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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal Militar STM - Apelação : APL 70002141520197000000 - Inteiro Teor

Superior Tribunal Militar
há 4 meses
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Inteiro Teor

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Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000214-15.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

APELANTE: JOÃO VITOR MICELLI LEAL

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

18/06/2019

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , conheceu e negou provimento ao recurso defensivo, para manter na íntegra a Sentença condenatória a quo, nos termos do voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ALVARO LUIZ PINTO, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

JOSE GARCIA DE FREITAS JUNIOR

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000214-15.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.

REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELANTE : JOÃO VITOR MICELLI LEAL, ex-Sd Ex.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTE. AMPLIAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL MILITAR. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

O Apelo devolve ao Tribunal o exame integral da matéria discutida na demanda, sob a luz dos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, entretanto, o efeito devolutivo não se confunde com efeito ilimitado, encontrando limites nas razões expostas pela parte apelante.

O delito de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM, é crime militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta para a configuração a presunção do perigo para a reprimenda, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.

Ocorre a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 290 do CPM o uso de substância entorpecente por militares em serviço, mesmo que em pequenas quantidades, uma vez que a conduta prejudica e compromete a segurança pessoal, a dos companheiros de caserna e a das instalações militares, as quais são voltadas, entre outros fins, para a garantia da ordem social e da soberania do Estado democrático.

A presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, os valores e os princípios basilares das Forças Armadas, razão pela qual prevalece nesta Justiça Militar o princípio da especialidade, o que torna a aplicação da Lei nº 11.343/06 impossibilitada, inexistindo violação aos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade.

Em crimes militares não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade de votos , em conhecer e negar provimento do recurso defensivo, para manter na íntegra a Sentença condenatória a quo.

Brasília, 18 de junho de 2019.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, no tocante à condenação do ex-Sd Ex JOÃO VITOR MICELLI LEAL, condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do "sursis" pelo prazo de 2 anos e o regime prisional inicialmente aberto.

A Denúncia (evento 1, doc. 3), oferecida em 15 de fevereiro de 2018 e recebida no dia 22 seguinte (evento 1, doc. 4), narra, em essência, que:

"(...)."Conforme consta dos presentes autos, no dia 14 de novembro de 2017, aproximadamente às 17h20min, no interior do quartel do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado, em Bagé/RS, durante revista ao armário do SD EV JOÃO VITOR MICELLI LEAL, foi encontrada, em seu interior, pelo 3º SGT LUIS FELIPE NOGUEIRA LOPES substância entorpecente, popularmente conhecida como "maconha".

A dita revista de armário realizada pelo 3º SGT NOGUEIRA, no armário do ora denunciado, ocorreu devido a necessidade de recolhimento de documentos do SD MICELLI, que iria iniciar o cumprimento de uma punição disciplinar e alegava não ter consigo os documentos solicitados, tendo sido encontrada, a referida substância entorpecente, no bolso de uma calça que estava no interior do armário do SD MICELLI.

Após ter sido encontrada a referida substância com odor característico de maconha, o 3º SGT NOGUEIRA comunicou o fato ao Oficial de Dia da OM, 2º TEN VITOR SCHIPPER MESQUITA e o Sd Ev MICELLI continuou cumprindo detenção disciplinar, imposta anteriormente.

Participaram da revista e testemunharam os fatos o 3º SGT LUIS FELIPE NOGUEIRA LOPES, SD EP GEBERSON RODRIGO LUIZ SAGAZ e o SD EV NÍCOLAS DOS SANTOS GARCIA.

A substância encontrada no armário do o ora denunciado foi apreendida e submetida a exame pelo Instituto Geral de Perícias, concluindo a perícia, no Laudo Pericial nº 175143/2017 (fl. 03):

"No material periciado foi CONSTATADA a presença de TETRAHIDROCANNABINOL (THC), substância presente na planta Cannabis saliva L. conhecida como maconha." Do acima narrado, verifica-se que o Sd EV JOÃO VITOR MICELLI LEAL guardava substância entorpecente, em lugar sujeito à Administração Militar, sem autorização e em desacordo com determinação legal. (...)."

À época dos fatos, o acusado contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade (evento 70).

Foi instaurado o Inquérito Policial Militar (evento 1, docs. 1 e 2, fls. 09 e 47/50). O acusado continuou cumprindo detenção disciplinar, imposta anteriormente ao delito denunciado (evento 1, doc. 1). Posteriormente, foi licenciado pelo Exército Brasileiro, em 8 de janeiro de 2018 (evento 1, doc. 6, fls. 15/16). Após o Auto de Apreensão (evento 1, doc. 1, fl. 13), o material entorpecente foi encaminhado para Laudo de Constatação de Natureza da Substância, realizado por um perito da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, no qual ficou constado que a substância apreendida tratava-se de maconha (evento 1, doc. 1, fls. 16/17).

O Laudo Pericial nº 175143/2017, realizado pela perita criminal da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio Grande do Sul, constatou a presença de TETRAHIDROCANNABIOL (THC), substância presente na planta Cannabis sativa Lineu, conhecida vulgarmente com maconha (evento 1, doc. 1 fls. 03/04).

O acusado citado (evento 7, doc. 2), qualificado e interrogado (eventos 31, doc. 2, e 32), oportunidade em que confessou a posse de substância entorpecente dentro da OM, conforme descrito na denúncia.

Foram ouvidas em Juízo as seguintes testemunhas de acusação: 3º Sgt Luis Felipe Nogueira Lopes, Sd EP Geberson Rodrigo Luiz Sagaz, Sd EV Nicolas dos Santos Garcia e 2º Ten Vitor Schipper Mesquita (eventos 12, 13 e 14).

A DPU não arrolou testemunhas (evento 17).

No prazo do art. 427 do CPPM, o Ministério Público Militar nada requereu (evento 35). A Defesa, por outro lado, pugnou que viessem aos autos cópias das Folhas de Alterações e da Ficha de Entrevista do acusado (evento 38), os quais foram juntados, conforme requerido (evento 42).

Em Alegações Escritas, o MPM requereu a procedência da ação, e pugnou pela condenação do denunciado pela prática da conduta ilícita tipificada no art. 290 do CPM (evento 49).

A Defensoria Pública da União, em sede de Alegações Escritas (evento 17), postulou pela absolvição, sustentando, em síntese, que a conduta do acusado não ofereceu perigo à incolumidade pública ou à saúde da tropa, pois não houve qualquer exposição da substância entorpecente. Subsidiariamente, em caso de condenação, requereu a desclassificação para a conduta tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995, ou, ainda, a desclassificação da conduta para o preceito secundário tipificado nos arts. 202 ou 291, § único, inciso I, ambos do CPPM, aplicando-se a pena mínima e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mediante a aplicação analógica do art. 44 e §§, do Código Penal, ou a suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 84 do CPM. Por fim, prequestionou expressamente o art. , inciso III, e o art. , caput, e incisos XLVI, alínea d, XLVII, alínea e, LIV e LV, da Constituição Federal.

Em 14 de novembro de 2018, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, da 2ª Auditoria da 3ª CJM, por unanimidade de votos, julgou procedente a Denúncia, para condenar o ex-Sd Ex JOÃO VITOR MICELLI LEAL à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do"sursis"pelo prazo de 2 anos e o regime prisional inicialmente aberto.

A Sentença foi lida, assinada e publicada no dia 14 de outubro de 2018 (evento 72).

Intimado da Sentença, o Ministério Público Militar não interpôs recurso (eventos 75 e 78).

A intimação eletrônica da Sentença para Defesa foi expedida com data inicial para o dia 30 de novembro de 2018, sendo que a Defensoria Pública da União interpôs recurso de Apelação no dia 6 de dezembro seguinte (eventos 74 e 77).

Em suas Razões de Apelação, a Defesa, preliminarmente, requer que o recurso seja recebido com a amplitude do efeito devolutivo. No mérito, pugna pela absolvição, sustentando, em síntese, crime impossível, ante a ineficácia do meio empregado e a ínfima quantidade de droga apreendida. Aduz ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo artigo 290 do CPM, bem como defende a

inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, e a aplicação, em favor do réu, dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade, além do artigo 5º, inciso"2", da Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH). Cita o Direito comparado. Requer a aplicação do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, em virtude da alteração do CPM pela lei n.º 13.491/2017, e a reclassificação do delito denunciado para os previstos nos artigos 202 e 291, § único, inciso I, ambos do CPM. Pugna pela absolvição, ante as circunstâncias do caso concreto, ou pela aplicação das penas alternativas do Código Penal comum. Por fim, prequestiona expressamente o art. , III, e o art. , caput, e incisos XLVI, d, XLVII, e, LIV e LV, da Constituição Federal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Militar rebate as teses defensivas e requer a manutenção da Sentença condenatória.

A SEJUD certificou nada constar, em relação ao acusado, nos registros da Secretaria (evento 4).

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em parecer de 23 de abril de 2019, da lavra do Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar, Dr.

ROBERTO COUTINHO, sustentando estarem demonstradas a autoria e a materialidade do delito previsto no art. 290 do CPM, opina pelo conhecimento e pelo não provimento do apelo.

Constam, ainda, os seguintes documentos:

a. conclusão do IPM (evento 1, doc. 1, fls. 69/73);

b. solução do IPM (evento 1, doc. 1, fl. 74);

c. ocorrência policial (evento 1, doc. 1, fls. 78/79); e

d. Assentamentos militar (evento 1, doc. 1, fls. 58/65).

É o relatório.

VOTO

Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, devendo, pois, ser conhecido.

A propósito do conhecimento, a Defensoria Pública da União, inicialmente, requer seja recebido o presente recurso com a amplitude do efeito devolutivo.

Acerca do tema, a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que" (...) o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...) Precedentes do STJ (...) ". (Apelação Criminal nº 2012.070455-2, Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina.)

Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.

Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):

"(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional) (...)". (Grifo nosso)

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual" (...) O princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal (...) ". (Habeas Corpus nº 71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello , DJ: 04/11/1994)

No mesmo sentido, milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:

" (...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões do recurso, consoante enuncia o brocardo latino "tantum devolutum quantum appellatum" e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)". (Recurso Especial nº 1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro , Dje: 17/03/2015)

Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.

Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou:"(...) As questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da apresentação em mesa da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos efeitos da preclusão consumativa (...)".(Grifo nosso)

Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, no tocante à condenação do ex-Sd Ex JOÃO VITOR MICELLI LEAL à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do"sursis"pelo prazo de 2 anos e o regime prisional inicialmente aberto.

Consta dos autos que, no dia 14 de novembro de 2017, durante uma revista ao armário, realizada no interior do aquartelamento do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado, em Bagé/RS, foi encontrada, em seu interior, a substância entorpecente, popularmente conhecida como"maconha".

O delito de tráfico, posse e uso de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM, consiste em tipo penal que objetiva a proteção jurídica voltada à preservação da saúde pública.

Trata-se de crime militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta para a configuração apenas a presunção do perigo ao ser praticado o ato, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.

O acusado, ouvido em Juízo, confessou o delito, esclarecendo que levou o entorpecente para a OM por esquecê-lo na mochila (evento 43).

Essa confissão tem valor probante, pois, além de ter sido feita de forma livre, espontânea e expressa, nos termos do artigo 307 do CPPM, está em harmonia com as demais provas colhidas na instrução criminal, em especial, com a prova testemunhal, a qual foi uníssona em confirmar que o Sentenciado portava substância entorpecente dentro da OM (evento 23).

As testemunhas 3º Sgt Luis Felipe Nogueira Lopes, Sd EP Geberson Rodrigo Luiz Sagaz e Sd EV Nicolas dos Santos Garcia afirmaram em juízo que, ao realizarem revista no armário do acusado, dentro aquartelamento, foi encontrado no bolso de uma calça o entorpecente, sendo que o réu, ao ser questionado, assumiu que a droga lhe pertencia (evento 23). A testemunha 2º Ten Vitor Schipper Mesquita, Oficial de Dia da OM, confirmou que lhe foi comunicada, no dia dos fatos, a apreensão de droga no armário do acusado, conforme denunciado (evento 23).

A materialidade do delito restou demonstrada pelo Auto de Apreensão (evento 1, doc. 1, fl. 13), pelo Laudo de Constatação da Natureza de Substancia e pelo Laudo Pericial nº 175143/2017, realizados pela Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio Grande do Sul, sendo constatada a presença de TETRAHIDROCANNABIOL (THC), substância presente na planta Cannabis Sativa Lineu, conhecida vulgarmente com" maconha "(evento 1, doc. 1 fls. 03/04) .

O material vegetal apreendido é de uso proscrito no Brasil, capaz de causar dependência fisica e/ou psíquica, de acordo com a Portaria nº 344/98-SVS/MS, de 12.05.1998, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 130/2016-ANVISA/MS, de 02/12/2016, relacionado na Lista F2 - Substâncias Psicotrópicas.

A conduta se revelou dolosa, uma vez que o acusado guardou o entorpecente em local sujeito à Administração Militar, com livre vontade e absoluta consciência.

Registro que a mera alegação de esquecimento, sem comprovação nos autos, não é suficiente para o afastamento do elemento subjetivo do tipo penal do art. 290 do CPM.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ART. 290 DO CPM. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE NA SEARA MILITAR. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade do Réu. A primeira se infere pela situação de flagrância na qual se deu a apreensão da droga, corroborada pela prova testemunhal. A segunda, pelo laudo pericial definitivo que comprova ser o material substância entorpecente (maconha). Ausentes quaisquer causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, impõe-se a condenação do Acusado. 2. Inaplicável, na seara militar, o postulado da insignificância aos delitos de entorpecentes, em face da especialidade dos bens jurídicos por ela tutelados. 3. A mera alegação de ausência de dolo por esquecimento - sem lastro probatório substancial - é insuficiente para o afastamento do elemento subjetivo do tipo penal do art. 290 do CPM . 4. Desprovido o recurso. Mantida a Sentença. 5. Decisão por unanimidade. (APELAÇÃO Nº 7000505-49.2018.7.00.0000, RELATOR Ministro Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO, julgada em 2 de outubro de 2018, publicado em 11/10/2018)

Além disso, quem guarda uma substância entorpecente dentro de uma mochila, e com ela adentra a um aquartelamento, no mínimo, assume o risco de incidir no crime de drogas, tipificado no art. 290 do CPM.

Nessa direção, tem sido o entendimento deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DOLO COMPROVADO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.343/2006. ESPECIALIDADE DA

LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. 1. Configura-se o dolo em violar um dos núcleos do art. 290 do CPM quando o Réu, livre e conscientemente, traz a droga consigo no interior do quartel, sabendo tratar-se de maconha . (...) Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. Em outras palavras, não pode ser considerada, na Justiça Castrense, como sendo minimamente ofensiva, pouco lesiva, ou de baixa periculosidade social, a conduta de um soldado, conhecedor das normas da caserna, que porta qualquer tipo de droga estando de serviço ou em missão de natureza militar, no país ou no estrangeiro, mesmo que em local não sujeito à Administração Militar. (Apelação nº 700157-52.2016.7.02.0102, Relator: Min Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, julgada em 1º/3/2018). (Grifo Nosso)

Quanto à culpabilidade, tratando-se de" (...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito) ". (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a reprovabilidade da conduta de quem guarda substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar.

Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc..., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco a integridade do Acusado e a de terceiros. Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa.

Em relação à alegação defensiva, de crime impossível e de atipicidade da conduta, ante a ineficácia do meio empregado e a ínfima quantidade de drogas apreendida, o que, segundo a DPU, possibilitaria a aplicação do Princípio da Insignificância, tem-se que, no delito de entorpecente, insculpido no art. 290 do CPM, o bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, sob o particular aspecto de saúde pública.

Com efeito, o uso de substância entorpecente por militares em serviço, mesmo que tenha sido de pequenas quantidades, prejudica e compromete a segurança pessoal, a dos companheiros de caserna e a das instalações militares, as quais são voltadas, entre outros fins, para a garantia da ordem social e da soberania do Estado democrático.

Em razão disso, a doutrina e a jurisprudência Castrense tem seguido o entendimento de que, para a consumação do delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente, basta que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do art. 290 do Código Penal Militar.

Dessa forma, a norma incriminadora não exige a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública, uma vez que, em ambiente militar, a potencial lesividade da substância entorpecente é bastante para incriminar o seu possuidor.

Além disso, cabe lembrar que o Direito Penal Militar é o ramo especializado do Direito no qual os bens jurídicos tutelados não se limitam à essência do tipo penal incriminador.

Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. 2013. Revista dos Tribunais. São Paulo. p. 17):

"(...) o Código Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurídicos, porém, sempre mantendo escalas: num primeiro plano, por se tratar de ramo específico do direito penal, tem por bem jurídico constante, presente em todas as figuras típicas, de modo principal ou secundário, o binômio hierarquia e disciplina, bases organizacionais das Forças Armadas (art. 142, cput, CF); num segundo plano, não menos relevante, os demais, como vida, integridade física, honra, patrimônio etc. A constatação dos valores de hierarquia e disciplina, como regentes da carreira militar confere legitimidade à existência do direito penal militar e da Justiça Militar (arts. 122 a 124, CF) (...)".

Portanto, não prospera a alegação defensiva de que a pequena quantidade de entorpecente, encontrada dentro da OM, em posse do acusado, não representaria lesão efetiva, mas apenas potencial ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, no caso, a saúde, uma vez que ainda sim restariam violados os bens jurídicos secundários da norma penal em apreço, ou seja, a hierarquia e a disciplina castrenses.

Conforme leciona Enio Luiz Rossetto (Código Penal Militar comentado. 1ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2012. p. 967), o bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM é"(...) a saúde pública (...)":

"(...) O militar no interior do estabelecimento militar porta arma de fogo. O risco dessa combinação arma de fogo e droga é concreto. A periculosidade da ação é imanente. A reprovação de tal conduta se justifica por ser necessária à proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhe sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado da significativa lesividade. Por último, pela elementar do tipo 'lugar sujeito à administração militar', o delito do art. 290 do CPM é pluriofensivo. Tutela, nomeadamente,

a saúde pública, como também a disciplina militar e a segurança das pessoas.".

Já André Estefam e de Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva. 2012. p. 161) defendem que"(...) A conduta típica é perigosa por sua própria natureza (...)", não sendo exigida prova do perigo real, uma vez que esse é presumido pelo próprio legislador, não cabendo falar-se na atipicidade pela absoluta impropriedade do objeto.

Ora, a presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios basilares das Forças Armadas, razão pela qual prevalece nesta Justiça Militar o princípio da especialidade.

Essa tem sido a posição do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR (ART. 290 DO CPM). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. BEM JURÍDICO. PROTEÇÃO. HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITAR. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC Nº 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC Nº 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC Nº 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC Nº 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009) 2. O Plenário desta Corte firmou precedentes referentes aos militares incursos no delito do art. 290 do CPM, entendendo ausentes as condições necessárias à aplicação do princípio da insignificância, porquanto os bens jurídicos resguardados pela norma penal referida são a hierarquia e disciplina militar . Precedentes: HC Nº 94.685/CE, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Julgamento em 11/11/2010; HC Nº 107.688/DF, Relator Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 7/6/2011). 3. In casu, os pacientes foram presos portando um papelote de cocaína nas dependências do 3º Regimento de Cavalaria de Guarda, unidade sujeita à Administração Militar. (...). 4. Ordem denegada.". (Habeas Corpus nº 107689/RS. Rel. Min. Luiz Fux . Julgamento: 14/2/2012) (Grifo nosso)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE . INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal. (HC nº 104.923 / RJ, Redator do Acórdão o Ministro AYRES BRITTO , julgado em 26/10/2010, publicado em 10/02/2011, no DJe nº 027). (Grifo nosso)

Cabe transcrever, também, parte do voto da eminente Ministra ELLEN GRACIE , nos autos do HC 94.685 (Plenário), no qual cita artigo do ilustre Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO (in A pequena quantidade de entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. Revista Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. pp. 17-18), o qual relata a nocividade dos entorpecentes no interior das instituições militares:

(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado 'trazendo consigo',

dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tal conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições Militares .

(...)

Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente que tenha sido encontrada em seu poder .

(...)

Será que dormiríamos tranqüilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, dentro estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas 'fininhos' de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente ?

(...)

Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio de advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um 'fininho' aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm, reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e prática de exercício? (...) (HC 94.685-CE, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE , julgado em 11/11/2010 pelo Tribunal Pleno do STF, publicado em 12/04/2011, no DJe nº 069). (Grifo nosso)

Na mesma direção tem decidido o Superior Tribunal Militar:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. POTENCIALIDADE LESIVA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O uso de droga e o serviço militar não se coadunam, sendo totalmente incompatível com os valores éticos das Forças Armadas, pela sua potencialidade de causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares .

2. Inaplicável o princípio da insignificância aos delitos de posse de entorpecentes, em local sujeito à Administração Militar, uma vez que o militar que traz consigo qualquer quantidade dessas substâncias compromete não só a segurança e a integridade física dos membros das Forças Armadas, que, usualmente, portam armas letais, como atenta, também, contra os princípios basilares da hierarquia e da disciplina militares. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.". (Apelação nº 113-28.2012.7.07.0007. Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira . Julgamento: 2/12/2013) (Grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO. PORTE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. Comete o crime previsto no art. 290 do CPM o militar que é surpreendido no interior de área sob administração militar, portando substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha. A firme jurisprudência desta Corte não prestigia o princípio da insignificância na hipótese constante dos autos. Inaplicabilidade do novel princípio aventado pela Defesa, ou seja, o" da irrelevância penal do fato ", uma vez que, conforme demonstrado, a conduta do Acusado tem inescondível repercussão negativa no âmbito da Caserna. Desprovimento do Apelo da Defesa. Decisão unânime. (Apelação nº 0000078-73.2009.7.07.0007, Relator o Ministro RENALDO QUINTAS MAGIOLI , julgado em 16/9/2010) (Grifo nosso)

EMENTA: APELO DEFENSIVO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006 E DO PRINCÍPIO DA BAGATELA OU INSIGNIFICÂNCIA. I - Comete crime tipificado no art. 290 do CPM o militar que traz consigo, no interior do quartel, substância entorpecente conhecida como cocaína. II -A Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/06), não revogou, nem derrogou o Código Penal Militar, por ser legislação

especial, que retrata a conduta em locais sujeitos à Administração Militar. III - O fato relacionado à pequena quantidade da substância (cocaína) apreendida em poder do Acusado não descaracteriza o delito, por aplicação dos princípios da bagatela ou insignificância, conforme precedentes deste STM . IV - Recurso que se nega provimento. Decisão unânime. (Apelação nº 0000005-98.2008.7.05.0005-PR, Relator o Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, julgado em 19/10/2010, publicado em 18/12/2009) (Grifo nosso).

Portanto, diante da especialidade do Direito Militar e das especificidades das Instituições Castrenses, não se aplica o Princípio da Insignificância ao delito militar de entorpecente, e inexiste, no presente caso, qualquer violação aos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Razoabilidade e da Proporcionalidade, além do artigo 5º, inciso '2', da CADH, uma vez que o uso de drogas e o serviço da caserna não se misturam, sendo totalmente incompatível com os valores das Forças Armadas, seja pela sua potencialidade em causar lesão a um número indeterminado de pessoas, seja em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares.

Ainda com fundamento no Princípio da especialidade, não se faz possível, no presente caso, a aplicação do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, como requer a defesa, uma vez que o procedimento desta Justiça Especializada deve se sobrepor ao rito processual comum, sendo incabível combinar o regime processual penal comum e o regime processual penal militar, extraindo as partes mais benéficas de cada um deles.

Nesse sentido, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. (...).". (HC nº 107688, Relator Min. AYRES BRITTO , julgado em 07/06/2011)

Ademais, o art. 12 do CP comum dispõe que as regras gerais do Código Penal Brasileiro aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial quando essa for omissa, o que não é o caso, uma vez que o delito de entorpecente é perfeitamente disciplinado pelo Código Penal Militar.

Cabe lembrar que a legislação especial de tóxicos, introduzida pela Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, não faz qualquer menção quanto à aplicação na Justiça Militar, e nem poderia, pois tem como fim apenas os cidadãos que cometem delitos não tutelados pela Lei castrense.

Em razão disso, esta Corte editou a súmula nº 14 em 02/09/14, que diz:"tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União".

Portanto, as regras penais comuns só têm aplicabilidade na Justiça Militar quando houver omissão dessa legislação especializada, o que não é o caso.

Registro que a Lei nº 13.491, de 13/10/2017, que alterou o Código Penal Militar, apenas ampliou as condutas consideradas crimes militares, sem, contudo, revogar as normas contidas no código castrense, e, em especial, o delito de entorpecente, descrito no art. 290 do referido diploma legal.

Isso porque a referida lei, ao estender a competência da Justiça Militar para julgar crimes previstos em legislação penal, que não o CPM, em nada modifica a especialidade do Código Penal Militar, uma vez que o caráter especial da Norma Penal castrense manteve-se intacto, não sofrendo qualquer alteração a esse respeito.

Assim, observa-se que o art. 290 do CPM está em pleno vigor, prevalecendo em detrimento ao mesmo crime descrito na legislação comum, quando, é claro, o caso concreto se enquadrar à norma legal prevista no art. , inciso II, do CPM.

Nesse sentido, já decidiu a Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INST NCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO MBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFIC NCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. A posse, por militar, de substância entorpecente,

independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus denegado. (Grifos nossos) A Máxima Corte Constitucional Brasileira já firmou a constitucionalidade do artigo 290 do CPM, com seu complemento extrapenal atualmente na Portaria MS 344/98, afastando a incidência da Lei nº 11.343/06 nos crimes militares de entorpecente, à vista do Princípio da Especialidade : (HC 119458/AM, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 25/03/2014, Segunda Turma, publicado em 03/04/2014)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTANCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não se define pela quantidade, nem mesmo pelo tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia da relação jurídica em ambiente militar é incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Préexclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação, na eficiência dos seus misteres e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da nossa ordem constitucional, nela embutida a ordem democrática. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional, inclusive a democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna. 3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados funcionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo peculiar a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim, segundo pautas legais e constitucionais antecipadamente lançadas. Como não pode deixar de ser, no âmbito de instituições que se definem pelo permanente uso de armamentos. 4. Esse maior apego a fórmulas ortodoxas de conduta não significa perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-adia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, até porque - diz a Constituição -"às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar"(§ 1º do art. 143). 5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a

disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de" relações de intrínseca subordinação ". 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis . Precedentes: HCs 94.685, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Plenário); e 103.684, da minha relatoria (Plenário). 7. Ordem denegada. (HC 107688/DF Relator (a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 07/06/2011, Segunda Turma, publicado em 19/12/2011) (Grifos nossos)

Esta Corte também tem decidido no mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. INCONFORMISMO DA DEFESA. POSSE DE SUBST NCIA ENTORPECENTE NO INTERIOR DE UNIDADE MILITAR. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. CONVERSÃO DA PENA DE RECLUSÃO EM PRISÃO. LICENCIAMENTO DO RÉU. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. I. A autoria e a materialidade delitivas se encontram sobejamente comprovadas nos autos, sem quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime. II. O art. 290 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto a reprimenda penal atende aos valores que devem ser observados na caserna, portanto, não há que se falar em qualquer violação aos dispositivos da Carta Magna de 1988 . III. A substituição de pena mais rigorosa, prevista no art. 290 do CPM, por outra mais branda, nos termos das Convenções de Nova Iorque e de Viena, não encontra possibilidade no ordenamento militar brasileiro. IV. A posse e o uso de entorpecentes em área militar configuram a necessidade de tutela diferenciada, não somente para a salvaguarda da idoneidade das instituições, mas, também, pela segurança que requerem. V. No tocante à Lei nº 13.491/2017, embora a nova redação do art. 9º do CPM tenha permitido a expansão da competência da Justiça Militar, não há que se falar em revogação tácita de dispositivos do Código Castrense . VI. Esta egrégia Corte pacificou o entendimento de não ser aplicável no âmbito da Justiça Militar da União os dispositivos da Lei nº 11.343/2006, considerando a especialidade da legislação penal militar e, obviamente, os princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e disciplina. VII. Provimento parcial do Apelo, para tão somente excluir da Sentença a conversão da reprimenda em prisão, fixando-se o regime aberto para o cumprimento inicial da execução da pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, em caso de descumprimento do sursis, tendo em vista que o Réu já foi licenciado do serviço ativo. VIII. Apelo provido parcialmente. Decisão unânime. (Apelação 7000994-86.2018.7.00.0000, Relator Ministro José Barroso Filho, julgado em 27/02/2019 e publicado em 19/03/2019) (Grifo nosso)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS IMPLÍCITOS. CONHECIMENTO. EXCEPCIONALIDADE. APARENTES DEFEITOS DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. ALEGAÇÃO INCONSISTENTE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 13.491/2017. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. INADEQUAÇÃO. ALTERAÇÃO DOS PARÂMETROS ESPECIALIZANTES DO CPM NO TOCANTE AO TEMA ENTORPECENTE. PRETENSÃO INFUNDADA. INAPLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TRIBUNAL. PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL DE CARÁTER INTEGRATIVORETIFICADOR. REJEIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Os Declaratórios com efeitos modificativos fogem ao seu âmbito próprio quando têm, no bojo,

sob o disfarce de superveniência de novatio legis in mellius, a insurgência do Recorrente com o resultado do julgamento. Nessas circunstâncias, suscetível a sua inadmissão, de plano, pelo Relator. Todavia, ressaltando os aspectos concernentes à economia e à celeridade processuais e, sobretudo, à pujança do Princípio da Ampla Defesa, com os seus consectários, mormente diante da inovação argumentativa apresentada, a questão formal relativa ao conhecimento do Recurso tende a se ver superada, mediante o esmaecimento dos rigores de âmbito instrumental passíveis de incidência. 2. Em sua essência, o escopo dos Aclaratórios está jungido a expurgar do" Decisum "as suas imperfeições sem, contudo, modificá-lo substancialmente. Assim, uma vez operado o aperfeiçoamento do conteúdo do julgado, sobrevém a aptidão para que produza, com inafastável eficiência, os seus efeitos jurídicos. 3. Pontuais alterações no art. 9º do CPM foram promovidas com a promulgação da Lei nº 13.491/2017, alargando o espectro definidor de crime militar em tempo de paz. Assim, uma vez perpetradas condutas antijurídicas, embora tipificadas em diplomas legais distintos da Lei Penal Militar, desde que se amoldem à nova redação do inciso II do art. 9º do citado Codex, encontramse-ão sujeitas à Jurisdição Castrense . Nesse prisma, a mens legis é incompatível com a compreensão de haver sido conferido, àquela Lei, o atributo de novatio legis in mellius com o condão de abolir qualquer tipificação estabelecida na Parte Especial do CPM. 4. O CPM é dotado de caráter especial. É o instrumento legal de consolidação das tipificações stricto sensu dos delitos militares, como corolário do texto constitucional que estabelece a competência da Justiça Militar da União - JMU. No escopo da Legislação Penal Militar, encontra-se a tutela dos valores e dos bens jurídicos, cuja salvaguarda proporciona o bom funcionamento das instituições castrenses, sobretudo no resguardo dos princípios da hierarquia e da disciplina. 5. O art. 290 do CPM, ao definir as condutas integrantes de seu núcleo típico, institui, também, o elemento especializante da prática delitiva em contexto, com a delimitação territorial relativa à prática do ilícito, condicionando-o a"local sujeito à administração militar". Por isso, considerando os critérios que perfazem a definição típica em tela, os quais fazem sobressair o seu caráter especial, tal dispositivo tem prevalência, no âmbito da JMU, sobre o estabelecido no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 . 6. Inocorrendo qualquer defeito no Acórdão hostilizado merecedor de correção e/ou alteração para que proporcione a adequada compreensão de seu conteúdo, o pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador é desnecessário. 7. Embargos de Declaração rejeitados. Decisão unânime. (Embargos de Declaração nº 7000083-11.2017.7.00.0000, Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS , julgado em 04/04/2018, publicado em 16/04/2018.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DPU. OMISSÃO QUANTO AO EXAME DA LEI Nº 13.491/2017. NOVATIO IN MELLIUS. INOCORRÊNCIA. INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS A QUE SE REJEITA. Não procede a alegação defensiva de que o advento da Lei nº 13.491/17 constitui"novatio in mellius". As alterações trazidas pela referida norma não modificam o caráter especial do CPM, apenas ampliam o rol das condutas consideradas crimes militares, não revogando ou derrogando as regras inerentes aos crimes militares, e respectivas sanções, previstas no Código Penal Militar. Assim sendo, tais modificações em nada beneficiam o Réu. O simples advento da nova lei não tem o condão de alterar o entendimento consolidado desta Corte Castrense sobre a não aplicação das penas alternativas previstas na Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06) , ou do Princípio da Insignificância, a casos como o versado nos autos, eis que, incompatíveis com valores que norteiam a realidade do combate às drogas em ambiente militar, cujo porte e uso malferem a segurança e a integridade física intramuros e coloca em risco a higidez e a operacionalidade da tropa, necessárias ao atendimento das suas obrigações constitucionais. Ademais, o dispositivo do art.2900 do Código Penal Militar busca, além de garantir a repressão e a prevenção, assegurar a manutenção das bases estruturantes das Forças Armadas, quais sejam, os Princípios da Hierarquia e da Disciplina . Embargos de Declaração rejeitados. Decisão unânime. (Embargos de Declaração nº 7000 118-68.2017.7.00.0000, Relator Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES , julgado em 20/03/ 2018, publicado 09/04/2018).

Conclui-se, dessa forma, que a Lei nº 11.343/2016, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União.

Prosseguindo na sua tese defensiva, a Defesa sustenta a aplicação, no presente caso, da Lei nº 9.099/95.

O art. 90-A da Lei nº 9.099/95 expressamente prevê a não aplicação da referida lei no âmbito da Justiça Militar.

Ao apreciar o HC nº 99.743/RJ, o Plenário da Suprema Corte considerou constitucional a vedação da aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares, in verbis:

EMENTA: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO - CPM, ART. 187. CRIME MILITAR PRÓPRIO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ART. 90-A, DA LEI N. 9.099/95 - LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS. INAPLICABILIDADE, NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. CONSTITUCIONALIDADE, FACE AO ART. 98, INCISO I, § 1º, DA CARTA DA REPUBLICA. OBITER DICTUM: INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA EM RELAÇÃO A CIVIL PROCESSADO PORCRIME MILITAR. O art. 90-A, da n. 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais, com a redação dada pela Lei n. 9.839/99, não afronta o art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da Republica no que veda a suspensão condicional do processo ao militar processado por crime militar. In casu, o pedido e a causa de pedir referem-se apenas a militar responsabilizado por crime de deserção, definido como delito militar próprio, não alcançando civil processado por crime militar. Obiter dictum: inconstitucionalidade da norma que veda a aplicação da Lei n. 9.099 ao civil processado por crime militar. Ordem denegada. (STF, HC nº: 99743 UF: RJ Decisão: 06/10/2011, Data da Publicação: 21/08/2012 Vol: Veículo: DJE, Ministro Marco Aurélio) (Grifo nosso)

Registre-se o entendimento assentado nesta Egrégia Corte, por meio do verbete sumular nº 9, in verbis:"A Lei nº 9.099, de 26/9/95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União ".

Nesse sentido, trago à colação julgado desta Corte, relativo ao caso:

HABEAS CORPUS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. AÇÃO PENAL MILITAR. DESACATO. ART. 299 DO CPM. RÉU CIVIL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO FEITO. NÃO ACOLHIMENTO. LEI Nº 8.457/92. CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. LEI Nº 9.099/95. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 90-A DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTULADOS DO JUIZ NATURAL, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO VIOLAÇÃO. HABEAS CORPUS CONHECIDO E DENEGADO. MAIORIA. Compete à Justiça Militar processar e julgar civil acusado de desacato praticado contra militar das Forças Armadas no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 115.671, Relator: Ministro Marco Aurélio; Habeas Corpus nº 113.128, Relator: Ministro Roberto Barroso). A Lei nº 8.457/92, que dispõe sobre a Organização da Justiça Militar da União, estabelece, em seu art. 27, a competência dos Conselhos Julgadores, fixando que caberá ao Conselho Permanente de Justiça o processamento e julgamento dos acusados que não sejam oficiais, nos delitos tipificados no Código Penal Militar. É inaplicável a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Militar da União. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 90-A da Lei nº 9.099/95, com a redação dada pela Lei nº 9.839/99, razão pela qual não há que se falar em ofensa aos Postulados do Juiz Natural, do Devido Processo Legal e da Dignidade da Pessoa Humana, previstos, respectivamente, nos incisos LIII, LIV do artigo 5º, e no inciso III do artigo 1º, todos da Constituição Federal. Habeas Corpus conhecido. Ordem denegada. Maioria. (HC nº 188-15.2014.7.00.0000. Relator: Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva. Julgado em 02/12/2014). (Grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE (CPM, ART. 290). PRELIMINARES: INCOMPETÊNCIA DA JMU. INCONVENCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. NULIDADE DO PROCESSO. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. MÉRITO: ESTADO DA PROVA MATERIAL. LAUDO PERICIAL SUBSCRITO POR UM PERITO. LEIS 9.099/95 E 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO. PRINCÍPO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE ATENUANTES GENÉRICAS. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Preliminar de incompetência da JMU. Compete ao Conselho Permanente de Justiça julgar civis e praças quando há a ocorrência de crime militar. Previsão na Lei de Organização Judiciária Militar e no CPM (art. 9º). Unânime . 2. Preliminar de Inconstitucionalide e de Inconvencionlidade do art. 290 do CPM. O STF tem decidido, em diversos julgados, pela constitucionalidade do citado

dispositivo. Unânime. 3. Preliminar de Nulidade do Processo a partir da Sentença, pela ordem do Interrogatório. Instrução criminal realizada de acordo com o CPPM, não havendo razão para que se decrete a sua nulidade. O STF decidiu que o art. 400 do CPP se aplica ao processo penal militar. Efeitos da Decisão modulados pelo Excelso Pretório (a partir de 11/3/2016). Unânime. 4. A Lei nº 9.099/95 não se aplica no âmbito da Justiça castrense. Precedentes. 5. A Lei nº 11.343/2006 não tem aplicação no âmbito da Justiça Militar da União, em razão do Princípio da Especialidade. 6. A Defesa não logrou êxito em demonstrar a ausência de dolo ou o erro de tipo, restando isoladas as declarações do Réu em seu interrogatório. 7. A jurisprudência do STM tem se orientado pela inaplicabilidade do Princípio da Insignificância nos casos envolvendo entorpecentes. 8. Materialidade do delito caraterizada. Assinatura do laudo Definitivo por um único perito não o desqualifica, considerando tratar-se de perito Oficial. 9. A pena já foi aplicada no seu mínimo legal, inviabilizando a aplicação de atenuantes genéricas. Inteligência do § 2º do art. 69 do CPM. Sentença mantida. Unânime. (STM - AP: 0000103-57.2014.7.12.0012 AM, Relator: Ministro Lúcio Mário de Barros Góes, Data de Julgamento: 12/04/2016, Data da Publicação: 29/04/2016 Vol: Veículo: DJE).(Grifo nosso)

Assim, a possibilidade de aplicação de institutos despenalizadores, previstos na Lei nº 9.099/95, não abrange a Justiça Militar.

Portanto, sendo constitucional a vedação da aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares, não há ofensa a qualquer princípio constitucional ou infraconstitucional relacionado pela defesa.

Em caso de manutenção da condenação, a Defesa Pública requereu a desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 202 do Código Penal Militar (Embriaguez em Serviço), alegando a desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290 do referido Códex Castrense, a exemplo de como teria procedido ao Direito Comparado.

Os argumentos não merecem acolhida, pois a pretensão defensiva encontra óbice intransponível nos fatos narrados na Exordial Acusatória, os quais foram devidamente demonstrados ao longo da instrução processual, restando comprovada, na conduta do Acusado, a sua perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do Código Penal Militar, devendo ser aplicada, por via de consequência, a sanção a ela cominada.

Anoto que, para a configuração do delito descrito no art. 202 do referido Estatuto Repressivo, que, na lição de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 294)" (...) significa intoxicar o próprio organismo com álcool ou substância de efeito análogo (...) ", seria necessária a comprovação de que o Réu teria feito uso de substância alucinógena por laudo pericial.

Não é esse o caso, uma vez que a confissão e a prova testemunhal confirmaram em juízo que o acusado guardou entorpecente em seu armário, dentro da OM.

Nessas circunstâncias, torna-se inviável a desclassificação da conduta perpetrada pelo Réu para o delito tipificado no art. 202 do Código Penal Militar, quanto mais sob o argumento, segundo o qual, dever-se-ia aplicar o direito comparado. Embora a média das cominações legais para delitos de usuários de entorpecentes nos países citados pela Defesa orbite em penas menores, o legislador, ao estabelecer o preceito secundário do tipo penal incriminador, deve atentar para a fixação da reprimenda em patamares que atendam às particularidades de cada conduta, em cada país, por assim dizer.

Afinal, para Inocêncio Mártires Coelho"(...) o direito comparado, essencialmente, é apenas um processo de busca e constatação de pontos comuns ou divergentes, entre distintos sistemas jurídicos, a ser utilizado pelo intérprete como um recurso a mais para aprimorar o trabalho hermenêutico."(Métodos e princípios da interpretação constitucional: o que são, para que servem, como se aplicam. Caderno Virtual. Brasília. vol. 2. n. 8. 2004. p. 11).

Nesse contexto, constituindo-se o direito comparado em técnica ou método interpretativo, aplicável a qualquer área do direito, seja para colaborar para o entendimento de algum instituto jurídico, ou mesmo como forma de contemplar novas normas jurídicas, ainda assim, não se pode afirmar que a utilização dessa metodologia, conforme pretendido pelo Órgão defensivo, venha a balizar a pena a ser aplicada no país pela semelhança da conduta praticada em território estrangeiro.

Ou seja, a coercibilidade e a obrigatoriedade que o direito possui no território no qual foi desenvolvido não serão estendidas ao direito nacional, senão pelo devido procedimento, quando então serão incorporados ao ordenamento legal pátrio.

Em caso semelhante ao dos presentes autos, esta Corte Castrense assim decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. APLICAÇÃO DAS LEIS Nº 9.099/95 E 11.343/06. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE PENA ALTERNATIVA OU DA SANÇÃO

PREVISTA NO ART. 202 DO CPM. IMPOSSIBILIDADE.

1. A conduta praticada pelo ex-militar enquandra-se no art. 290 da Lei Substantiva Militar, devendo ser apenado nas sanções nele cominadas, não havendo possibilidade de ser o réu penalizado com base no preceito secundário do crime de embriaguez em serviço. (...) Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 92-52.2015.7.03.0203/RS (DJe: 06/02/2016), Relatora: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha )".

(Grifo nosso)

A Defesa também sustentou a possibilidade de desclassificação da conduta do Réu para o delito descrito no inciso Ido parágrafo único do artigo 291 do Código Penal Militar, pois, segundo a sua ótica, o citado dispositivo contemplaria a ideia de proibição de uso.

Novamente não assiste razão à Defesa.

Isso porque, conforme revelaram depoimentos prestados em Juízo, o uso de entorpecente não se deu dentro da OM, mas apenas ocorreu a posse no armário do acusado, sendo que o art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM, condiciona a prática delituosa à comprovação de que a utilização da substância entorpecente tenha sido decorrência da guarda em locais como "(...) farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar (...)", dela lançando mão o agente, aproveitando-se da sua qualidade especial de militar ou funcionário, os quais teriam acesso ao material ilícito.

Conforme leciona Enio Luiz Rosseto (Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2012. p. 972):

"(...) o crime militar é próprio porque exige do sujeito ativo a qualidade especial de militar ou de funcionário, que tem sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, e que se aproveita dessa condição para realizar uma das ações (...)".

Dessa forma, não há que se falar em desclassificação da conduta para o delito descrito no inciso Ido parágrafo único do artigo 291 do CPM.

Também, não assiste razão à Defesa Pública ao requerer,"(...) caso seja mantida a condenação, seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal, aplicável na espécie por analogia (...)", também em razão do Princípio da Especialidade.

Conforme já decidiu o Plenário desta Corte Castrense:

(...) Não se aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, prevista no art. 44 da legislação penal comum. O art. 59 da Lei Substantiva Castrense disciplina de modo diverso as hipóteses de substituição de pena cabíveis no âmbito desta Justiça Especializada. Precedentes. (...) Apelo defensivo parcialmente provido. Unânime. (Apelação nº 25-28.2010.7.08.0008/PA (DJe: 11/12/2013),

Relator: Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto ) (Grifos nossos)

(...) As penas alternativas previstas no art. 44 do Código Penal comum são inaplicáveis no sistema penal castrense. Apelo conhecido e desprovido. Unânime. (Apelação nº 38-53.2011.7.06.0006/BA (DJe: 6/9/2013), Relator: Ministro Alte Esq Marcos Martins Torres ) (Grifos nossos)

(...) 4. É inaplicável, na esfera do Direito Penal Militar, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do CP comum. Apelo defensivo rejeitado. Decisão unánime. (Apelação nº 197-94.2012.7.01.0201/RJ (DJe: 25/09/2015),

Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira )(Grifo nosso)

(...) 4. Descabimento de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito no direito penal militar, por absoluta falta de previsão legal".(...). Apelo desprovido. Decisão unânime. (Apelação nº 0000078-59.2016.7.06.0006 (DJe: 24/05/2018), Relator:

Ministro José Barroso Filho ) (Grifo nosso)

Conforme se extrai dos citados precedentes, o Código Penal Militar possui disposição específica acerca da matéria, não sendo possível, portanto, a aplicação analógica da legislação penal comum.

Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria, a materialidade delitiva e a culpabilidade, não merece reparo a Sentença prolatada em desfavor do Acusado, não se verificando a alegada violação do artigo , inciso III, e do artigo , caput, e incisos XLVI, alínea d, e LIV, ambos da Constituição Federal, além do artigo , inciso '2', da CADH, contudo, tem-se como prequestionada a matéria.

Assim, entendo que a conduta praticada pelo Apelante é típica e antijurídica, não existindo qualquer causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, devendo, portanto, diante das razões explicitadas e da repercussão negativa que traria para o seio da caserna, ser mantida a condenação do acusado.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento e pelo não provimento do recurso defensivo, para manter na íntegra a Sentença condenatória a quo.

É como voto.