundamentos contidos nas alíneas a a d do art. 255 do CPPM (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, periculosidade do indiciado ou segurança da aplicação da lei penal militar), sendo certo que o único fundamento que embasou a restrição de liberdade dos acusados foi a preservação dos princípios e das normas ligadas à hierarquia e à disciplina militares (art. 255, alínea e, do CPPM).

Não se discute que a preservação das normas e dos princípios de hierarquia e de disciplina é fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva, quando, em razão da liberdade dos indiciados, tais pilares ficarem ameaçados. Contudo, atualmente, o cerceamento da liberdade dos Pacientes não mais se sustenta, notadamente porque os mesmos permanecem presos desde os fatos, sendo que eventual abalo na hierarquia e na disciplina militares, no âmbito da Unidade Militar, já se revelou afastado pela pronta custódia, pela instauração do procedimento policial e pela certeza de resposta penal a ser dada aos fatos pelo Juízo Militar.

Segundo a doutrina, o fato contrário à disciplina, ainda que grave, por si só, não justifica a privação da liberdade. É o que se depreende da lição de Cícero Robson Coimbra Neves, in verbis:

"(...) Por fim, pela letra da lei processual penal militar, também pode ser arrimada a prisão preventiva na exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem

ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado .

Enquadram-se aqui as situações em que o acusado (indiciado) evidencia um comportamento acintoso, desafiador, desrespeitoso, em relação a seus superiores e subordinados, desde que relacionado ao fato delituoso em apuração, ou então quando a conduta criminosa evidenciou-se de tamanha gravidade, significando uma quebra tão grande de expectativa almejada, que a prisão do acusado é a única forma de retomar a normalidade disciplinar e hierárquica do ambiente em que o fato foi praticado (...)". (Manual de Direito Processual Penal Militar, Saraiva, 2014, pág. 586). (Grifamos).

Nesse diapasão, atualmente, não emergem, dos documentos que instruem os autos, evidências sobre qualquer comportamento dos Pacientes que leve a crer que a hierarquia e a disciplina militares ficarão ameaçadas ou atingidas, no caso de serem postos em liberdade.

Sobre a temática "Hierarquia e Disciplina", discorre, também, Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

"(...) Tais princípios são fundamentais para o cenário dos crimes militares, constituindo autênticos bens jurídicos a preservar. Portanto, significando uma modalidade de garantia da ordem pública, esta causa de decretação da prisão preventiva volta-se a práticas delituosas específicas, tais como insubordinação, motim, entre outros (...)".

Em relação à necessidade de manutenção dos princípios da hierarquia e da disciplina, requisito para a prisão preventiva descrito na alínea e do art. 255 do CPPM, extrai-se da jurisprudência desta Corte o seguinte entendimento:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. (...) FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA NA MANUTENÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA. IMPROCEDÊNCIA.

A necessidade de manutenção dos princípios da hierarquia e disciplina (alínea e do art. 255 do CPPM), fundamento do qual se valeu a autoridade judiciária para manter a segregação do paciente, deve ser amplamente demonstrada e apoiada em elemento concreto que enseje a violação desses preceitos. Não havendo de ser aceita mera indicação de situações abstratas, tais como a repercussão negativa da conduta no âmbito da caserna, consubstanciada na possibilidade de estímulo de prática semelhante por outros militares em caso de o acusado responder ao processo em liberdade. Todo crime praticado no âmbito das organizações militares, via de regra, atenta contra os princípios da hierarquia e disciplina e nem por isso seus agentes estão sujeitos obrigatoriamente a responderem presos à ação penal.

(....)

Vige no sistema brasileiro o princípio da não culpabilidade, do qual decorre a garantia da liberdade do cidadão que se encontre indiciado ou acusado em processo criminal , conforme se verifica no inciso LXVI do art. 5º da Constituição Federal.

Ordem concedida. Decisão unânime". (Habeas Corpus nº 50-19.2012.7.00.0000/AM - Rel. Min. Ten Brig Ar William de Oliveira Barros -Julgamento: 12/4/2012).

No presente caso, restou demonstrado que o requisito de que se valeu a autoridade judiciária para a decretação da prisão preventiva "considerando o desrespeito às ordens de engajamento e a mácula dos preceitos das normas ou dos princípios de hierarquia e de disciplina", não mais se revela presente. Observa-se, também, que os demais requisitos, de igual modo, não se fazem presentes, no sentido de que os Pacientes, soltos, poderiam atrapalhar a investigação, de modo a perturbar ou a colocar em perigo a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Não há registro que macule seus antecedentes. Além disso, todos possuem residência fixa e encontram-se no exercício regular de seus deveres militares.

Cabe transcrever o seguinte fragmento do parecer da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, que bem avalia a desnecessidade da manutenção das custódias preventivas dos Pacientes por não subsistir o risco aos preceitos militares apontados na decisão ora hostilizada, in verbis:

"(...)

Sem dúvida, as regras de engajamento, quando desrespeitadas, podem fundamentar o decreto de prisão preventiva, na conformidade do artigo 255, letra e, do CPPM, mas no caso presente esse desrespeito aconteceu durante a continuidade de uma diligência em que não havia uma ameaça direta à OM , mas um civil pedia socorro em face de ter sido vítima de crime e não havia policiais que pudessem socorrê-lo no momento, pelo que se depreende da leitura do APF. É, portanto, situação muito diferente de descumprimento de regras de engajamento em vista de uma prática deliberada de crime. Em outras palavras, o homicídio aconteceu quando tentavam salvar um civil da prática de um crime de roubo.

Pela razão apontada, não subsiste o risco à disciplina militar, como também observa-se suficiente instrução do feito para oferecimento da denúncia .

(...)

Concluiu o ilustre representante do custos legis no sentido de que" seja concedido aos pacientes liberdade provisória sem fiança, na forma do artigo 321 do CPP ".

Por fim, como já ressaltado, a prisão preventiva é medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, na medida em que o juízo que se faz, para sua decretação, não é de culpabilidade, mas sim de periculosidade. Enquanto a prisão penal objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, a prisão cautelar destina-se, única e exclusivamente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal, sob pena de resultar em grave comprometimento ao princípio da presunção de inocência e ao princípio da não culpabilidade.

Ademais, observa-se que não há perspectiva de solução em curto prazo para o deslinde da quaestio, porquanto o Parquet castrense requereu inúmeras diligências para esclarecimento da dinâmica dos fatos e para formação da sua opinio delicti.

Desse modo, verifico que, neste momento processual, decorrido um mês dos fatos, não mais subsistem os motivos para justificar a manutenção da custódia dos Pacientes, eis que as medidas adotadas pela autoridade policial revelaram suficientes para fazer cessar a apontada ameaça à disciplina militar.

Diante do exposto , conheço do pedido e concedo a Ordem, para desconstituir a Decisão hostilizada e conceder liberdade aos Pacientes, com fulcro no art. 467, alínea c, do CPPM, para que, nessa condição, respondam aos procedimentos investigatórios em curso e ao processo penal subsequente, sem prejuízo de nova segregação por fato superveniente. Determino a expedição, incontinenti, dos respectivos Alvarás de Soltura, se por outro motivo não estiverem presos, tornando sem efeito a decisão liminar anteriormente proferida.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

HABEAS CORPUS Nº 7000375-25.2019.7.00.0000/RJ

RELATOR: Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.

PACIENTES: 2º TEN ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO (IDT 010435967-4 MD), 3º SGT FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA (IDT 011378597-6 MD), SD GABRIEL CHRISTIAN HONORATO (IDT 11378827-7 MD), SD MATHEUS SANT'ANNA CLAUDINO (IDT 11074197-2 MD), SD MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA (IDT 02017372406-1 MD), SD JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO (IDT 11378387-2 MD), SD LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA (IDT 10749487-4 MD), SD GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS (IDT 11378567-9 MD) e SD VITOR BORGES DE OLIVEIRA (IDT 11213317-8 MD).

IMPETRANTE: PAULO HENRIQUE PINTO DE MELLO.

IMPETRADA: JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA DA 1ª AUDITORIA DA 1ª CJM.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, votei concedendo parcialmente a

ordem de habeas corpus, invocando o princípio da proporcionalidade e aplicando, subsidiariamente,

o art. 319, incisos III, V e VI, do CPP, para que a prisão preventiva decretada pela autoridade

apontada como coatora fosse substituída por medidas cautelares, pelas razões a seguir expostas.

2. No Auto de Prisão em Flagrante nº 7000461-63.2019.7.01.0001, consta que, no dia 7 de abril de

2019, os pacientes encontravam-se em Operação na Região da Comunidade conhecida como

Muquiço, em Deodoro, Rio de Janeiro/RJ, e foram flagrados cometendo crime militar, em tese, por

dispararem armas de fogo contra veículo particular, vindo a atingir civis, levando a óbito um e

causando lesões em outro civil, com a incidência do tipo penal do art. 324 do CPM.

3. Nos presentes autos, o impetrante pretende a ordem de habeas corpus em favor dos pacientes,

para que seja garantido a eles o direito de responder em liberdade aos termos da investigação e da

respectiva ação penal militar. Para tanto, entende que se encontra demonstrado o constrangimento

ilegal por parte da autoridade apontada como coatora, a Juíza Federal Substituta da 1ª Auditoria da

1ª CJM, em virtude de ter editado o decreto de prisão preventiva em desfavor dos pacientes,

proferido sem qualquer fundamentação fática ou jurídica.

4. Na Sessão de julgamento de 8/5/2019, iniciado o julgamento do writ, o Ministro-Relator conheceu

do pedido e concedeu a Ordem, para desconstituir a Decisão hostilizada e conceder liberdade aos

Pacientes, com fulcro no art. 467, alínea c, do CPPM, para que, nessa condição, respondam aos

procedimentos investigatórios em curso e ao processo penal subsequente, sem prejuízo de nova

segregação por fato superveniente, determinando, ainda, a expedição dos respectivos Alvarás de

Soltura, se por outro motivo não estiverem presos, tornando sem efeito a Decisão liminar

anteriormente proferida. Na mesma ocasião, o Ministro JOSÉ BARROSO pediu vista dos autos.

5. É importante destacar que, durante as discussões levadas a efeito na Sessão de Julgamento de

8/5/2019, ficou bastante evidente que, para assegurar a segregação cautelar dos pacientes, a

autoridade apontada como coatora indicou a presença dos riscos dos bens tutelados na alínea e

do art. 255 do CPPM, quais sejam,"exigência da manutenção das normas ou princípios de

hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do

indiciado ou acusado", argumentando que, neste caso, foram desrespeitadas as regras de

engajamento que devem pautar a atuação dos militares, o que culminou na prática

delitiva, fazendo-se necessária a restrição de liberdade para a preservação dos

princípios e das normas ligadas à hierarquia e à disciplina militares.

6. Porém, no dia 10/5/2019, o MPM ofereceu denúncia em face dos pacientes, imputando-lhes dois

fatos (Processo nº 7000461-63.2019.01.0001, Evento 127):

6.1 Primeiro fato : tentativa de homicídio qualificado por meio de que possa resultar perigo comum (art. 205, § 2º, III, c/c art. 30, II, art. 53 e art. , § 2º, II, todos do Código Penal Militar). Afirma o Órgão ministerial que, atuando em legítima defesa de terceiros que estavam sob mira de pistolas, os denunciados "agiram com excesso ao efetuar, em união de esforços e unidade de desígnio, um grande número de disparos contra os autores do roubo, usando armamento de alto potencial destrutivo em área urbana. Embora a ação dos militares fosse dirigida aos autores do roubo, por erro, vitimou pessoa não envolvida no fato, fazendo incidir a segunda hipótese prevista no art. 37 do Código Penal Militar (erro na execução)."Alega, ainda, que a "conduta dos denunciados desrespeitou o padrão legal de uso da força e violou regras de engajamento previstas para operações análogas, em especial o emprego da força de forma progressiva e proporcional e a utilização do armamento, sem tomar todas as precauções razoáveis para não ferir terceiros. Sendo assim, os denunciados incorreram no crime tentado de homicídio qualificado por meio de que possa resultar perigo comum."

6.2 Segundo fato : homicídios qualificados por meio de que possa resultar perigo comum (art. 205, § 2º, III, c/c art. 53 e art. , § 2º, II, todos do Código Penal Militar), duas vezes; tentativa de homicídio qualificado por meio de que possa resultar perigo comum (art. 205, § 2º, III, c/c art. 30, II, art. 53 e art. , § 2º, II, todos do Código Penal Militar) e omissão de socorro (art. 135 do Código Penal Comum, c/c art. , II, c, do Código Penal Militar). Sobre este fato, o MPM afirma que "não existindo, naquele instante, agressão ou ameaça à tropa ou a terceiros, os denunciados, em união de esforços e unidade de desígnio, executaram uma enorme quantidade de disparos de arma de grande potencial destrutivo contra um veículo ocupado por duas pessoas e contra uma terceira pessoa, supondo, equivocadamente, tratar-se dos autores do roubo, fazendo incidir a primeira hipótese prevista no art. 37 do Código Penal Militar (erro sobre a pessoa). A ação injustificada dos militares, além de ter causado a morte de dois civis e atentar contra a vida de outro, expôs a perigo a população local de área densamente povoada. Assim agindo, incorreram os denunciados no crime de homicídio qualificado por meio de que possa resultar perigo comum, nas modalidades consumada e tentada". Prossegue o MPM narrando que"cessados os disparos, os militares limitaram-se a fazer o reconhecimento do local e dos feridos, sem prestar socorro imediato às vítimas, mantendo-se todos afastados destas. Dessa forma, incorreram no delito de omissão de socorro."

7. Em seguida, a Denúncia foi recebida em 11/5/2019 (Processo nº 7000461-63.2019.01.0001, Evento 129).

8. Assim, uma vez circunstanciados os fatos no bojo da Exordial acusatória, embora não se possa apontar vícios na decisão da magistrada que determinou a prisão preventiva dos pacientes, percebe-se, com mais clareza, que, em relação à manutenção do periculum libertais , haveria necessidade de adequação dos motivos que possam lastrear a segregação cautelar dos pacientes, uma vez que não mais coexistem as situações fáticas analisadas naquela oportunidade. Ou seja, a correlação entre o delito capitulado no art. 324 do CPM (Inobservância de lei, regulamento ou instrução) e a hipótese inserta na alínea e do art. 255 do CPPM (exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado).

9. A esse propósito, pode se afirmar que um dos argumentos da Inicial do presente Writ já restou ultrapassado, considerando que o impetrante alega que o decreto prisional se configurou constrangimento ilegal aos pacientes, pois sequer as condutas dos pacientes poderiam ser enquadradas nas hipóteses dos arts. 254 e 255, alínea e, ambos do CPPM, bem como ainda não existia Denúncia oferecida pelo Ministério Público Militar, o que foi efetivamente suprido com o recente recebimento da Exordial acusatória.

10. Na verdade, apenas por apego à argumentação, o presente caso seria suscetível, no mínimo, de

uma reapreciação do referido provimento judicial, por força do seguinte dispositivo da Lei Adjetiva castrense, in verbis:

"Art. 259. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivos para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem."

11. Entretanto, é preciso deixar muito claro que não é o caso de este Tribunal promover a alteração da hipótese contida na alínea e para qualquer outra alínea do mesmo art. 255 do CPPM. No presente caso, o nosso Ordenamento jurídico prever a possibilidade de o tribunal propor a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares que sejam adequadas ao caso concreto. Isso porque, conhecendo as circunstâncias inerentes ao crime lançadas na Denúncia, na qual não se fala mais em prática, em tese, do crime previsto no art. 324 do CPM, mas sim do delito de homicídio capitulado no art. 205 do mesmo Diploma legal, há que se propor um reapreciação dos riscos apontados para manutenção do periculum libertatis ou mesmo verificar se será o caso de aplicação de outras medidas cautelares, a exemplo daquelas previstas no art. 319 do CPP comum, cuja disposição é perfeitamente compatível com Código de Processo Penal Militar, até porque não afronta a índole da processualística penal militar, invocando aqui o art. , alínea a, do CPPM.

12. Nesse diapasão, apesar de os fatos narrados na Denúncia demonstrem a gravidade da empreitada desastrosa por parte dos pacientes, resultando na morte de civis inocentes, não se pode dizer que se tratam de agentes unidos em unidade de desígnios para a prática de crimes, mas de militares que se encontravam em plena operação para a garantida da lei e da ordem no momento do evento e serão processados criminalmente perante a 1ª Instância da Justiça Militar da União. Além disso, não há notícia de que os pacientes estejam envolvidos em inquéritos policiais militares ou processos criminais no âmbito da JMU.

13. Nesse contexto, é válido destacar que o próprio Órgão ministerial realçou que os pacientes, sob a chefia do TENENTE ÍTALO DA SILVA NUNES, em relação aos dois fatos, embora tivessem agido com excesso, perpetraram erro de execução em relação ao primeiro fato e, relativamente ao segundo, laboraram em erro sobre a pessoa , conforme previsto no art. 37 do CPM, in verbis:

"Art. 37. Quando o agente, por erro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. Devem ter-se em conta não as condições e qualidades da vítima, mas as da outra pessoa, para configuração, qualificação ou exclusão do crime, e agravação ou atenuação da pena.

§ 1º Se, por erro ou outro acidente na execução, é atingido bem jurídico diverso do visado pelo agente, responde este por culpa, se o fato é previsto como crime culposo."

14. Evidentemente que o habeas corpus não é o instrumento adequado para discutir ou avaliar laudos periciais ou resultados de diligências que também deram suporte ao Parquet militar para formação de sua opinio delicti, o que só será possível no curso da instrução probatória, observandose os princípios do contraditório e da ampla defesa. O certo é que a Exordial acusatória já recebida pelo Juízo a quo, ao apresentar os gravíssimos fatos delituosos e apontar suas respectivas autorias, circunstanciou também que o duplo homicídio de civis e tentativas de homicídio se deram por erro em relação aos bens jurídicos ali tutelados, o que será obviamente processado e julgado por esta Justiça castrense, observando-se o devido processo legal.

15. Nesse compasso, em relação ao periculum libertatis, vejo que é o caso de adoção de medida cautelar diversa da prisão para que os pacientes sejam afastados das atividades externas e de quaisquer atividades ou operações militares que exijam o porte de armas, havendo possibilidade, ainda, de lhes impor outras restrições de natureza cautelar. Isso porque, diante do esmaecimento da decisão proferida pela autoridade apontada como coatora e considerando a

situação fático-jurídica inerente aos pacientes, vislumbro a substituição da prisão preventiva, invocando duas das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, in verbis:

"Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica."(os grifos não são dos originais).

16. Esse tem sido o entendimento adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o magistrado deve fundamentar o motivo de não ser possível a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal , a exemplo do seguinte julgado, in litteris:

"HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONCUSSÃO. PRISÃO PREVENTIVA.

PERICULUM LIBERTATIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA FORMADA POR POLICIAIS CIVIS. PERICULOSIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.

POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.

2. Hipótese em que a decisão de primeiro grau não apresentou argumentos

suficientes à manutenção da prisão cautelar, o que caracteriza nítido constrangimento ilegal. A imposição de prisão, sem indicação de reiteração e com possibilidade concreta de se prolongar por anos (48 os denunciados), é desproporcional, podendo a segregação ser substituída por cautelares outras nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal.

3. A prisão cautelar deve ser imposta somente como ultima ratio, sendo ilegal a sua determinação quando suficiente a aplicação de medidas cautelares alternativas.

No caso, a decisão impugnada não afastou, fundamentadamente, com relação ao paciente, a possibilidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

4. A falta de contemporaneidade, considerando a data dos crimes imputados ao paciente e a data em que foi determinada a sua prisão, nos termos da jurisprudência desta Casa e do próprio Supremo Tribunal Federal, desautoriza a restrição mais drástica. Precedentes.

5. Ordem concedida a fim de substituir a prisão preventiva imposta ao paciente, decretada nos autos do Processo n. 00216668920188190206, impondo-lhe as medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal, em seu art. 319 , consistentes em: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo Juízo de primeiro grau, para informar e justificar atividades; b) proibição de ausentar-se da comarca sem autorização judicial; c) proibição de manter qualquer tipo de contato com os corréus e com as testemunhas; d) suspensão do exercício de função pública; e e) monitoração eletrônica, sem prejuízo da aplicação de outras cautelas pela instância a quo, ou de decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força das cautelares ou caso haja motivos concretos e supervenientes para tanto."(HC 480.274/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019).

17. Aliás, na sessão de julgamento de 21/5/2019, no voto-vista por mim apresentado nos autos do Mandado de Segurança nº 7000828-54.2018.7.00.0000, valendo transcrever os seguintes fragmentos, in litteris:

(...).

59. Note-se que para substituir a prisão preventiva por medida cautelar alternativa, deve-se conferir, no caso concreto, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade os quais devem apontar para a suficiência das mesmas no resguardo da ordem pública, econômica, e instrução processual, o que me parece perfeitamente adequado no caso presente, pois, restringindo-se a atividade profissional, se retira a possibilidade de reiteração no crime, garantindo-se a ordem pública ou mesmo de interferir de maneira a prejudicar a marcha processual.

60. Assim, ao contrário do que argumentou o Impetrante, as medidas cautelares alternativas, em seu aspecto geral, não ofendem os direitos e garantias individuais, pelo contrário adequam o ordenamento processual penal aos ditames da Constituição Federal, que prevê o cerceamento da liberdade como ultima ratio, sendo essa a interpretação que se extrai do HC 138850, sob a relatoria do Ministro EDSON FACHIN, em que discorre sobre a pertinência dessas medidas em substituição da prisão preventiva, vejamos.

'HC 138850:"Ementa: Habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva. Artigo 312 do Código de Processo Penal. Pretendida revogação da prisão ou da substituição por medidas cautelares diversas. Artigo 319 do Código de Processo Penal. Superveniência de sentença penal condenatória em que se

mantém segregação cautelar com remissão a fundamentos do decreto originário. Constrição fundada exclusivamente na garantia da ordem pública. Aventado risco de reiteração delitiva. Insubsistência. Ausência de contemporaneidade do decreto prisional nesse aspecto. Gravidade em abstrato das condutas invocada. Inadmissibilidade. Precedente específico decorreu na mesma ação penal. Hipótese em que as medidas cautelares diversas da prisão, se mostram suficientes para obviar o periculum libertatis reconhecido na espécie. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva do paciente por outras medidas cautelares, a serem estabelecidas pelo juízo de origem .

I - A partir da análise do caso concreto na via adequada e em razão do princípio da igualdade, insculpido no art. 5º da Constituição Federal, deve ser concedida a ordem em apreço.

II - A prisão preventiva já exauriu todos os seus efeitos no tocante ao requisito da conveniência da instrução criminal (art. 312 do Código de Processo Penal), não mais subsistindo risco de interferência na produção probatória, razão pela qual não se justifica, sob esse fundamento, a manutenção da custódia cautelar.

III - A prisão cautelar está ancorada, exclusivamente, na garantia da ordem pública, que se consubstancia, in casu, na possibilidade de reiteração delitiva.

IV - No caso subjudice o fundamento da manutenção da custódia cautelar exclusivamente na preservação da ordem pública mostra-se frágil, porquanto, de acordo com o que se colhe nos autos, a alegada conduta criminosa ocorreu entre o início de 2009 e 15.07.2013, havendo, portanto, um lapso temporal de mais de 3 anos entre a data da última prática criminosa e o encarceramento do paciente, tudo a indicar a ausência de contemporaneidade entre os fatos a ele imputados e a data em que foi decretada a sua prisão preventiva.

V - Assim, em verdade, a prisão preventiva objeto destes autos, mantida em sentença por simples remição ao decreto de prisão e sem verticalização de fundamentos, está ancorada em presunções tiradas da gravidade abstrata dos crimes em tese praticados e não em elementos concretos dos autos, o que, por si só, não evidencia o risco de reiteração criminosa.

VI - Outro dado objetivo que vem em abono ao que explicitado acima e que está em consonância com o que foi decidido no HC 137.728/PR, é o bloqueio das bancárias e dos demais investimentos do paciente e da empresa Credencial, da qual é sócio, fato objetivo que subtrai da hipótese qualquer fundamento válido no sentido de que possa, potencialmente, abalar a ordem pública pela prática de novos crimes da mesma natureza.

VII - Nesse diapasão, tomando-se como parâmetro o que já foi decidido por esta 2ª Turma no HC 137.728/PR e levando-se em consideração os demais elementos concretos extraídos dos autos, a utilização das medidas alternativas descritas no art. 319 do CPP é adequada e suficiente para, a um só tempo, garantir-se que o paciente não voltará a delinquir e preservar-se a presunção de inocência descrita no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, sem o cumprimento antecipado da pena.

VIII - Não sendo assim, a prisão acaba representando, na prática, uma

punição antecipada, sem a observância do devido processo e em desrespeito ao que foi determinado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44. IX -Habeas corpus concedido para substituir a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares dela diversas (CPP, art. 319), a serem estabelecidas pelo juízo de origem. (HC 138850, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 08-03-2018 PUBLIC 09-03-2018)'

61. Além do precedente acima, a constitucionalidade das medidas cautelares alternativas, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal Comum, fora devidamente confirmada mediante precedente do Supremo Tribunal Federal, que aferiu legitimidade dessas medidas para substituir eventual prisão preventiva, conforme se depreende da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI nº 5526/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que transcrevo abaixo:

'CONSTITUCIONAL E PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE DE PRISÃO PREVENTIVA PREVISTA NO ARTIGO 312 DO CPP AOS PARLAMENTARES FEDERAIS QUE, DESDE A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA, SOMENTE PODERÃO SER PRESOS EM FLAGRANTE DELITO POR CRIME INAFIANÇAVEL. COMPETÊNCIA PLENA DO PODER JUDICIÁRIO PARA IMPOSIÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ARTIGO 319 DO CPP AOS PARLAMENTARES, TANTO EM SUBSTITUIÇÃO A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO POR CRIME INAFIANÇÁVEL, QUANTO EM GRAVES E EXCEPCIONAIS CIRCUNSTANCIAS. INCIDÊNCIA DO § 2º, DO ARTIGO 53 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL SEMPRE QUE AS MEDIDAS APLICADAS IMPOSSIBILITEM, DIRETA OU INDIRETAMENTE, O PLENO E REGULAR EXERCÍCIO DO MANDATO PARLAMENTAR. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. Na independência harmoniosa que rege o princípio da Separação de Poderes, as imunidades do Legislativo, assim como as garantias do Executivo, Judiciário e do Ministério Público, são previsões protetivas dos Poderes e Instituições de Estado contra influências, pressões, coações e ingerências internas e externas e devem ser asseguradas para o equilíbrio de um Governo Republicano e Democrático.

2. Desde a Constituição do Império até a presente Constituição de 5 de outubro de 1988, as imunidades não dizem respeito à figura do parlamentar, mas às funções por ele exercidas, no intuito de preservar o Poder Legislativo de eventuais excessos ou abusos por parte do Executivo ou Judiciário, consagrando-se como garantia de sua independência perante os outros poderes constitucionais e mantendo sua representação popular. Em matéria de garantias e imunidades, necessidade de interpretação separando o CONTINENTE ('Poderes de Estado') e o CONTEÚDO ('eventuais membros que pratiquem ilícitos'), para fortalecimento das Instituições.

3. A imunidade formal prevista constitucionalmente somente permite a prisão de parlamentares em flagrante delito por crime inafiançável, sendo, portanto, incabível aos congressistas, desde a expedição do diploma, a aplicação de qualquer outra espécie de prisão cautelar, inclusive de prisão preventiva prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal.

4. O Poder Judiciário dispõe de competência para impor aos parlamentares, por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o art. 319 do Código de Processo Penal, seja em

substituição de prisão em flagrante delito por crime inafiançável, por constituírem medidas individuais e específicas menos gravosas; seja autonomamente, em circunstancias de excepcional gravidade.

5. Os autos da prisão em flagrante delito por crime inafiançável ou a decisão judicial de imposição de medidas cautelares que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, serão remetidos dentro de vinte e quatro horas a Casa respectiva, nos termos do § 2º do artigo 53 da Constituição Federal, para que, pelo voto nominal e aberto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão ou a medida cautelar.

6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. (ADI 5526, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 06-08-2018 PUBLIC 07-08-2018)'

62. Assim, não há dúvida quanto à pertinência das medidas cautelares alternativas como forma de substituir a prisão cautelar, ou mesmo em caráter independente, norteando-se nos princípios jurídicos da razoabilidade e proporcionalidade aferidos no caso concreto, tendo em vista que a Constituição Federal apregoa a segregação cautelar como medida de exceção, ou seja, última ratio para preservação dos bens jurídicos abrangidos pelo Direito Penal, bem como a preservação do estado de coisas que interessam ao Direito Processual Penal, sendo essa a inteligência que emerge do artigo , caput com a confluência dos incisos LIV, LXI, e LXVI, todos da Magna Carta, convencionados como espécies de garantias individuais, senão vejamos:

a71

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade , à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

1.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

63. Nesse escopo, a Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, rompeu com a tradição jurídica veiculada pela sistemática processual anterior, que conferia o modelo bipolar, consistente na ausência de alternativa para a prisão preventiva, limitando o julgador a concede-la ou indeferi-la, e estabelece outras maneiras de se garantir a ordem pública, a ordem econômica, ou garantia do desenvolvimento regular do processo, em razão da conveniência da instrução criminal, contempladas no artigo 319 do Código de Processo Penal Comum, que passou a vigorar com a seguinte redação:

A.

'Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

a73 - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e

justificar atividades;

a73 - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas

ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

a73 - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao

fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

a73 - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a

investigação ou instrução;

a73 - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado

tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

a73 - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave

ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

a73 - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a

obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

a73 - monitoração eletrônica.' (Grifo acrescido).

64. Assim, entendo que não há objeção constitucional quanto à aplicação das medidas cautelares alternativas, pois a aplicação permite ao julgador promover medida razoável e proporcional às circunstâncias do caso, rompendo com o sistema bipolar anteriormente em vigor, o que adequa o sistema processual penal ao escopo da Constituição Federal, derrubando de maneira irreversível a tese reportada no presente Mandado de Segurança de que a aplicação do inciso VI, artigo 319, do CPPB violaria os princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da ampla defesa, até porque a Decisão encontra-se devidamente fundamentada, especificando-se o 'fumus comissi delicti', bem como no 'periculum libertatis'.

(...)

67. Nesse campo, relembre-se que na recente quadra da história brasileira, tivemos um Procurador da República afastado de suas funções públicas, em razão da aplicação do dispositivo retromencionado. Cabe ilustrar esse fato com a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus nº 451696/DF, em que manteve a suspensão do exercício da função do Procurador, vejamos:

A.

HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A decretação tanto da custódia cautelar quanto de qualquer outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP é decisão tomada rebus sic stantibus, pois está sempre sujeita à nova verificação de seu cabimento, quer para eventual revogação, quando cessada a causa ou motivo que a justificou, quer para sua substituição por medida menos gravosa, na hipótese em que seja esta última igualmente idônea para alcançar o mesmo objetivo daquela, nos termos do art. 316 do CPP: 'o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de

motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem'.

2. Tanto a prisão preventiva (stricto sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei n. 12.403

2011 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem jurídica e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena a quem for comprovadamente culpado), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada ante a perspectiva de abalo à ordem pública pela provável prática de novas infrações penais . O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final das diversas cautelas (inclusive a mais extrema, a prisão preventiva), mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas. Vale dizer, a imposição de medidas cautelares diversas da prisão preventiva pressupõe a existência de fundamentos, devidamente explicitados, para a imposição da cautela máxima, mas que, em juízo de proporcionalidade, tornam-se excessivos diante da constatação de que essas outras medidas, igualmente fincadas no periculum libertatis, podem ser idôneas e suficientes para, em grau menor de intervenção na liberdade humana, atender à situação concreta.

3. O juízo competente, a partir dessas premissas, terá em conta que, na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319, 320 e 321, todos do CPP, a decretação ou a manutenção da prisão preventiva se legitima, como densificação do princípio da proibição de excesso, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem idôneas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado. É essa, precisamente, a ideia da subsidiariedade processual penal, que permeia o princípio da proporcionalidade, em sua máxima parcial (ou subprincípio) da necessidade (proibição do excesso): o juiz somente poderá decretar (ou manter) a medida mais radical - a prisão preventiva -quando não existirem outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade do acusado por meio das quais seja possível alcançar os mesmos fins colimados pela prisão cautelar.

4. A decisão judicial que aplicou as medidas cautelares diversas da prisão foi acertada, no momento em que proferida. Ademais, ainda estão presentes motivos que autorizam intervenção cautelar em desfavor do paciente. Porém, passados já quase 1 ano e 8 meses da decisão que substituiu a prisão preventiva pelas medidas previstas no art. 319 do CPP - ocasião em que a 2ª Turma do STF concedeu a ordem de ofício em favor do paciente, em 1º ⁄ 8 ⁄

2017 -, o risco da reiteração delitiva e de interferência na instrução criminal se enfraqueceu, não a ponto de desaparecer totalmente, mas em grau bastante para justificar a manutenção de uma pequena parte das medidas cautelares, as quais, em juízo de proporcionalidade e à luz do que dispõem os arts. 282 e 319 do Código de Processo Penal, se mostram adequadas e suficientes para, com menor carga coativa, proteger o processo e a sociedade de possíveis e futuros danos que a plena liberdade do paciente poderia causar.

5. Como os fatos novos noticiados pela defesa não foram submetidos à consideração da Desembargadora relatora do IP n. 0045948-04.2017.4.01.000, em trâmite no TRF⁄1ª Região, evidencia-se a necessidade de remessa dos autos para a relatoria do inquérito policial, para que decida sobre o pedido.

6. Habeas corpus concedido para afastar as medidas cautelares, salvo a de suspensão do exercício da função de Procurador da República , bem como para remeter os autos à Desembargadora Federal relatora do Inquérito Policial n. 0045948-04.2017.4.01.000, em trâmite no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, para que decida sobre os pedidos de fls. 415-421, no prazo de 10 dias."(HC 451696 / DF, Relator: Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª turma, julgado em 11/04/2019, Publicado DJe 23/4/2019)'."

15. Assim, repisando a assertiva de que a aplicação subsidiária do art. 319, incisos III, V e VI, do CPP não viola a índole do processo penal militar, conforme admite o art. , alínea a, do CPPM, e tendo em vista o princípio da proporcionalidade , proponho a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares aos pacientes FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA, 3º Sgt Ex, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, Sd Ex, GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS, Sd Ex, ITALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, 2º Ten Ex, JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, Sd Ex, LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA, Sd Ex, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, Sd Ex, MATHEUS SANT'ANNA CLAUDINO, Sd Ex, e VITOR BORGES DE OLIVEIRA, Sd Ex.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, invocando o princípio da proporcionalidade e aplicando, subsidiariamente, o art. 319, incisos III, V e VI, do CPP, para que a prisão preventiva decretada pela autoridade apontada como coatora seja substituída pelas seguintes medidas cautelares aos pacientes:

a) proibição de manter contato com os moradores que possuem residência nas adjacências do local do crime e proibição para que o Ten Ex ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO mantenha contato com os demais Pacientes que lhes eram subordinados na data dos fatos, até o término da instrução do Processo de origem;

b) recolhimento domiciliar no período noturno e nos períodos de folgas, salvo se for para o fim de frequência em cursos; e

c) restrição do exercício das atividades militares aos Pacientes, proibindo-lhes a prática de atividades externas, mas autorizando a realização de atividades administrativas internas sem porte de qualquer tipo de armamento, com objetivo de evitar que eles participem de atividades ou operações militares e possam praticar condutas extremadas e graves como as que se encontram narradas nos autos.

Acrescente-se, ainda, que as medidas acauteladoras ora impostas poderão ser modificadas ou adaptadas pelo juízo a quo, inclusive por meio de decretação de prisão preventiva, em caso de descumprimento de quaisquer das obrigações ora impostas ou caso haja motivos concretos e supervenientes para tal fim.

Brasília, 23 de maio de 2019.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Ministro do Superior Tribunal Militar

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

HABEAS CORPUS Nº 7000375-25.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.

PACIENTES: FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO,

GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS, ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, JOÃO LUCAS DA COSTA

GONÇALO, LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, MATHEUS

SANT'ANNA CLAUDINO e VITOR BORGES DE OLIVEIRA.

IMPETRANTE: DR. PAULO HENRIQUE PINTO DE MELLO.

IMPETRADA: JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA 1ª AUDITORIA DA 1ª CJM.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Nas Sessões de 8/5/2019 e de 23/5/2019, votei divergindo da douta maioria, pelos motivos que passo a expor.

Trata-se de habeas corpus impetrado pelo Dr. Paulo Henrique Pinto de Mello em favor do 2º Ten ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, 3º Sgt FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA, Sd GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, Sd GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS, Sd JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, Sd LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA, Sd MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, Sd MATHEUS SANTANNA CLAUDINO e Sd VITOR BORGES DE OLIVEIRA, que respondem ao APF nº 7000461-63.2019.01.0001 perante a 1ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, alegando estarem sofrendo constrangimento ilegal por parte do mencionado Juízo, razão pela qual requereu a revogação da prisão preventiva decretada, de modo a garantir que os pacientes respondam à presente investigação e eventual ação penal em liberdade.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido o presente Habeas.

Os pacientes respondem ao APF nº 7000461-63.2019.7.01.0001 perante a 1ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, tendo sido a prisão em flagrante convertida em preventiva em Audiência de Custódia realizada em 10/4/2019.

A Defesa sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consistente na falta de fundamentação do decreto de prisão.

Todavia, a decisão objurgada apontou com precisão os requisitos da segregação cautelar. Senão veja-se:

"Da análise dos fatos constantes dos autos e expostos pelo Membro do Ministério Público Militar, constata-se que imperiosas se fazem as custódias preventivas, considerando o desrespeito às ordens de engajamento e a mácula aos preceitos das normas ou princípios de hierarquia e disciplina.

Cabe esclarecer que a tutela pretendida pelo Direito Penal Castrense, mais que simplesmente incriminar condutas dotadas de lesividade ao todo social, visa à manutenção dos pilares sobre os quais se erigem as Forças Armadas: a disciplina e a hierarquia.

Com efeito, a própria Constituição Federal prevê que as Forças Armadas são instituições nacionais destinadas à defesa da Pátria e à garantia dos poderes constitucionais, assim como, por iniciativa destes, da lei e da ordem. A atividade das FFAA, por isso, deve pautar-se em relações de confiança recíproca, tal como naquelas bases supramencionadas.

Assim, tendo em vista que no caso em tela foram desrespeitadas as regras de engajamento que devem pautar a atuação dos militares, o que culminou na prática delitiva, necessária se faz a restrição de liberdade para a preservação dos princípios e das normas ligadas à hierarquia e à disciplina militares." (evento 45 do processo originário).

Nesses termos, a decisão primeva não padece de falta de fundamentação, tendo explicitado os

fundamentos pelos quais a autoridade judicante entendeu imperiosa a segregação preventiva para a mantença dos postulados hierárquicos e disciplinares.

E vou mais além.

De fato, a regra é a liberdade, somente sendo admitido o cárcere prematuro - aquele evidenciado antes do trânsito em julgado da condenação - em situações excepcionais, após análise do caso concreto e por decisão devidamente embasada.

Nesse conspecto, cito duas principais consequências imediatas da promulgação da Carta Fundamental de 1988 para a alteração da dogmática do sistema prisional, na dicção de Eugênio Pacelli de Oliveira:

"a) a instituição de um princípio afirmativo da situação de inocência de todo aquele que estiver submetido à persecução penal;

b) a garantia de que toda prisão seja efetivamente fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciária competente". [1]

Apesar de aparentemente singela, esta foi uma substancial mudança na sistemática processual, certo que:

(...) toda prisão antes do trânsito em julgado deve ser considerada uma prisão provisória. Provisória unicamente no sentido de não se tratar de prisão-pena (...).

De outro lado, toda prisão anterior ao trânsito em julgado deve também ser considerada uma prisão cautelar. Cautelar no que se refere à sua função de instrumentalidade, de acautelamento de determinados e específicos interesses de ordem pública . (...)

E por se tratar de prisão de quem deve ser obrigatoriamente considerado inocente , à falta de sentença penal condenatória passada em julgado, é preciso e mesmo indispensável que a privação da liberdade seja devidamente fundamentada pelo juiz e que essa fundamentação esteja relacionada com a proteção de determinados e específicos valores igualmente relevantes.

(...)

Assim, as privações da liberdade antes da sentença final devem ser judicialmente justificadas e somente na medida em que estiverem protegendo o adequado e regular exercício da jurisdição penal. (...) Somente aí se poderá legitimar a privação da liberdade de quem é reconhecido pela ordem jurídica como ainda inocente. (...)"[2] (Grifos nossos.)

Do texto transcrito extrai-se que, na espécie, não se está a condenar prematuramente os flagranteados - até porque a Constituição os considera inocentes para todos os efeitos -, mas, sim, de verificar, fundamentadamente, se outros valores de igual relevância devam ser acautelados em face dos interesses de ordem pública.

A propósito da presunção de inocência e da prisão cautelar, Fernando Capez[3] pontua:

"A súmula 9 do STJ dispõe claramente que a prisão provisória não ofende o princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. , LVII). Nem poderia ser diferente, já que a própria Constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante (CF, art. , LXI) e crimes inafiançáveis (CF, art. , XLIII) e autoriza, a contrario sensu, o legislador a proibir a liberdade provisória (CF, art. , LXVI)."

Certo é que a Carta da Republica ao atribuir significado destacado aos direitos individuais, determinando sua eficácia imediata, enfatiza seu acatamento por todos, mormente, pelos órgãos estatais que lidam com a liberdade e a integridade dos indivíduos. O Poder Judiciário tem papel relevante e possui função precípua na garantia de sua aplicação de forma justa e equânime.

A decretação do cárcere prematuro, como espécie de segregação cautelar da liberdade do cidadão, exige a presença dos requisitos próprios das medidas cautelares, quais sejam, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis somados a quaisquer das hipóteses discriminadas no art. 255 do CPPM (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, garantia da aplicação da lei penal e exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militar), aqui presentes.

Ao contrário do que alega a Defesa, como bem pontuou o MPM na Audiência de Custódia (evento 61 do processo originário) e o Subprocurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, em seu Parecer (evento 22), está se tratando de uma possível denunciação por crime de duplo homicídio, e não, de mera inobservância de lei, regulamento ou instrução, uma vez que, por decorrência de disparos de arma de fogo por parte dos pacientes contra o veículo particular, dois civis vieram a óbito.

A própria Juíza Federal da Justiça Militar, na Audiência de Custódia (evento 61 do processo originário), relembrou não estar o Parquet castrense adstrito à capitulação lançada pela autoridade de polícia judiciária militar.

Não se está, portanto, a cuidar de delito de baixo potencial ofensivo, cuja pena cominada seria branda, mas sim, de fato gravíssimo, que resultou na supressão da vida de dois cidadãos inocentes, pais de família, homens de bem.

Outrossim, a segregação excepcional não se firma, na espécie, com fundamento na mera gravidade abstrata da conduta, há muito repudiada pela mais alta Corte do país, e por esta magistrada. Trata-se de caso em que visível a gravidade concreta e os riscos que a concessão da liberdade provisória trariam não só à hierarquia e disciplina, como à preservação da ordem pública e à imparcialidade da instrução processual.

Sabido que para se conformar a prisão tratada pela presente impetração à ordem constitucional, deve estar ela amparada por suporte fático justificado in concreto; por outras palavras, impõe-se uma base empírica apta a fundamentá-la.

O STF consignou prevalecer, mesmo em delitos severos, a tese acima esposada para fundamentar decisão de indeferimento do pedido de liberdade provisória (STF, 2ª Turma, HC 102166/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Decisao de 29/6/2010, publicada em 13/8/2010).

Daí, a despeito de não se estar a querer adentrar no meritum e comprovar ou não a prática delituosa em si, a serem esclarecidos com o devido processo legal, considerações de aporte fático descortinam-se necessárias.

Analisando-se, tão somente, a inicial do HC e as cópias dos documentos juntados, tem-se unicamente a versão reverberada pelos militares no sentido de que estariam sendo alvejados por diversos disparos -sendo que o 2º Ten Ítalo, em seu depoimento, refere-se a 7 (sete) tiros, quando reagiram em direção ao carro Sedan branco, que já se encontraria parado na via com as portas abertas (fl. 14 do doc 2 do evento 1).

Observa-se que no início do APF nenhuma das vítimas foi ouvida, o que levou as autoridades judiciárias a capitular os fatos, naquele contexto, como mera infração ao art. 324 do CPM.

Foi só após a repercussão midiática dos fatos, do pronunciamento de pessoas que presenciaram a ação (eventos 91 e 96 do processo originário) e, inclusive, filmaram parte dela (evento 96 do processo originário), é que foram ouvidas pelo próprio Ministério Público Militar, as vítimas sobreviventes (evento 82 do processo originário), sendo alterada substancialmente a versão oficial apresentada pelos militares, que se revelou inverídica, comprometendo a credibilidade do próprio Comando Militar que a apresentou à sociedade num primeiro momento, para desmenti-la depois.

Em seu Parecer, o Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira pontuou:

"(...) se as regras de engajamento não são respeitadas, quebram-se a hierarquia e a disciplina militares e a população, em vez do ganho em matéria de segurança, com a

presença de mais um órgão a realizar o policiamento ostensivo, passa a sofrer insegurança decorrente, não da atividade dos criminosos, mas da repressão ao crime, o que ninguém deseja e espera. Infelizmente foi isso o que aconteceu. E no caso presente, em tese, até mesmo em sede de conflito armado, teriam os pacientes violado as normas sobre uso da força.

Sem dúvida, as regras de engajamento, quando desrespeitadas, podem fundamentar o decreto de prisão preventiva, na conformidade do artigo 255, letra "e ̈, do CPPM, mas no caso presente esse desrespeito aconteceu durante a continuidade de uma diligência em que não havia uma ameaça direta à OM, mas um civil pedia socorro em face de ter sido vítima de crime e não havia policiais que pudessem socorrê-lo no momento, pelo que se depreende da leitura do APF. É, portanto, situação muito diferente de descumprimento de regras de engajamento em vista de uma prática deliberada de crime. Em outras palavras, o homicídio aconteceu quando tentavam salvar um civil da prática de um crime de roubo." (evento 22) (Grifos nossos.)

Conquanto o Parquet Milicien tenha opinado pela concessão da liberdade provisória, entendo seus argumentos não se coadunarem com a versão descrita, tanto pelos ocupantes do veículo quanto pelos moradores que presenciaram pela janela de suas residências e filmaram a segunda rajada de tiros disparada pelos militares do Exército.

Indubitavelmente, o depoimento da vítima do roubo esclarece que os homicídios não aconteceram quando tentavam salvá-lo da prática criminosa, ao revés do que diz o Parecer ministerial.

Segundo tal relato testemunhal, constante dos autos originários, os fatos teriam se dado da seguinte forma: alguns criminosos que estavam dentro de um Ford Ka Sedan branco saíram pelas portas de trás e roubaram seu Honda City branco. O civil, proprietário do Honda City, saíra do carro, obrigado por um dos assaltantes e, portanto, não necessitava ser salvo naquele momento, tendo se abrigado em um recuo após mulheres que se encontravam em um ponto de ônibus gritarem para sair dali.

Os militares efetuaram disparos de fuzil na direção dos autores do roubo, que empreenderam a evasão, verificando-se o trágico episódio pelo qual os militares estão sendo investigados.

Ao que tudo indica, os dois Sedans brancos perderam-se de vista e dois dos disparos atingiram o veículo ocupado pela família de civis, igualmente um Ford Ka Sedan branco, que fatalmente surgiu na pista, mais de 200 metros à frente, vindo da Travessa Brasil.

JOILSON MANOEL DA SILVA, testemunha que realizou as filmagens (evento 96 do processo originário), ouviu um estampido isolado, quando vislumbrou os dois Sedans brancos trafegando. A seguir, visualizou o terceiro veículo automotor de mesma cor já perdendo força e parando. Nesse momento o motorista, inocente, havia sido alvejado.

O laudo pericial de constatação de PAF (projétil de arma de fogo) (evento 113, doc 2, do APF) identificou 8 (oito) impactos no muro da Comlurb, a corroborar o depoimento da Sra. Luciana dos Santos que declarou terem sido atingidos por uma rajada de tiros do lado esquerdo do veículo ao saírem da Travessa Brasil e entrarem na Estrada do Camboatá, esquina esta onde se encontra o referido muro periciado.

Outro laudo pericial (evento 113, doc 3, do APF) elucidou terem os projéteis que alcançaram o muro da Comlurb sido disparados de uma distância de 250 metros, desde a esquina anterior ao gradil de ferro do Piscinão de Deodoro, tendo as grades igualmente sofrido os impactos de fuzil. Pela fotografia constante do laudo (fl. 5 do doc 3 do evento 113 do APF), vislumbra-se tratar-se de uma distância considerável, de pouca visibilidade, tornando temerária a ação dos militares.

Em um segundo momento, não obstante a completa inércia do veículo, de onde saíram 2 (duas) mulheres e uma criança, consoante relatos das testemunhas (eventos 82, 91 e 96 do processo originário), os pacientes teriam se aproximado e disparado nova rajada de tiros, os quais atingiram o civil Luciano Macedo, que estava do lado de fora do carro tentado ajudar o motorista já desfalecido, bem como o sogro da vítima, ainda sentado no banco do carona.

O vídeo constante do evento 96 do processo originário descortina o final dessas rajadas de tiros e coaduna-se com os relatos oculares acerca da dinâmica do evento. A partir dali, visualiza-se o civil Luciano Macedo, já alvejado, no chão, abrigando-se atrás de outros veículos, todos com marcas de projéteis, e o sogro do motorista saindo correndo do Ford Ka após cessarem os disparos. Ato contínuo, os militares aproximaram-se, rondaram as imediações e nada fizeram para socorrer as vítimas.

Percebe-se, igualmente, que apenas Luciano estava sem camisa e vestia uma bermuda escura, no entanto os militares afirmaram que uma pessoa de características semelhantes aos bandidos se encontrava sem camisa e bermuda clara. Aliás, o Sd MARLON CONCEIÇÃO afirmou ter visualizado o "o criminoso de bermuda clara portando uma pistola" (fl. 20 do doc 2, evento 1). Todavia, nenhuma arma foi encontrada no local. Por igual, nenhuma troca de tiros foi relatada pelas testemunhas naquele momento, ao contrário do que alegam os pacientes.

Verifica-se, em tese, uma ação completamente desmedida e irresponsável desencadeada por um roubo ocorrido momentos antes e que não se encontrava mais em curso, inexistindo, a prima facie, qualquer ameaça iminente, situação de risco para possíveis vítimas civis de roubo, ou, sequer, pessoa armada. Destarte, de fato, foi engendrado um esquema para escamotear a verdade. Daí o perigo de colocar em liberdade os envolvidos e estes novamente buscarem manipular as investigações, desrespeitando os pilares de hierarquia e disciplina.

Mesmo que o veículo confundido pelos militares estivesse ocupado por assaltantes, injustificável ser ele alvejado por 62 projéteis (laudo de exame no veículo, evento 125, docs. 2 e seguintes, do APF), quando já havia parado completamente e não disparava contra a guarnição. Injustificável, sobretudo, porque os acusados não estavam em exercício da Garantia da Lei e da Ordem, faziam apenas segurança na área que tinham PNR de militares. Dessa forma, não se encontravam sob a égide da LC nº 97/99 e Dec. nº 3.897/2001.

Só poderiam ter atuado se o quartel ou eles próprios tivessem sido ameaçados, o que não ocorreu.

Nesse norte, investirem-se eles no papel de polícia sem respaldo legal, para atuar em suposto crime patrimonial é ilegal e inconstitucional.

Os agentes trafegavam na via pública, em deslocamento, levando alimentos, quando souberam do assalto e decidiram agir por conta e risco.

Nesse sentido, o Ofício nº 48 do Encarregado de Diligências complementares informou que a viatura Agrale Marruá "não apresenta sinais de ter sido atingida por PAF" (evento 115, doc 5, do APF).

Ainda que se venha a demonstrar contexto de legítima defesa putativa, o excesso é clarividente, tendo o próprio Ten Ítalo afirmado que teriam recebido 7 (sete) disparos, não realizados, enquanto os agentes efetuaram mais de 80 (oitenta) (foram encontrados 82 estojos deflagrados no local do segundo fato). O excesso e a ausência de meios moderados é evidente.

Para agravar, a vítima confundida com o criminoso sem camisa possivelmente estaria de costas, tentando abrir a porta do veículo para socorrer o motorista. Como podem ter aberto fogo sem verificar se estaria ela armada ou em posição de enfrentamento que os colocassem em risco? Pior, quando fugiu para proteger-se atrás de outros carros, como se vê do local onde realizada a filmagem, continuou sendo perseguido e contra ele foram disparados diversos projéteis, que atingiram outros veículos ali estacionados! Os autores foram tão imprudentes que não se preocuparam, inclusive, com os civis ali presentes, que tiveram de proteger-se em variados locais.

Destarte, desrespeitadas de sobremaneira as regras de engajamento, a saber: atuar somente em direção do oponente claramente identificado e direcionar tiros para membros inferiores, como bem enfatizou a Juíza Federal da Justiça Militar.

Consoante o Laudo de Constatação de Locais de Tiro (evento 113, docs 3 a 5, do APF), apesar do tempo decorrido após os fatos (mais de 25 dias sem isolamento do local), ainda pode ser identificado que, nas proximidades do Bloco de Apartamentos da Comunidade Muquiço, onde o veículo Ford Ka parou completamente, foram atingidos com mais de 20 (vinte) disparos: um bar, incluindo a parte do depósito e

os fundos do depósito, uma oficina mecânica, um portão metálico de cor azul e parede de alvenaria, e três veículos (Tempra, Zafira e Pálio) que ainda se encontravam no local.

Ora, a situação que se delineia nos autos revela contornos, em tese, de homicídio por dolo eventual, e não, de legítima defesa putativa. E se essa situação comprovar-se, a pena será proporcional ao agir dos agentes. Longe está de um mero descumprimento de ordem e regulamento - art. 324 do CPM, como sugere o APF.

Decerto a população civil, residente em tais áreas de risco, vive assolada pela criminalidade, por ações ilícitas das milícias, porém, os integrantes do Exército brasileiro não podem, ao exercer seu mister, agir ao desabrigo das normas penais militares e fragilizá-las ainda mais, de modo temerário, em nome das Forças Armadas, Instituições nas quais a população deposita suas últimas esperanças. Triste a própria vítima Luciana dos Santos, antes de tomar conhecimento de onde vinham os tiros que fulminaram a vida de seu esposo, ter lhe dito: "calma amor, é o quartel.".

Aqui, não se está a pronunciar condenação prematura, mas narrar os fatos supostamente ocorridos, cuja análise é imperiosa para a verificação concreta dos requisitos da prisão cautelar.

Ainda que dos autos constem versões conflitantes (dos militares v. civis), acerca da temática, destaco lição de Capez[4]:

"Note-se que, nessa fase, não se exige prova plena, bastando meros indícios, isto é, que se demonstre a probabilidade do réu ou indiciado ter sido o autor do fato delituoso. A dúvida, portanto, milita em favor da sociedade, e não do réu (princípio do in dubio pro societate). Nesse sentido:" Não se pode exigir para a prisão preventiva a mesma certeza que se exige para a condenação. O in dubio pro reo vale ao ter o juiz que absolver ou condenar o réu. Não, porém, ao decidir se decreta ou não a custódia provisória "(RT, 554/386).

Em sendo a medida cautelar dotada de excepcionalidade, para a sua decretação mister motivação idônea, fulcrada em circunstâncias perceptíveis e corpóreas a justificarem a impossibilidade dos pacientes permanecerem em liberdade. É o que ocorre in casu.

Hão de ser perquiridas as razões imperiosas para a preservação da ordem pública, a conveniência da instrução criminal, a segurança da aplicação da lei penal ou a exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina. Tais requisitos são imprescindíveis para a legalidade e perpetuação da constrição.

De fato, os pacientes não só desrespeitaram as regras de engajamento, em violação aos postulados de hierarquia e disciplina, também tentaram influenciar a apuração inicial dos fatos, faltando com a verdade, tanto que nenhuma das vítimas sobreviventes ou testemunhas oculares foram inquiridas pela autoridade judiciária militar, num primeiro momento.

E a versão dos agentes não encontra amparo nos demais elementos probatórios iniciais. É bem verdade que pelo princípio nemo tenetur se detegere, qualquer pessoa investigada tem o direito de não produzir prova contra si e até mesmo de mentir. Mas, isso não as autoriza a influírem ou atrapalharem a instrução probatória.

Há relatos de que a esposa de uma das vítimas ficou de prontidão, rondando o automóvel para que não fosse plantada nenhuma prova em desfavor de seu marido, já falecido (eventos 82 e 91 do processo originário), tendo, até, declarado que um dos militares agia com ar de deboche e que nenhum prestou socorro (fl. 3 do doc. 2 do evento 82).

Acerca dos requisitos ensejadores da segregação cautelar consistente na conveniência da instrução criminal, ressalto excertos da doutrina pátria:

"b) Conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc. Evidente aqui o periculum in mora, pois não se chegará à verdade real

se o réu permanecer solto até o final do processo."[5]

"As prisões preventivas por conveniência da instrução criminal e também para assegurar a aplicação da lei penal são evidentemente instrumentais, porquanto se dirigem diretamente à tutela do processo, funcionando como medida cautelar para a garantia da efetividade do processo principal (a ação penal).

Por conveniência da instrução criminal há de se entender a prisão decretada em razão de perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto para a instrução criminal. Evidentemente, não estamos nos referindo à eventual atuação do acusado e de seu defensor, cujo objetivo seja a procrastinação da instrução, o que pode ser feito nos limites da própria lei."[6]

O art. 257 do CPPM é cristalino ao estabelecer que o juiz, ao avaliar a desnecessidade do aprisionamento, deverá presumir que o indiciado ou acusado não fuja, não exerça influência em testemunha ou perito, nem impeça ou perturbe, de qualquer modo, a ação da justiça.

A propósito,

" (...) a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação e do processo "

[7] .

In specie, no momento atual, existem motivos hábeis e fortes a indicarem que a soltura dos pacientes possa perturbar ou impedir a produção correta de provas, preenchendo o aprisionamento o requisito da alínea b do art. 255 do CPPM.

Patentes, igualmente, a periculosidade (art. 255, alínea c, do CPPM) e a atitude de insensibilidade dos envolvidos, seja antes, ao dispararem contra civis, mesmo vendo mulheres e crianças, não só no local, como em suas miras; como depois, não tendo socorrido as vítimas e ainda agindo com possível ironia.

Para além dessa insensibilidade, agregue-se a enorme repercussão e revolta social, sendo necessária a manutenção da prisão, igualmente, para a garantia da ordem pública, em face da tamanha leviandade com que foram disparados tantos projéteis de fuzil na direção de moradores e transeuntes desarmados e desprotegidos (art. 255, alínea a, do CPPM).

Conceituando o mencionado requisito, Jorge César de Assis[8] discorre:

"GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

Expressão de difícil definição. Já conceituamos a ordem pública como sendo aquele estado de organização em que deve seguir a sociedade, com uma Constituição boa e que seja cumprida, e, principalmente, com a liberdade necessária para qualquer um progredir em suas aspirações, e a certeza de que aqueles que tentem prejudicar essa harmonia sejam corrigidos pela lei. (2005, p. 32)

(...)

Todavia, não se pode desprezar a hipótese de decretação da prisão preventiva em face da garantia da ordem pública, ou, como assevera Eugênio Pacelli de Oliveira, a prisão preventiva para garantia da ordem pública somente deve ocorrer em hipótese de crimes gravíssimos, quer quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e somente quando seja possível constatar uma situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade (STJ - HC 21.282/CE - DJ 23.9.2002) (2004, p. 522)."

No mesmo sentido, leia-se o seguinte trecho doutrinário:

"(...)

a) Garantia da ordem pública: a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, ou de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor popular.

(...)

No segundo, a brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo. Assim já decidiu o STJ: "... quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessidade da cautela" (RT, 656/374). No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Levando-se em conta a gravidade dos fatos, não está fora de propósito argumentar sobre a ocorrência de clamor público e temor da vítima, justificando a prisão preventiva, fundamentada na garantia da ordem pública..." (RT, 691/314). Há, no entanto, uma forte corrente em sentido contrário, sustentado que, neste último caso, não se vislumbra periculum in mora, porque a prisão preventiva não seria decretada em virtude de necessidade do processo, mas simplesmente em face da gravidade do delito, caracterizando-se afronta ao estado de inocência. Nesse sentido já decidiu o STF: "A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva" (RT, 549/417). Entendemos que não pode ser decretada prisão preventiva sem os requisitos da tutela cautelar; no entanto, tanto no primeiro, quanto no segundo caso, evidencia-se o periculum in mora autorizador da custódia"[9] .

A despeito de tais controvérsias, o próprio Supremo Tribunal Federal pronunciou-se nos seguintes termos:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI, DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA . MODUS OPERANDI DA CONDUTA CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta imputada ao agravante , que teria assassinado sua ex-namorada, que estava grávida, desferindo-lhe diversos golpes de faca na cabeça, no abdômen, na região da pelve e no maxilar. Não bastasse, ainda teria ateado fogo em seu corpo, causando-lhe ainda mais dor e sofrimento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."(grifei) (STF, Ag Reg no HC 167484, Primeira Turma, Ministro-Relator Alexandre de Moraes, julgado em 12/3/2019, DJe de 21/3/2019).

No processo sub examine, não se vislumbra só o requisito da garantia da ordem pública, também o da conveniência da instrução criminal, o da periculosidade dos envolvidos, bem como o da manutenção dos princípios de hierarquia e disciplina, estes últimos utilizados para fundamentar a decisão do Juízo de primeiro grau.

Daí, o pedido de que os pacientes respondam à investigação e ao eventual processo penal militar em liberdade não merece prematuro deferimento.

Essencial, nestes termos, salvaguardar a decisão liminar, com vistas a manter incólume a decisão que decretou a prisão preventiva dos militares.

Ressalto que a denegação da ordem não só atende aos requisitos legais, como respeita as disposições constitucionais pertinentes (art. , LXI, LXVI e LXVIII, da CF), inexistindo qualquer ofensa aos direitos e garantias fundamentais dos pacientes.

Este foi o voto proferido em Sessão de 8/5/2019.

Após o pedido de vista do Ministro Barroso, dois dias depois de iniciado o julgamento do HC nesta Corte, entendendo haver indícios suficientes de autoria e materialidade, o Órgão Ministerial ofereceu Denúncia,

em 10/5/2019, recebida em 11/5/2019 (eventos 127 e 129 do APF).

Outrossim, a peça preambular confirmou o entendimento esposado em meu voto, proferido em Sessão de 8/5/2019, ao imputar aos pacientes os delitos de homicídio qualificado (por duas vezes), homicídio qualificado tentado e omissão de socorro, verbis:

"No que se refere ao primeiro fato, depreende-se das peças informativas que os ora

denunciados, atuando em legítima defesa de terceiros que estavam sob mira de

pistolas, agiram com excesso ao efetuar, em união de esforços e unidade de desígnio,

um grande número de disparos contra os autores do roubo, usando armamento de

alto potencial destrutivo em área urbana. Embora a ação dos militares fosse dirigida

aos autores do roubo, por erro, vitimou pessoa não envolvida no fato, fazendo incidir

a segunda hipótese prevista no art. 37 do Código Penal Militar (erro na execução).

A conduta dos denunciados desrespeitou o padrão legal de uso da força e

violou regras de engajamento previstas para operações análogas, em especial

o emprego da força de forma progressiva e proporcional e a utilização do

armamento, sem tomar todas as precauções razoáveis para não ferir terceiros.

Sendo assim, os denunciados incorreram no crime tentado de homicídio qualificado

por meio de que possa resultar perigo comum.

Com relação ao segundo fato, extrai-se do resultado da investigação que, não

existindo, naquele instante, agressão ou ameaça à tropa ou a terceiros, os

denunciados, em união de esforços e unidade de desígnio, executaram uma

enorme quantidade de disparos de arma de grande potencial destrutivo contra

um veículo ocupado por duas pessoas e contra uma terceira pessoa, supondo,

equivocadamente, tratar-se dos autores do roubo, fazendo incidir a primeira

hipótese prevista no art. 37 do Código Penal Militar (erro sobre a pessoa). A ação

injustificada dos militares, além de ter causado a morte de dois civis e atentar contra

a vida de outro, expôs a perigo a população local de área densamente povoada.

Assim agindo, incorreram os denunciados no crime de homicídio qualificado por meio

de que possa resultar perigo comum, nas modalidades consumada e tentada.

Ademais, cessados os disparos, os militares limitaram-se a fazer o reconhecimento

do local e dos feridos, sem prestar socorro imediato às vítimas, mantendo-se

todos afastados destas. Dessa forma, incorreram no delito de omissão de socorro.

Por todo o exposto, o Ministério Público Militar, requer a Vossa Excelência seja a

presente denúncia recebida, com a consequente citação dos denunciados a fim

de se verem processar e julgar perante essa Justiça Especializada, até final

condenação, como incursos nos seguintes delitos, em concurso material (art. 79

do Código Penal Militar):

Primeiro fato:

Art. 205, § 2º, III, c/c art. 30, II, art. 53 e art. 9º, § 2º, II, todos do Código

Penal Militar - tentativa de homicídio qualificado por meio de que possa resultar

perigo comum.

Segundo fato:

Art. 205, § 2º, III, c/c art. 53 e art. , § 2º, II, todos do Código Penal Militar

(duas vezes) - homicídios qualificados por meio de que possa resultar perigo

comum;

Art. 205, § 2º, III, c/c art. 30, II, art. 53 e art. 9º, § 2º, II, todos do Código

Penal Militar - tentativa de homicídio qualificado por meio de que possa resultar

perigo comum; e

Art. 135 do Código Penal Comum c/c art. , II, c, do Código Penal Militar - omissão de

socorro."

Em Emenda à Inicial (evento 71), de 16/5/2019, o impetrante afirmou ser a Denúncia prematura e não modificar o direito à liberdade provisória. Alegou que meu voto calcou-se na gravidade do resultado, constituindo uma condenação prévia, e citou julgado de minha lavra no qual a Corte repudiou a constrição embasada na gravidade do delito, por si só. Reforçou terem os pacientes agido em legítima defesa de terceiros. Aduziu, por igual, ter a perícia constatado tiros de 9 mm e de munição não definida no automóvel, os quais não teriam sido deflagrados pelos militares. Ademais, a Denúncia dificultaria a Defesa, pois não indica quem atirou e quando, atribuindo o crime, por igual, a militares que não atiraram.

Ocorre que o julgado transcrito pelo impetrante já enuncia na própria ementa citada:

"A decisão primeva deveria ter explicitado os fundamentos pelos quais a autoridade judicante entendeu imperiosa a segregação preventiva. (...) Tal motivação é imprescindível para a legalidade e perpetuação da constrição. (...) Para se conformar a prisão tratada pela presente impetração à ordem constitucional, deve estar ela amparada por suporte fático justificado no caso concreto. Em outras palavras, impõe-se uma base empírica apta a fundamentá-la".

Tratava-se, portanto, de um decisum carente de motivação.

Como pontuei em meu pronunciamento anterior:

"a segregação excepcional não se firma, na espécie, com fundamento na mera gravidade abstrata da conduta, há muito repudiada pela mais alta Corte do país, e por esta magistrada. Trata-se de caso em que visível a gravidade concreta e os riscos que a concessão da liberdade provisória trariam não só à hierarquia e disciplina, como à preservação da ordem pública e à imparcialidade da instrução processual".

E por tal razão, adentrei nos fatos e esmiucei os laudos juntados ao APF, fazendo-se necessário deles me utilizar.

Em momento algum pronunciei, ou pronuncio neste momento, condenação prematura, tão somente narrei os fatos supostamente ocorridos, justamente para verificação concreta dos pressupostos da cautelar.

Os requisitos ensejadores aptos à manutenção da segregação provisória dos pacientes se impõem, com esteio na inarredável necessidade de se garantir a manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ameaçados ou atingidos com a liberdade dos acusados, conforme preconiza o art. 255, e, do CPPM. Todo grupo de combate das Forças Armadas tem por finalidade precípua, nos termos da Carta Maior (art. 142), a Defesa da Pátria e, em consequência, de seus nacionais. Todavia, percebe-se, dos autos, que a intervenção ocorrida, na tarde do dia 7 (sete) de abril de 2019, na Estrada do Camboatá, sentido Avenida Brasil, foi teratológica, e não compactua com o honrado múnus exercido pelo Exército brasileiro.

O cenário desenhado pela desastrosa e exacerbada ação impede o afastamento do fumus commissi delicti das respectivas condutas. Nesse norte, não há apontamentos de excesso isolado, deste ou daquele militar específico, pois se de um lado, o comando do grupo recaía sobre o Tenente Ítalo da Silva Nunes, de outro o estado de alerta e prontidão para possível confronto partiu do Sargento Fabio Henrique Souza Braz. Dessa forma, todos os militares, que se encontravam a bordo da viatura Marruá do 1º Batalhão de Infantaria Motorizada[10], estavam cientes e imbuídos do indissociável liame subjetivo (vínculo psicológico) quando executaram os atos que lhes são imputados. Tanto que o Cb Paulo Araújo afirmou não ter ouvido nenhuma ordem do Comandante para que fossem realizados disparos (fl. 9, doc. 1, evento 1, do APF).

A periculosidade social da ação era evidente, pois, os elementos até então coligidos indicam que sequer houve uma proximidade adequada entre os veículos dos suspeitos e a viatura militar, o que, por si só, exigiria maior contingenciamento e cautela ao se desferir disparos com armas de fogo de pesado calibre, em área urbana movimentada.

Em realidade, para a proteção de um bem patrimonial - um automóvel roubado -, os pacientes colocaram em risco a população local, sendo evidente a desproporcionalidade da ação e o desrespeito às regras de engajamento. Ainda que os supostos assaltantes estivessem no carro branco suspeito, não poderiam os militares supor que ali pararam, munidos de 2 pistolas, com o intuito de enfrentar uma tropa armada. O único objetivo possível seria empreender fuga e a abordagem, diante da desproporção de forças envolvidas, deveria ser outra, com, no mínimo, uma ordem para colocarem suas armas no chão e as mãos na cabeça ou ao alto. Mas, ao contrário, como pontuaram as testemunhas, os pacientes já teriam chegado ao local atirando, sendo que ninguém viu ou ouviu qualquer tiro ser disparado em direção à

tropa, ao contrário do que alegaram.

Destarte, dos fatos, vislumbra-se tênue a tese de legítima defesa de terceiros. A testemunha Marcelo indicou que o indivíduo que lhe havia rendido em seu carro aparentava ter cerca de 20 (vinte) anos. Ora, não é crível que cerca de quatro assaltantes, que segundo se apontou, eram jovens e inexperientes, se imporiam a ponto de enfrentar um grupo militar com evidente vantagem bélica e numérica. A desproporção de forças era patente. Por tal razão, não se encontrou vestígios de disparos na viatura militar (evento 115, documento 5) e nem mesmo em seu entorno. Pelo que questiono se de fato houve algum confronto apto a ensejar esta lamentável ação?

Ademais, não se deve descurar que, para além do já asseverado, a conduta desdobrou-se em um segundo momento no qual o mesmo grupamento, já diante de um carro parado e alvejado, - e aqui nessa etapa não encontra ressonância nos autos a mínima possibilidade de legítima defesa -, os envolvidos, sistematicamente, deflagraram inúmeros tiros em vítimas inocentes, conforme demonstra o vídeo3 inserto no evento 96 do feito de origem.

A Ordem Pública a que os arts. 255 do CPPM e 312 do CPP pretendem tutelar reflete-se na paz e na tranquilidade social que foi brutalmente arrebatada pela teratológica ação dos denunciados que estão com a liberdade restrita. Os segregados, em momento algum, agiram com o intuito de prender criminosos e trazê-los ao crivo do Judiciário. Ao revés, o que se vê foi um pretenso intuito executório, que somente será colmatado pela instrução probatória. Daí, por que, ante a intensa periculosidade aqui demonstrada, deve prevalecer a prevenção concreta, nos termos das lições de Andrey Borges de Mendonça[11] que trago à baila:

"a prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública não possui finalidade de prevenção geral ou especial, mas sim de prevenção concreta, com o intuito de evitar que a sociedade sofra um dano concreto iminente em seus bens jurídicos relevantes. Ao assim fazê-lo, o processo penal está buscando um de seus fins, que é a proteção da sociedade, contra ameaças concretas, concretizando um dos escopos da própria função jurisdicional (escopo social)."

Destarte, rechaço os argumentos de que a segregação cautelar encontra-se alicerçada em meros atos de clamor público e/ou repercussão midiática.

Confirmou a peça preambular a ocorrência, em tese, do excesso, da exposição da população local a perigo, qualificando a imputação por tal motivo (homicídio qualificado por meio de que possa resultar perigo comum - art. 205, § 2º, III, do CPM), e a inexistência, naquele instante, de agressão ou ameaça à tropa ou a terceiros, estando todas essas circunstâncias indicadas em meu voto, prolatado em 8/5/2019.

E com o recebimento da inicial acusatória, caiu por terra a tese defensiva de constituir a preventiva mais gravosa do que a sanção prevista para o delito descrito no art. 324 do CPM, cuja pena é de detenção de até 6 (seis) meses.

Outrossim, demonstrou-se que, de fato, a autoridade de polícia judiciária restou influenciada pelos militares ao lhes imputar, em tese, apenas a inobservância de lei, regulamento ou instrução, quando a Denúncia enunciou a ocorrência de fatos muito mais graves.

Não obstante na data de 21/5/2019 ter ocorrido a oitiva do ofendido sobrevivente e das testemunhas na Ação Penal, perdura o requisito da conveniência da instrução criminal, tendo em vista que outros exames e perícias se encontram em curso. E aponto, aqui, mais um motivo hábil a indicar que a soltura dos pacientes possa perturbar ou impedir a produção correta de provas. Durante o APF, ao utilizarem-se da mentira, influíram para que viesse aos autos, consoante Ofício nº 004/APFD,"cópia de 3 (três) fotos das viaturas atingidas"(fl. 8 do doc 2, e fls. 9/11 do doc. 3, ambos do evento 1 do HC). Tais viaturas, de fato, possuem marcas de tiros. No entanto, de tais fotografias de partes dos veículos, percebe-se nitidamente tratar-se de automóveis completamente diferentes (possivelmente os blindados utilizados na parte da manhã) na qual os militares se encontravam no momento do crime objeto da Denúncia. Tanto que o Ofício nº 48 do Encarregado de Diligências complementares que, posteriormente aportou aos autos,

informou que o Agrale Marruá" não apresenta sinais de ter sido atingida por PAF "(evento 115, doc 5, do APF). Aqui resta patente a tentativa de manipulação de provas, o que igualmente afeta os preceitos de hierarquia e disciplina, requisitos utilizados pela decisão de piso para a decretação da segregação cautelar.

Por seu turno, a alegação defensiva de ter a perícia constatado tiros de 9 mm e de munição não definida no automóvel Ford Ka branco, os quais não teriam sido deflagrados pelos militares não se sustenta diante do Ofício nº 46/APFD (doc. 2 do evento 115 do APF), porquanto 3 (três) deles portavam e dispararam tiros de pistolas 9 mm . O fato de o laudo ser inconclusivo com relação a outros disparos que atingiram o automóvel não significa que não teriam sido deflagrados pelos mesmos armamentos. Apenas não se conseguiu precisar ao certo o calibre daquelas munições.

Com relação ao argumento de que a Denúncia dificultaria a Defesa, porquanto não indica quem atirou e quando, atribuindo o crime a militares que não atiraram, não é objeto de análise neste mandamus.

No tocante à segregação cautelar, na esteira fática da dinâmica do suposto crime, tem-se que, em tese, todos os pacientes participaram ativamente da sistemática do episódio.

Inicialmente, cumpre tecer considerações quanto ao concurso de agentes, previsto nos arts. 53 e 54 do CPM. Segundo Guilherme de Souza Nucci:

" trata-se da cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração penal. Chama-se, ainda, em sentido lato: coautoria, participação, concurso de delinquentes, concurso de agentes, cumplicidade."Mais adiante, ele aborda que"há, primordialmente, três teorias que cuidam do assunto: a) teoria unitária (monista): havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando apenas um resultado, há somente um delito. Nesse caso, portanto, todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime. É a teoria adotada, como regra, pelo Código Penal Militar; b) teoria pluralista (cumplicidade do delito distinto, autonomia da cumplicidade): havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, ainda que provocando somente um resultado, cada agente responde por um delito. Trata-se do chamado "delito de concurso" (vários delitos ligados por uma relação de causalidade). Como exceção, o Código Penal Militar adota essa teoria ao disciplinar a corrupção (arts. 308 e 309); c) teoria dualista: havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, causando um só resultado, deve-se separar os coautores, que praticam um delito, e os partícipes, que cometem outro."[12] (Grifo nosso.)

Diante dos fatos, prescindível a individualização da culpabilidade nesta fase, diante da análise preliminar dos autos. O procedimento consagrou a Denúncia do grupo de militares como incursos em condutas delitivas previstas no Código Penal Militar. No entanto, a apuração encontra-se no início da persecutio criminis, não sendo possível, neste momento, individualizar a participação de cada agente na consubstanciação do resultado lesivo. Impossível, portanto, a manutenção da preventiva de somente um possível autor, e, a contragolpe, o relaxamento da medida aos demais.

" 221. Coautoria e participação: o Código Penal comum, após a reforma da Parte Geral, em 1984, terminou por reconhecer que há distinção entre autoria e participação, denominando ambas as figuras como concorrentes do crime. Prevaleceu, pois, o conceito restrito de autor, embora, dentro dessa teoria, que é objetiva, existam dois posicionamentos: a) teoria formal: autor é quem realiza a figura típica e partícipe é aquele que comete ações fora do tipo, ficando praticamente impunes, não fosse a regra de extensão que os torna responsáveis. Atualmente, é a concepção majoritariamente adotada (Aníbal Bruno, Salgado Martins, Frederico Marques, Mirabete, René Ariel Dotti, Beatriz Vargas Ramos, Fragoso, citados por Nilo Batista, Concurso de agentes, p. 61). (...); b) teoria normativa (teoria do domínio do fato): autor é quem realiza a figura típica, mas

também quem tem o controle da ação típica dos demais, dividindo-se entre "autor executor", "autor intelectual" e "autor mediato". O partícipe é aquele que contribui para o delito alheio, sem realizar a figura típica, nem tampouco comandar a ação. Assim, exemplificando, por essa teoria, o chefe de um grupo de justiceiros, que ordenou uma execução, bem como o agente que diretamente matou a vítima são coautores. Há, também, como já mencionamos, a teoria subjetiva ou subjetivocausal, fruto do Código Penal de 1940, que não faz diferença entre coautor e partícipe, pois todos os que contribuem para gerar o resultado típico são igualmente coautores ou partícipes. Em nossa visão, melhor é a teoria objetivo formal, ou seja, coautor é aquele que pratica, de algum modo, a figura típica, enquanto ao partícipe fica reservada a posição de auxílio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o comando) para a concretização do crime. Consegue-se, com isso, uma clara visão entre dois agentes distintos na realização do tipo penal - o que ingressa no modelo legal de conduta proibida e o que apoia, de fora, a sua materialização -, proporcionando uma melhor análise da culpabilidade. É certo que o juiz pode aplicar penas iguais ao coautor e ao partícipe, bem como pode infligir pena mais severa ao partícipe, desde que seja recomendável. Exemplo disso é o partícipe que atua como mentor do delito, organizando a atividade dos executores: merece maior sanção penal, na medida da sua culpabilidade, como estipula o art. 53, § 1.º, do Código Penal Militar. A teoria do domínio do fato somente tem sentido para as legislações que adotam nítida distinção entre autor e partícipe, obrigando o juiz a fixar sanção menor para quem for considerado partícipe."[13] (Grifo nosso.)

O referido doutrinador acrescenta a autoria incerta," a hipótese ocorrida no contexto da autoria colateral, quando não se sabe qual dos autores conseguiu chegar ao resultado. "Na mesma senda, diante da previsibilidade da instigação ou determinação para o delito, assevera que:

"Instigar é fomentar ideia já existente, enquanto determinar é dar ordem para que o crime seja cometido. A referida ordem pode ser de superior para subordinado, podendo até mesmo configurar para o executor uma hipótese de exclusão da culpabilidade (obediência hierárquica), ou ainda ser dada a um inimputável, o que configura, outra vez, a autoria mediata, punindo mais gravemente o autor mediato."

Da análise perfunctória dos eventos, impossível determinar a autoria, com precisão dos disparos que atingiram fatalmente as vítimas. Portanto, não há falar em culpa individualizada, mas sim, concurso aparente de agentes. Esclarecem Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger:[14]

"Presente apenas em alguns crimes de concurso necessário - ao menos neles apenas é que há a consequência penal -, o Código Penal Militar traz a definição de cabeças nos §§ 4º e 5º do art. 53, segundo os quais cabeças são aqueles que provocam ou instigam a ação delituosa em um crime de autoria coletiva, bem como o Oficial que, mesmo sem liderar, pratica tais delitos em companhia de inferiores. Na última condição também se enquadram os inferiores que desempenham a função de Oficial. (Grifo nosso.)

Deturpando essa regra, já presenciamos a afirmação de que o Oficial sempre será considerado cabeça, o que se demonstra inverídico. Em primeiro aporte, deve-se notar que é necessário que ele, o Oficial, tome parte no crime com outros de grau hierárquico inferior. Em segundo plano, note-se que é necessária a presença de, pelo menos, dois inferiores, visto que a norma se utiliza do termo no plural (inferiores). Por fim, como não há expressa limitação, para se obter a conceituação de superior ou de inferior, admite-se não só a compreensão de inferior hierárquico, mas também aquela exposta no art. 24 do Código Penal Militar, afeta a uma superioridade - portanto, também inferioridade - funcional."(Grifo nosso.)

Asseveram, ainda, os autores:

"A interpretação será restritiva quando, para que haja o alcance exato pretendido pela lei, há que se conter, restringir a abrangência de seus termos. Como exemplo, vejamos o caso do § 5 o do art. 53 do CPM. Nesse dispositivo define-se uma forma de codelinquência que tem a pena majorada, a figura do "cabeça": "quando o crime é cometido por inferiores e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores que exercem função de oficial" . Note-se que o dispositivo em comento, por não se restringir expressamente aos crimes plurissubjetivos, pode dar a impressão de que, sempre que um Oficial tomar parte em um delito com inferior, ainda que crime de concurso eventual, seria ele considerado o "cabeça" do crime, sofrendo maior reprovação. Claro que essa interpretação seria, num primeiro momento, obstada pela análise dos preceitos secundários dos delitos em espécie que somente majoram as penas para os "cabeças" nos delitos de concurso necessário, mas poderia o intérprete majorar a pena, nesse caso, ao considerar a condição de "cabeça" uma circunstância judicial, afeta à primeira fase do critério trifásico de aplicação da pena. Esse equívoco, veja-se, pode ser evitado se dermos uma interpretação restritiva à previsão do § 5º, entendendo-a aplicável, com base na rubrica e no § 4º do mesmo artigo, que menciona, agora sim expressamente, a necessidade de crime plurissubjetivo para a existência dos "cabeças". [15]

Por óbvio, todos os acusados acautelados in casu, praticaram supostamente a conduta apenável. Com efeito, fundamental a consagração do princípio da isonomia para a manutenção da prisão preventiva a todos os agentes, sem distinção, uma vez que suas condutas foram crivadas pelo mesmo objetivo, independente de seus postos e patentes.

O princípio da igualdade é de suma importância para concretizar o ideal do Estado Democrático de Direito, devendo ser respeitado na sua integridade. Afinal, se todos os seres humanos são iguais perante a lei e gozam dos mesmos direitos, a aplicação deverá ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Acorde norma constitucional fundamental do art. 5º, inciso I:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)."

Como sustentáculo do Estado Democrático de Direito, por influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, o princípio da igualdade passou a servir de alicerce do Estado moderno, em especial na elaboração da Carta Política e demais Constituições modernas.

O conceito de igualdade está diretamente ligado ao sentimento de justiça . E esse princípio pode ser analisado sob dois enfoques interligados entre si: o formal, referente à expressão utilizada de que "todos são iguais perante a lei". Está-se diante da isonomia legal, da lei vigente e da lei a ser elaborada, impedindo privilégios a qualquer grupo, e vedando o tratamento diferenciado aos indivíduos com base em critérios como: raça, sexo, classe social, religião e convicções filosóficas e políticas como consta no art. , inciso IV, da Constituição Federal. O material pressupõe que as pessoas inseridas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual. Servindo de instrumento de concretização da igualdade em sentido formal, para aplicá-la ao mundo prático. A desigualdade é necessária, com o objetivo de obter um resultado mais justo, já que as diferenças existentes entre os cidadãos não podem ser ignoradas.

Para Fernando Capez:

"As partes devem ter, em juízo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões, e ser tratadas igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporção de suas desigualdades." (CAPEZ, 2008, p. 19).

Esse raciocínio de definição da igualdade material faz com que seja possível, em determinadas situações, um tratamento diferenciado entre os indivíduos embora tenham praticado um fato semelhante, considerando suas desigualdades. Tal amolda-se perfeitamente à ocorrência em análise, tendo em vista se tratar de militares das FFAA que, em tese, praticaram crimes, objeto de futura análise no tocante aos

elementos subjetivos de suas condutas individualmente, sob o fundamento de inconteste afronta à hierarquia e à disciplina, em análise perfunctória da manutenção da prisão preventiva.

Em relação à justiça penal, pode-se observar que este princípio é um dos menos observados, no que respeita à aplicação da lei penal, sendo muitas vezes violado. A seletividade do Direito Penal é sinal evidente de que o postulado em comento não está sendo observado. A todo instante, ele é quebrado, violado e consequentemente gera na sociedade um sentimento de revolta e impunidade.

Observa-se que da análise das condutas dos réus, estes valendo de excesso injustificável, pré-julgaram as vítimas com base em suas características étnica-sociais. Assim leciona Alessandro Baratta:

"O Direito Penal, como instrumento do discurso de (re) produção de poder, tende a privilegiar os interesses das classes sociais dominantes, imunizando de sua intervenção condutas características de seus integrantes , e dirigindo o processo de criminalização para comportamentos típicos das camadas sociais subalternas, dos socialmente alijados e marginalizados" (BARATTA, Alessandro, 2002, p. 165). (Grifo nosso.)

A seletividade criminal atinge a camada mais frágil da população, que possui um estereótipo criado pela própria sociedade, quanto aos estratos sociais desprivilegiados, a exemplo dos pobres e negros.

Portanto, a violação desse princípio ofende não somente os imperativos da Constituição, mas a essência do próprio ser humano. O princípio da igualdade deverá ser aplicado de forma a alcançar a sua plenitude. A ideia de igualdade deve abarcar a lei, o Direito como um todo, e em especial o conceito de justiça.

O princípio da igualdade no processo penal no que se refere ao tratamento do acusado deve assegurar as oportunidades idênticas aos que figuram em posições contrárias e evitando que se atribua a um maiores direitos e poderes ou imponham maiores deveres ou ônus aos outros. Sobre esta ótica, em face dos sujeitos passivos, todos asseguram que a posição dos réus deve ser tratada igualitariamente.

Verifica-se, portanto, estarem presentes mais de um requisito para a manutenção da segregação cautelar de todos os pacientes.

Sem embargo, a Juíza Federal da Justiça Militar decretou a prisão preventiva com fulcro no art. 255, alínea e, do CPPM, devendo o presente decisum se ater a este pressuposto.

Por óbvio, o fato de atirarem incessantemente, sem ordem nenhuma, demonstrou desrespeito à hierarquia e completa indisciplina. Não obstante ter discorrido acerca da garantia da preservação da ordem pública e da periculosidade social da ação, entendendo que haveria ainda outros motivos para a manutenção do cárcere prematuro, tais argumentos coadunam-se com a quebra das regras de engajamento violadas: 1 - atuar somente em direção de oponente claramente identificado; 2 - direcionar tiros para membros inferiores. In casu, atuaram na direção de populares, mulheres e crianças, de forma irresponsável.

E a própria demonstração da tentativa de manipular a versão inicial dos fatos também se revelou ofensiva à hierarquia e à disciplina.

Ex positis , voto pelo conhecimento e pela denegação da ordem, por falta de amparo legal, para manter incólume a Decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva com fulcro nos arts. 254 e 255, letra e, ambos do CPPM.

Brasília, 23 de maio de 2019.

[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. revista,

atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 414.

[2] Idem, pp. 414/416.

[3] Capez, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007. p. 266.

[4] CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 268.

[5] CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 269.

[6] Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal . 17. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nº 12.654, 12.683, 12.694, 12.735, 12.736, 12.737 e 12.760, todas de 2012. - São Paulo: Atlas, 2013. pp. 554-555.

[7] Idem, p. 550.

[8] Assis, Jorge Cesar de. Código de processo penal militar anotado - 2º volume (artigos 170 a 383). Curitiba: Juruá, 2008. p. 104.

[9] CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 268.

[10] Conforme Denúncia.

[11] BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisões e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal militar comentado. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 107.

[13] Op cit, p. 108.

[14] Neves, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. - 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012. [15] Neves, Cícero Robson Coimbra Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. - 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

HABEAS CORPUS Nº 7000375-25.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

PACIENTES: FABIO HENRIQUE SOUZA BRAZ DA SILVA, GABRIEL CHRISTIAN HONORATO, GABRIEL DA SILVA DE BARROS LINS, ÍTALO DA SILVA NUNES ROMUALDO, JOÃO LUCAS DA COSTA GONÇALO, LEONARDO OLIVEIRA DE SOUZA, MARLON CONCEIÇÃO DA SILVA, MATHEUS SANT'ANNA CLAUDINO E VITOR BORGES DE OLIVEIRA

IMPETRANTE: PAULO HENRIQUE PINTO DE MELLO

IMPETRADA: JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA 1ª AUDITORIA DA 1ª CJM

DECLARAÇÃO DE VOTO

Dando continuidade ao julgamento proferido nos autos do HC nº 7000375-25.2019.7.00.0000, iniciado em 8 de maio de 2019 e findo em 23 de maio de 2019, trouxe ao Plenário o voto de vista de minha lavra, tendo apresentado os seguintes fatos e fundamentos, na forma a seguir.

1. INTRODUÇÃO

O presente pedido de vista foi formulado na Sessão de Julgamento, em 8 de maio de 2019, consoante o disposto no art. 78 do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM), após a prolação do voto do Relator Min Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.

No intuito de proporcionar aos Senhores Ministros o adequado descortino da controvérsia sub examine, permiti trazer à luz fragmentos do quadro fático, em sucinto relato e, a seguir, a exposição dos argumentos contrapostos, de modo a concluir a respeito da quaestio.

2. SÍNTESE DOS FATOS

Tratou-se de Habeas Corpus impetrado pelo Dr. Paulo Henrique Pinto de Mello, em favor de Ítalo da Silva Nunes Romualdo, 2º

Ten Ex; Fábio Henrique Souza Braz da Silva, 3º Sgt Ex; Gabriel Christian Honorato, Sd Ex; Gabriel da Silva de Barros Lins, Sd Ex; João Lucas da Costa Gonçalo, Sd Ex; Leonardo Oliveira de Souza, Sd Ex; Marlon Conceição da Silva, Sd Ex; Matheus Sant'Anna Claudino, Sd Ex; e Vitor Borges de Oliveira, Sd Ex, presos preventivamente, respondendo ao Auto de Prisão em Flagrante nº 7000461-63.2019.7.01.0001, em trâmite na 1ª Auditoria da 1ª CJM, todos servindo no 1º Batalhão de Infantaria Motorizado (Es), na Cidade do Rio de Janeiro/RJ.

O Impetrante apontou como autoridade coatora, a Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª CJM, que decretou a prisão preventiva em desfavor dos Pacientes, acarretando-lhes constrangimento ilegal.

Em sede de liminar, a Defesa postulou pela concessão da liberdade provisória dos militares, arguindo que o decreto prisional foi proferido sem qualquer fundamentação fática ou jurídica, revestindo-se de ilegalidade.

Asseverou ter a Juíza determinado a conversão da prisão em flagrante em preventiva, com base exclusivamente no crime em tese, ainda sem qualquer investigação a comprovar a sua existência, sem indicar quais os elementos constitutivos do tipo, subsumidos pelas condutas dos ora Pacientes.

Ao final, o ilustre Defensor postulou a concessão da medida excepcional, com a imediata revogação da prisão preventiva decretada, até o julgamento final do presente remédio heroico. No mérito, a concessão definitiva da ordem.

Mediante a Decisão proferida em 12 de abril de 2019, o Ministro-Relator indeferiu o pleito liminar, por falta de amparo legal; e determinou que fosse requerida a remessa de informações pela autoridade apontada como coatora; e, após, dada vista à Procuradoria-Geral da Justiça Militar.

Em cumprimento, vieram aos autos as informações da Juíza

Federal Substituta da 1ª Auditoria da 1ª CJM em 16 de abril de 2019.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer datado de 23 de abril de 2019, subscrito pelo Subprocurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, manifestou-se pelo conhecimento do writ, com a concessão definitiva da ordem, para que os Pacientes sejam colocados em liberdade provisória, sem fiança, na forma do art. 321 do CPP.

A Denúncia foi oferecida em 10/5/2019; o seu recebimento se deu em parte posterior; na mesma ocasião, entre outros atos processuais, foi determinada a data do dia 21/5/2019 para a oitiva do Ofendido e das testemunhas de Acusação.

É o breve Relatório.

3. MÉRITO

O presente pedido de Habeas Corpus atende aos requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Quanto ao mérito, o pleito mereceu ser parcialmente acolhido .

3.1 Introdução

Inicialmente, trago à reflexão algumas considerações acerca da fragilidade dos sistemas de prevenção ao crime e de seus mecanismos de repressão.

TEORIA DOS JOGOS "PRÉ-COG"

Em 1956, Philip K. Dick escreveu um conto denominado "Minority Report", o enredo se passa em uma sociedade futurista, na qual se criou o Sistema Pré-Crime.

Nele, 3 (três) mutantes denominados "Precogs" conseguem prever quando uma pessoa irá cometer um crime e a Divisão Pré-Crime prende esta pessoa antes que ela o cometa.

Os "Precogs" disparam mensagens elétricas neuronais a uma máquina, que traduz as mensagens em fichas, nas quais constam o nome do futuro assassino, o nome da futura Vítima,

local e dia da ocorrência.

Eis a Hermenêutica, de sentido oculto, do sistema "Precog".

Os "Precogs" geram 3 (três) relatórios. Quando há um relatório divergente (o Minority Report), o sistema se autopreserva e valida os outros 2 (dois) como corretos.

Vale considerar ainda que, os 3 (três) relatórios podem estar errados, como os 3 (três) podem estar certos, o que desqualificaria todo o Sistema Pré-Crime, afinal, viria a público a ineficiência de se prever o futuro.

A garantia da vida, da propriedade e da liberdade deve ser defendida para assegurar o devido processo legal substancial, em que também a mitigação ou transigência de princípios não pode ter lugar, pois não se trata de mero recurso retórico e tampouco pode transformar princípios fundamentais, como a presunção de inocência, em artifícios de decoração.

Os juízos cautelares têm uma lógica própria.

Esse ideal cautelar visa a preservação do resultado útil do processo. Não pode secundarizar valores e princípios fundamentais.

Ainda mais cadentes, são essas exortações quanto à excepcionalidade das prisões cautelares.

A prisão é um mal necessário. E, quando não necessário, só resta o mal.

A formação dos juízos cautelares se baseia em regras de evidência quanto aos seus pressupostos e, ao passarem por um filtro axiológico, valem-se de regras clássicas de inferência "precog" para determinar medidas constritivas que impactam indelevelmente a realidade, vez que o tempo não volta e os resultados nele persistem, formando uma espécie de coisa julgada imaterial, sem direito a revisão criminal.

Por outro lado, a teoria dos jogos é um ramo da matemática aplicado usado nas ciências sociais, com destaque para os campos da economia, biologia, engenharia, ciências políticas, relações internacionais, ciência da computação, filosofia etc.

Seu principal objetivo é compreender o comportamento de indivíduos envolvidos em situações estratégicas, ou jogos, nos quais o resultado das escolhas de um indivíduo depende das escolhas de outros indivíduos e encontrar equilíbrio nestes jogos.

Assim, o cálculo das vantagens de uma decisão cujas consequências estão atreladas às decisões de outros agentes.

Existem, porém, situações nas quais as interações individuais produzem um resultado em que a utilidade de um dos agentes poderia melhorar (ou mesmo a de todos) sem que isto implique uma piora para o resto.

O Equilíbrio de "Barroso" ocorre quando os envolvidos desconhecem a atuação um do outro, mas, também, quando os interesses e consequências são antípodas, variando a solução, do ponto de vista do Ótimo de Pareto, entre o Equilíbrio Dominante ao Equilíbrio Imperfeito, conforme a estratégia adotada.

Após trazer esses conceitos e essas ilações aos fatos ora trazidos no presente writ, passa-se à análise e à fundamentação do presente voto.

3.2 Fundamentos da prisão preventiva

A partir das informações prestadas pela Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª CJM, constatou-se que a Decisão que decretou a prisão preventiva dos Pacientes, ao contrário do que sustenta o Impetrante, não carece de fundamentação e tampouco se limita à mera referência a dispositivos legais, como é possível perceber no fragmento transcrito a seguir, in verbis:

(...) DECRETOU a PRISÃO PREVENTIVA dos militares, (...), por estarem presentes os elementos autorizadores desta medida cautelar, a fim de assegurar a manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina, com base nos artigos 254 e artigo 255, letra e, ambos do CPPM (Evento 45).

A Decisão proferida pela nobre Juíza teve como fundamento o descumprimento de normas de segurança e de regras de engajamento descritas na Ordem de Operações nº 001, de 12/2/2019, em consonância com as diretrizes específicas do Ministério da Defesa e do Comando de Operações Terrestres (COTer).

Como, também, das normas de conduta para as Operações de GLO e Emprego de Armas não letais, estabelecidas na Diretriz de Planejamento Operacional Militar nº 01/COTER, de 3 de junho de 2015 - Emprego do Exército Brasileiro na Situação de Normalidade Institucional e no Contexto de Proteção Integrada.

As normas de segurança de engajamento preconizam que as ações, sempre que possível, devem ser filmadas ou fotografadas pela tropa. E que os militares somente devem utilizar arma letal, em última hipótese, e, mesmo assim, devem adotar as seguintes medidas:

- ferir e não matar;

- sempre que possível, atirar para atingir os membros inferiores, como as pernas.

3.3 Apreciação dos fatos

Para se fazer a análise da situação do presente Feito, na sua fase atual (Ação Penal Militar), se faz necessário uma breve retrospectiva das informações colhidas durante a fase investigatória até o recebimento da Inicial, considerando a dinâmica da evolução do quadro processual relativo ao Auto de Prisão em Flagrante nº 7000461-63.2019.7.01.0001.

No dia dos fatos, por volta das 14h30, um grupo de combate composto por 12 (doze) militares, sob a chefia do Tenente Ítalo

da Silva Nunes, deslocava-se em uma viatura Marruá do 1º Batalhão de Infantaria Motorizada Escola para os Próprios Nacionais Residenciais (PNR), bens públicos sob a administração do Exército Brasileiro, localizados na Avenida Brasil, em Guadalupe, na cidade do Rio de Janeiro.

O grupo levava o almoço e o efetivo dos militares que substituiria aquele que estava de serviço, fazendo ações de segurança dos PNRs, determinadas pelo Comandante da 1ª Divisão de Exército e Guarnição da Vila Militar.

Os militares, no momento em que desciam o viaduto de Deodoro, sentido Avenida Brasil, foram alertados por um veículo que trafegava em sentido contrário, acerca de um assalto, em local próximo.

Ao chegarem ao cruzamento com a Estrada de Camboatá, antes do local conhecido como "Piscinão de Deodoro", os militares se depararam com a realização de um roubo, envolvendo um Honda City Branco, de Placa KRZ9136, de propriedade do Sr. Marcelo Monte Bartoly, objeto do roubo, e um veículo Ford Ka sedan branco, de onde saíram 3 (três) assaltantes.

Os militares declararam que, ao serem notados pelos assaltantes, estes realizaram disparos de arma de fogo em direção à viatura. Em reação, os militares efetuaram disparos de fuzil e de pistola, na direção dos meliantes, que empreenderam fuga no Honda City e no Ford Ka, trafegando pela Estrada do Camboatá, rumo à Avenida Brasil.

Nesse instante, houve a ordem para reembarque pelo Ten Nunes, com a duração de 30 segundos. Continuaram os disparos, na direção do veículo Honda e de um veículo branco.

Ocorre que foi atingido um veículo, Ford Ka sedan branco, placa LSC 2892 com características semelhantes ao do assalto, dirigido por Evaldo Rosa dos Santos, Sergio Gonçalves de Araújo (no banco do carona), o menor Davi Bruno Nogueira Rosa dos Santos

(atrás do banco do condutor), Michele da Silva Leite Nunes (no meio) e Luciana dos Santos Nogueira (atrás do carona).

Em movimento, segundo a prova técnica, os disparos perfuraram a parte lateral do aludido veículo, atingindo o seu condutor, o Sr. Evaldo, o qual perdeu a consciência, sendo o carro guiado pelo Sr. Sergio (carona), por cerca de mais 100 (cem) metros, até parar completamente. Nesse instante, os Civis que se encontravam na parte traseira, deixaram o veículo, em busca de abrigo.

Um Civil, depois identificado como Luciano Macedo, aproximouse do carro parado para prestar socorro.

Segundo constou nos autos, os militares ao avistarem o veículo parado, com as portas abertas, e com a aproximação de tal Civil, mesmo não sabendo precisar se se tratava do mesmo veículo Sedan, de cor branca, participante do roubo, e sem identificar os Civis, efetuaram novos disparos em direção ao suposto veículo.

Os disparos atingiram novamente o condutor que já se encontrava desacordado, bem como o Civil que prestava socorro, levando o primeiro a óbito imediatamente e o segundo, após dias de internação, a falecimento, por conta das lesões provenientes dos disparos de arma de fogo.

Consoante o Registro de Ocorrência Policial Militar, NUP 64277.001151/2019, lavrado em 7 de abril de 2019, os Réus foram uníssonos ao declarar que avistaram um carro branco, Sedan, semelhante ao veículo alvejado em situação anterior de perseguição, numa empreitada de roubo.

Afirmaram que ouviram disparos, mas não puderam identificar de onde vinham e mesmo assim dispararam em direção ao citado veículo automotivo .

Segundo o Órgão Ministerial, os Réus praticaram os delitos previstos no art. 205, § 2º, inciso III, c/c o art. 30, inciso II, art. 53

e art. , § 2º, inciso II, todos do CPM (tentativa de homicídio qualificado por meio de que possa resultar perigo comum); art. 205, § 2º, inciso III, c/c o art. 53 e art. , § 2º, inciso II, todos do CPM (duas vezes - homicídios qualificados por meio de que possa resultar perigo comum); art. 205, § 2º, inciso III, c/c o art. 30, inciso II, art. 53 e art. 9º, § 2º, inciso II, (tentativa de homicídio qualificado por meio de que possa resultar perigo comum); e art. 135, c/c o art. , inciso II, alínea c, todos do CPM (omissão de socorro).

Concomitante com a juntada de perícias e diligências complementares, cuja realização foi autorizada ao Comando da 1ª Divisão de Exército e Comando da GUES - 9ª Bda Inf Mtz, ocorreu o oferecimento da Denúncia em 10 de maio de 2019 e o seu recebimento no dia posterior, em desfavor dos militares relacionados nos autos do Auto de Prisão em Flagrante nº 7000461-63.2019.7.01.0001.

A Magistrada recebeu a Denúncia, por se encontrarem revestidas as formalidades legais. Na mesma ocasião, designou, entre outros atos processuais, a oitiva do Ofendido e das testemunhas de acusação, que ocorreu no dia 21 de maio de 2019.

3.4 Conclusões a respeito da situação processual atual dos Denunciados

Na presente fase processual, o procedimento administrativo se encontra concluído, com o oferecimento da peça Inicial em 10 de maio de 2019 e o seu recebimento no dia posterior.

A legislação processual penal castrense autoriza a decretação da prisão preventiva em qualquer fase do procedimento administrativo ou do processo, pelo Juiz Federal da Justiça Militar ou pelo Conselho de Justiça, de ofício; a pedido do MPM; ou mediante a representação da autoridade policial militar, encarregada do inquérito.

A prisão em flagrante foi convertida em preventiva pela nobre

magistrada, a pedido do MPM, por entender que houve desrespeito, por parte dos militares, às regras de engajamento e de segurança, e mácula aos preceitos das normas ou princípios de hierarquia e de disciplina, na forma do art. 254 e do art. 255, alínea e, ambos do CPPM.

À época, havia pendentes inúmeras diligências a serem realizadas, imprescindíveis à elucidação dos fatos. Encerrada a fase pré-processual, o Representante do MPM concluiu pela existência de indícios de autoria e de materialidade e ofereceu a Denúncia em relação aos militares envolvidos, imputando-lhes a prática dos crimes de homicídio duplo e de tentativa de homicídio (em coautoria); e de omissão de socorro.

Como toda e qualquer medida cautelar, a prisão preventiva também está condicionada à presença concomitante do fumus boni iuris, aqui denominado de fumus comissi delicti, e do periculum in mora (periculum in libertatis) (Renato Brasileiro de Lima, in Manual de Processo Penal: volume único, 6. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p. 973).

Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011, para além da demonstração do fumus comissi delicti, consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação, e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal), também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão.

Transpondo a respectiva doutrina para a esfera da lei processual penal militar, art. 254 do CPPM, verifica-se que, no presente caso, o fumus comissi delicti, ou seja, a prova da materialidade e os indícios de autoria foram configurados, em razão até mesmo da prisão em flagrante dos militares envolvidos nos fatos ocorridos no dia 7 de abril de 2019, e homologados quando da

conversão do flagrante em prisão preventiva.

Em relação ao periculum libertartis, verificou-se que os requisitos são aqueles ínsitos nas alíneas do art. 255 do CPPM, com as devidas ressalvas.

3.4.1 Situação das Praças

O exame dos autos permite aduzir que os requisitos autorizadores para a manutenção da prisão preventiva, particularmente, no tocante às Praças não mais subsistem, sejam pelos fundamentos expostos pela nobre Magistrada, quais sejam, aqueles previstos no art. 254 e no art. 255, alínea e, ambos do CPPM, seja sob as demais alíneas insertas no art. 255 da Lei Adjetiva Castrense.

No entanto, os fatos imputados aos Réus são extremamente graves. Desse modo, buscou-se a adequação do processo penal ao caso concreto, e observadas as razões que fundamentam a medida cautelar. A conveniência da instrução criminal quanto à prisão preventiva se volta a um aspecto qual seja, o acautelamento do bom andamento do processo.

No direito processual por medida cautelar entende-se aquela necessária ao atendimento da tutela de um bem jurídico, sob pena de ineficácia ou de perecimento do direito.

Ademais há casos concretos de acusados que não precisam ser sancionados com a restrição de sua liberdade, revelando-se medidas muito mais eficazes que a prisão.

Assim, podem e devem ser aplicadas outras medidas cautelares que não tragam a aflição emocional, física e material da prisão, e que possam, da mesma forma, alcançar o principal escopo de regularidade processual.

Portanto, não cabe restringir os termos "medidas cautelares" apenas à pena de prisão. Visando a aplicação da sanção penal e a preservação das investigações criminais, bem como a

aplicação da lei penal, qualquer outra medida, que não a prisão, poderá ser implementada e, caso seja eficaz, possa atingir os objetivos colimados.

Assim, cabe a análise pormenorizada de cada uma das situações, com o propósito de se estabelecer como necessária a revogação da segregação cautelar ou a sua manutenção mediante a submissão a outras medidas cautelares alternativas a prisão.

3.4.1.1 Garantia da ordem pública

Para que se configure esse requisito, é necessário que o agente pratique ou venha a praticar reiteradas condutas delitivas, comuns ou militares, aviltando assim a ordem pública.

No presente caso, inexiste qualquer informação nos autos de que os militares, ora Réus, tenham praticado outros delitos, até mesmo porque foram presos em flagrantes no mesmo dia dos fatos.

3.4.1.2 Conveniência da instrução criminal

No tocante à conveniência da instrução criminal, as diligências já foram quase todas cumpridas. A oitiva do Ofendido e das testemunhas de acusação ocorreu em data recente.

Desse modo, não se justifica assim a restrição à liberdade dos Réus, porque a instrução criminal já se encontra em fase adiantada, cabendo ouvir as testemunhas de Defesa, se assim houver.

3.4.1.3 Periculosidade do Indiciado ou do Acusado

A atuação dos Réus em serviço, portando armas letais, mostrouse perigosa e lesiva à sociedade. No entanto, o que se deve aferir é a periculosidade de cada militar, de maneira individual.

Nesse sentido, os Réus são todos primários, possuem bons antecedentes, não há condutas que desabonem as suas alterações militares e todos com comportamento compatível

com a natureza da carreira.

Apesar de ter havido, em princípio, o excesso nas suas condutas e o erro na execução quanto ao objeto, tais circunstâncias serão analisadas, processadas e julgadas pelo Conselho Julgador, no momento oportuno.

3.4.1.4 Segurança da aplicação da lei penal militar

Até que seja provado ao contrário, inexiste qualquer indício de que os Réus venham a cometer outros delitos.

Na possibilidade de haver o cometimento de crime militar (deserção, por exemplo), na Justiça Militar da União, diferentemente da Justiça Comum, o Réu poderá ser processado e julgado, mesmo sendo decretada a sua revelia. Não se mostra assim ameaçada a aplicação da lei penal militar.

3.4.1.5 Exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares

Não se verifica aqui a configuração de tal requisito.

Os Réus, em nenhum momento, negaram as suas condutas de terem perseguido o Sedan branco e disparado contra o mesmo. Acreditavam que estavam alvejando o mesmo veículo que outrora atuou no roubo do Honda Civic.

Por uma questão de falsa percepção, ab initio, houve o descumprimento das normas de engajamento e de segurança, o que ocasionou o óbito de 2 (dois) Civis e lesões a um terceiro.

As circunstâncias como ocorreram os delitos deverão ser analisadas e julgadas pelo Conselho Julgador, não sendo imprescindível a manutenção da prisão preventiva dos Réus para tal situação.

Por fim, verificou-se que não mais subsistem os elementos essenciais à manutenção da segregação cautelar das praças, conforme os fundamentos expostos.

Consoante tal entendimento, trouxe à colação a jurisprudência acerca do tema, como se segue, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. TENTATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. SUPORTE FÁTICO INJUSTIFICADO. MANDADO DE PRISÃO. RECOLHIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. UNANIMIDADE. O paciente responde pela prática do crime de tentativa de homicídio por, supostamente, haver efetuado disparos de fuzil contra o soldado Diogo Rosa da Silva Couto, no âmbito da operação de garantia da lei e da ordem, denominada"Operação Furacão", realizada no Complexo da Penha, no Rio de Janeiro e teve contra si decretada a prisão preventiva. A decisão primeva deveria ter explicitado os fundamentos pelos quais a autoridade judicante entendeu imperiosa a segregação preventiva para a conveniência da instrução criminal, para a segurança da aplicação da lei penal ou para a exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina. Tal motivação é imprescindível para a legalidade e perpetuação da constrição. A decretação da prisão preventiva, como espécie de segregação cautelar da liberdade do cidadão, exige a presença dos requisitos próprios das medidas cautelares, quais sejam, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, somados a quaisquer das hipóteses discriminadas no art. 255 do CPPM. Para se conformar a prisão tratada pela presente impetração à ordem constitucional, deve estar ela amparada por suporte fático justificado no caso concreto. Em outras palavras, impõe-se uma base empírica apta a fundamentá-la. Essencial, portanto, a manutenção da decisão liminar com vistas a revogar a prisão preventiva decretada, determinando ao Juízo a quo o recolhimento do Mandado de Prisão expedido, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é hábil a embasar a constrição. Ordem conhecida e concedida. Decisão unânime." (Habeas Corpus nº 7000893-49.2018.7.00.0000, Rel. Min Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, julgado em 16/04/2019, Unânime)

"EMENTA: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONVERSÃO EM

PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXACERBAÇÃO DO USO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. O melhor entendimento doutrinário segue a linha de que a prisão cautelar deve estar obrigatoriamente comprometida com a instrumentalização do processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, na medida em que o juízo que se faz, para sua decretação, não é de culpabilidade, mas sim de periculosidade. À época em que foi imposta a segregação cautelar ao Paciente, a situação indicava-se adequada e plenamente válida. A liberdade precoce do Paciente denotaria graves máculas aos preceitos da exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina. Contudo, não se mostra razoável o emprego do encarceramento cautelar como medida penalizadora. Nada obstante, passados mais de 19 (dezenove) dias da constrição da liberdade do Paciente, necessário faz-se verificar a adequação atual da medida extrema ao caso. A prisão de qualquer pessoa, especialmente quando se tratar de medida de índole meramente processual, por revestir-se de caráter excepcional, não pode nem deve perdurar, sem justa razão, por período excessivo, sob pena de consagrar-se inaceitável prática abusiva de arbítrio estatal, em tudo incompatível com o modelo constitucional do Estado Democrático de Direito. Writ conhecido e concedido. Decisão à unanimidade." (Habeas Corpus nº 7000802-56.2018.7.00.0000, Rel. Min Alte Esq Carlos Augusto de Sousa, julgado em 09/10/2018, unânime).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PORTE DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A HIERARQUIA E A DISCIPLINA. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA. O réu primário, que se mostra colaborativo com a Justiça, confessando o delito, e que possui residência certa e bons antecedentes criminais, poderá responder a Ação Penal Militar em liberdade, uma vez que, sob a jurisdição de primeira Instância, o princípio constitucional da presunção de inocência, inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal, deve prevalecer sobre os demais princípios. Para a prisão

cautelar se faz necessário elementos concretos a induzir que a liberdade do réu acarretará prejuízo à manutenção da hierarquia e da disciplina militares da tropa, à ordem pública ou à instrução criminal. Ordem concedida. Decisão unânime." (HC nº 7000716-85.2018.7.00.0000, Rel. Min Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, julgado em 16/10/2018, unânime).

3.4.1.6 Aplicação de medida cautelar alternativa à prisão Como se depreendeu dos autos, a prisão preventiva já perdurava por 47 (quarenta e sete) dias, considerando a data da prisão em flagrante, dia 7/4/19 a 10/5/2019 (oferecimento da Denúncia); 11/5/2019 (recebimento da peça Inicial) até a data atual (23/5/2019).

Os Réus possuem bons antecedentes e são primários; possuem residência fixa e atividade laboral, podendo ser encontrados a qualquer momento.

Logo, os requisitos autorizadores da prisão preventiva não se encontravam mais presentes nessa fase processual em relação aos Réus.

Ocorre que a prisão preventiva, segundo a legislação processual penal comum, é medida que se aplica em último caso. Para tanto, o art. 319 do CPP, alterado pela Lei nº 12.403/2011, traz uma série de medidas cautelares específicas.

O CPPM admite nos casos omissos, em seu art. , alínea a, a aplicação subsidiária da legislação processual penal comum.

O recolhimento domiciliar noturno, a nosso sentir, possui semelhança, identidade e compatibilidade com a medida cautelar prevista nesta Justiça Especializada, qual seja, a menagem, estabelecida nos arts. 263 e seguintes do CPPM. No entanto, apesar de semelhante, com ela não se confunde.

A medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno pode perfeitamente incidir no presente caso, sem acarretar qualquer

prejuízo a índole do processo penal militar, sendo aplicável aos Réus, com exceção do Ten Nunes, principalmente por possuírem residência fixa e atividade laboral bem definida.

Mostrou-se menos restritiva que a segregação cautelar, impondo-se aos Réus, a obrigação de recolhimento domiciliar noturno, no período das 20 horas até às 5 horas do dia seguinte, por um prazo, inicial, de 15 (quinze) dias, que poderá se estender até o ato de qualificação e interrogatório dos Réus, a critério da Magistrada, a ser aplicado inclusive nos dias de folga.

Justificou-se a aplicação de tal medida cautelar, primeiramente, em razão de não ser possível a incidência do instituto da menagem, em razão da natureza dos fatos apresentados na inicial; para afastar o convívio dos Réus com o meio social, bem como a exposição dos mesmos, diante da gravidade dos fatos dos quais foram protagonistas.

Tendo em vista o estado emocional das Praças, recomendou-se, ainda, que a Administração Militar determinasse a vedação de portarem armas durante atividades laborais e qualquer prestação de serviço externo, no âmbito de Operações de GLO e Emprego de Armas.

3.4.2 Situação do 2º Ten Ex Ítalo da Silva Nunes Romualdo.

Ao revés da situação das Praças, a manutenção da segregação cautelar se impõe em relação ao Ten Nunes, porquanto a situação ínsita na alínea e do art. 255 do CPPM remanesce em relação à conduta do citado militar.

Compulsando os depoimentos prestados pelos corréus, na fase inquisitorial, verificou-se que, a conduta do referido militar, como sendo o primeiro a efetuar os disparos de arma letal contra o veículo Sedan branco, apesar de não ter expressado verbalmente o comando de atacar o veículo branco, supostamente, tal atitude constituiu o estímulo a ser

seguido pelos demais pares .

Portanto, a conveniência da instrução criminal exigia a manutenção da prisão preventiva do referido oficial, quando se volta a um aspecto qual seja, o acautelamento do bom andamento do processo.

A partir de tal medida, buscou-se a adequação do processo penal ao caso concreto, e observadas as razões que fundamentam a medida cautelar.

No caso, a situação do referido militar revestiu-se de certa singularidade, uma vez que, segundo o exposto nos autos, o fato de se tratar de um oficial, na condição de Comandante da fração operacional, a quem todos os demais componentes devem obediência, atenção à hierarquia, respeito e lealdade.

A razão de cautela decorre do atendimento do principal objetivo do processo penal, assegurar a aplicação da lei penal, quanto ao bom andamento do processo, de modo que não haja influências que possam acarretar, por exemplo, ameaça a testemunhas, destruição de provas, fuga, dentre outros. O objetivo é assegurar com a prisão preventiva o desenvolvimento da instrução criminal.

Dessa forma, as normas de hierarquia e de disciplina ficaram abaladas, mormente quando se espera de um Comandante, com diversas experiências em operações de GLO, treinado para missões de tal natureza, uma atuação enérgica, mas comedida, observando-se as regras básicas para operações dessa jaez.

A jurisprudência é remansosa quanto ao tema, como se vê abaixo:

"HABEAS CORPUS. 2. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR 3. FURTO DE FUZIS PERTENCENTES AO EXÉRCITO (ART. 240, §§ 4º E , DO CÓDIGO PENAL MILITAR.). 4 . PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MANUTENÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA

HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITARES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUE RECOMENDA A MEDIDA CONSTRITIVA. 5. INSTITUTO DA MENAGEM. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO EXIGIDO: PENA COMINADA AO DELITO SUPERIOR A 4 ANOS. 6. APLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NA LEI N. 12.403/2011 NA JUSTIÇA MILITAR. NÃO INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 7. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA." (HC 135047/AM, Rel. Min Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 27/09/2016, Unânime) (Grifo nosso).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 290 DO CPM. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM CUSTÓDIA PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MILITAR SURPREENDIDO COM DROGA. SUBSTÂNCIA DESCOBERTA NO INTERIOR DO COLÉGIO MILITAR DE BRASÍLIA (CMB). INDÍCIOS DE FINALIDADE MERCANTIL. JUÍZO DE PERICULOSIDADE EVIDENCIADO. GRAVIDADE DA CONDUTA. MEDIDA REVESTIDA DA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. ORDEM DENEGADA. DECISÃO POR MAIORIA. A Decisão que converte a prisão em flagrante em custódia preventiva deve estar devidamente motivada. O melhor entendimento doutrinário segue a linha de que a prisão cautelar deve estar obrigatoriamente comprometida com a instrumentalização do processo criminal. O porte de droga no interior de Instituição de Ensino, com sinais indicativos de finalidade mercantil, mormente pela quantidade aferida e pela reiteração da prática, possui, de per si, o condão de malferir os preceitos da hierarquia e da disciplina militares. Os pais que optam pelos Colégios Militares acreditam nos valores que o orientam e desejam que seus filhos absorvam a cultura, as tradições, o modo de fazer e de agir, como ministrado em sua formação educacional, num ambiente voltado para desígnios construtivos. Demonstra-se exposto o periculum libertatis do Paciente, na medida em que se encontram presentes o trinômio: gravidade da infração, repercussão social e periculosidade do agente. A liberdade precoce daquele que porta drogas em local de extrema sensibilidade para o corpo social colocará em xeque a própria credibilidade do Judiciário. O art. 254 do

CPPM possui cláusula implícita rebus sic stantibus, porquanto prevê que a medida cautelar se justificará quando estiverem presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, e deve ser mantida enquanto persistir a sua necessidade. Writ conhecido e denegado. Decisão por maioria." (HC nº 7000744-53.2018.7.00.0000, Rel. Min Carlos Augusto de Sousa, julgado em 13/09/2018, por maioria) (Grifo nosso).

O art. 254 do CPPM prescreve que a prisão preventiva pode ser decretada pelo Magistrado, a requerimento do Ministério Público, em qualquer fase do processo, concorrendo os seguintes pressupostos (stricto sensu) que demonstram o fumus commissi delicti: prova do fato delituoso e indícios suficientes de autoria .

As provas da conduta do agente e da autoria delituosa constituem matéria incontroversa, exsurgindo com força dos depoimentos do Ofendido, das testemunhas e, principalmente, das declarações dos Acusados.

Estão presentes no Auto de Prisão em Flagrante, restando indene de dúvidas os pressupostos do art. 254, alíneas a e b, e o art. 255, alínea e, do codex processual castrense, presentes na Decisão daquele Juízo como verdadeiros garantes da decretação da medida acautelatória.

In casu, a conduta ilícita do Acusado irrompeu de modo intenso, como é possível aquilatar a partir do depoimento da testemunha presencial dos fatos, Luciana dos Santos Nogueira que perguntada sobre os fatos ocorridos na tarde do dia 7 de abril, de 2019, respondeu que, in verbis:

"(...) assim que o carro parou alguém no carro gritou 'corre' e então a declarante, que estava sentada atrás do banco carona, abriu a porta direita traseira do veículo, puxando Michele e Davi pelo mesmo lado e dizendo para seu padrasto Sergio que já voltaria para ajudar Evaldo. Neste momento não houve disparos contra o veículo. Deixou Davi com Michele em uma casa localizada no térreo do prédio

Minhocão e tentou retornar para o carro. As pessoas que estavam no local também começaram a se deslocar em direção ao carro e um homem que não conhecia logo chegou perto do carro para ajudar pelo lado do carona. Não se recorda como este homem estava vestido. Nisso, ouviu muitos disparos contra o veículo e todo mundo correu para se abrigar. Naquele instante verificou que os tiros vinham de militares que estavam com um caminhão logo atrás do veículo na Estrada do Camboatá ." (Grifo nosso).

Aduziu-se que pela conduta com que se houve o Paciente, indica haver fundadas razões de que possa vir a praticar outra infração de maior gravidade, ou até mesmo vir a tumultuar o andamento da instrução criminal.

O processo, apesar de já ter a sua instrução criminal iniciada, ainda se encontra pendente de inúmeras diligências a serem realizadas. As testemunhas de Defesa ainda não foram arroladas.

O oficial se posto em liberdade, pode assim se valer da sua condição, do seu grau de envolvimento com os fatos colacionados, bem como pela sua responsabilização, para atrapalhar o bom andamento da fase instrutória, tais como dissuadir as testemunhas, tentar influenciar os depoimentos dos demais corréus, dificultar as perícias, apresentando novas versões dos fatos.

Percebeu-se que, no Registro de Ocorrência lavrado no dia 7 de abril de 2019, perante o Delegado de Polícia Militar - Sup Dia 1ª DE, os depoimentos dos militares envolvidos, apesar de estarem em harmonia, foram muito divergentes da realidade dos fatos, em total desconformidade com algumas diligências realizadas durante fase administrativa.

O que se leva a questionar, até que ponto, todos os flagranteados, em consonância com o seu líder, apresentaram a

mesma versão dos fatos.

Desse modo, causa espécie o fato de o veículo alvejado pelos disparos de fuzis dos militares ter sido apreendido somente 3 (três) dias depois o ocorrido. E o que mais impressiona é o fato de ter sido encontrado numa oficina para reparos.

À guisa de fundamentação, trouxe a jurisprudência da Corte, acerca da matéria, na forma abaixo:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. DESVIO DE ARMAMENTO DE GROSSO CALIBRE E MUITA MUNIÇÃO DE GUERRA. CRIME COMETIDO EM SERVIÇO, DENTRO DO QUARTEL. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA.

(...) Quanto à conveniência da instrução criminal, ao contrário do que foi alegado, há grande probabilidade de que o Paciente seja tentado ou forçado por traficantes a continuar delinquindo no transcorrer da persecução criminal, principalmente após ele ter confessado toda a senda criminosa às autoridades. Com relação à periculosidade, por se tratar de crime cometido por militar graduado, a frente de uma função sensível, como é o caso do armeiro, o perigo maior está imbricado no próprio" modus operandi "perpetrado pelo Paciente, bem como nas consequências desses atos ilícitos tanto para a caserna, quanto para a sociedade civil. No que tange à garantia de aplicação da lei penal militar, ressalte-se que o Paciente confessou o crime, citou o nome de mais de um traficante, com quem negociou armas e munições e que dos três fuzis subtraídos da caserna, ele devolveu apenas um deles. Dessa forma, não havendo qualquer vício ou ilegalidade nas decisões da Juíza de Direito da Justiça comum e depois da Juíza Federal da Justiça Militar, que decretaram a prisão preventiva do Paciente, o Remédio Heroico"in tela"deve ser negado, de maneira que, mesmo sendo réu primário, não há como revogar a Decisão Judicial que decretou a restrição de sua liberdade. Habeas Corpus

conhecido, ordem denegada. Decisão unanime." (HC 7000057-42.2019.7.00.0000, Rel. Min Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, julgado em 28/02/2019, unânime).

"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. Militar denunciado pelo crime de homicídio qualificado por ter, quando de serviço, utilizado seu armamento para ceifar a vida de colega. Conforme a Decisão impugnada, a medida preventiva visa preservar os princípios da hierarquia e disciplina que, após o evento criminoso presenciado pelos colegas no interior do alojamento das sentinelas do Corpo da Guarda do 3º Grupo de Artilharia de Campanha Autopropulsado, Regimento Mallet, restaram abaladas com a liberdade do Paciente. Visa, ainda, a conveniência da instrução criminal, dado que existem diligências periciais relevantes para o deslinde da causa ainda em andamento, razão por que a segregação do militar objetiva manter o normal andamento do feito, para que as diligências sejam realizadas com celeridade e livres de qualquer tumulto processual. No caso, estando suficientemente fundamentada a Decisão que indeferiu o pleito de liberdade provisória do Paciente, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou abuso de poder a amparar a pretensão da Impetrante, inexistindo o alegado excesso ou constrangimento ilegal por parte do Juízo a quo. Ordem denegada por falta de amparo legal. Maioria." (HC nº 0000205-51.2014.7.00.0000, Rel. Min Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, julgado em 5/3/2015, maioria).

Entre os fundamentos próprios para a decretação da custódia preventiva, a situação deletéria para com a disciplina militar, nos termos do art. 255, alínea e, do CPPM, decorrente da atitude do Acusado e seus reflexos no âmbito do Quartel.

Realmente, tais argumentos são absolutamente pertinentes, pois se configurou como procedente asseverar que os fatos objeto dos presentes autos necessitam, para sua ocorrência, de uma imensa insensibilidade por parte do autor, capaz de superar todos os freios inibitórios que se fariam presentes na mais

simples e superficial cogitação que antecedesse a prática da conduta ilícita.

Por último, cabe assinar que a custódia preventiva do Acusado não deverá caracterizar violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, pois a prisão cautelar está prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXI) e não é incompatível com o princípio da presunção de não culpa (art. 5º, LVII), podendo ser decretada para atendimento dos pressupostos do art. 255 do CPPM.

As circunstâncias tais como bons antecedentes e primariedade, por si só, não constituem motivo bastante para ilidir o decreto de prisão preventiva, se houver necessidade desta. Nesse sentido já decidiu o STF no julgamento do Habeas Corpus nº 92.204/PR, em 16/12/2007 (DJ 19/12/2007).

Acerca desse tema, bastante esclarecedor é o seguinte tópico extraído de Acórdão de Habeas Corpus do STF, in verbis:

"PRISÃO PREVENTIVA - CARÁTER EXCEPCIONAL

A privação cautelar da liberdade individual, não obstante o caráter excepcional de que se reveste, pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formaliza tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos formais de decretabilidade da prisão preventiva. Uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de indícios suficientes de autoria, nada impede a válida decretação, pelo Poder Judiciário, dessa modalidade de prisão cautelar. Doutrina e jurisprudência. (...)" (HC nº 80.892/RJ, Rel. Min. Celso de Mello).

Observou-se, assim, que a Decisão da prisão preventiva não apresenta qualquer ilegalidade ou afronta a dispositivos constitucionais. Restou demonstrada de modo claro, baseada em fatos concretos, exposta a imperiosidade da custódia preventiva, até a qualificação e interrogatório do Paciente, a fim de

assegurar a regular instrução da causa e aplicação da lei penal militar, em face das circunstâncias do delito.

Por óbvio, como toda medida cautelar, também a prisão preventiva terá a sua duração condicionada à existência temporal de sua fundamentação. Assim, a prisão preventiva submete-se à cláusula da imprevisão, podendo ser revogada quando não mais presentes os motivos que a ensejaram, bem como renovada quando sobrevierem razões que a justifiquem -art. 259 do CPPM.

Naturalmente, o Conselho Especial de Justiça poderá concluir que, em tese, ao fim da Instrução Criminal, se restarem exauridos os argumentos que deram ensejo à declaração da custódia preventiva do Paciente, exsurgirá como medida adequada a revogação da Decisão ex vi do art. 259 do CPPM.

Logo, a plausibilidade jurídica da denegação da Ordem ficou caracterizada pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação, pois se evidenciou a incidência do fumus commissi delicti e restou demonstrado o periculum libertatis em razão da liberdade do Paciente.

Portanto, no atual momento processual e consoante a doutrina e a jurisprudência desta egrégia Corte, a manutenção da prisão preventiva do Paciente não caracteriza constrangimento ilegal.

Assim, inexistindo constrangimento ilegal, é de se denegar a concessão da Ordem em relação ao 2º Ten Ítalo da Silva Nunes Romualdo.

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto , conheci do presente Writ, e, divergindo de meus eminentes pares, concedi, parcialmente, a ordem de Habeas Corpus para:

- manter a Decisão recorrida quanto ao 2º Ten Ítalo da Silva Nunes Romualdo, por remanescer a incidência do requisito ínsito

no art. 255, alínea e, c/c o art. 254, ambos do CPPM;

- reformar a Decisão vergastada no tocante aos Réus Fábio Henrique Souza Braz da Silva, Gabriel Christian Honorato, Gabriel da Silva de Barros Lins, João Lucas da Costa Gonçalo, Leonardo Oliveira de Souza, Marlon Conceição da Silva, Matheus Sant'Anna Claudino, Vitor Borges de Oliveira, com a expedição do competente alvará de soltura, se por al mais não estiverem presos.

- aplicar aos Réus Fábio Henrique Souza Braz da Silva, Gabriel Christian Honorato, Gabriel da Silva de Barros Lins, João Lucas da Costa Gonçalo, Leonardo Oliveira de Souza, Marlon Conceição da Silva, Matheus Sant'Anna Claudino, Vitor Borges de Oliveira a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, à luz do art. , alínea a, do CPPM, c/c art. 319 do CPP, no período das 20 horas às 5 horas, do dia seguinte, por um prazo inicial de 15 (quinze) dias, que poderá se estender até o ato de interrogatório e qualificação dos Réus, a ser aplicado inclusive nos dias de folga, delegando à Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª CJM, as providências cabíveis no cumprimento das medidas cautelares.

Recomendei, ainda, tendo em vista o estado emocional das Praças, que a administração militar determinasse a vedação de portarem armas durante atividades laborais e qualquer prestação de serviço externo, no âmbito de Operações de GLO e Emprego de Armas.

Brasília, 23 de maio de 2019.

JOSÉ BARROSO FILHO

Ministro

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/729274908/habeas-corpus-hc-70003752520197000000/inteiro-teor-729274985

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