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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
03/05/2019
Julgamento
25 de Abril de 2019
Relator
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_MS_70009921920187000000_d8b2f.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 7000992-19.2018.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO

IMPETRANTE: EDVALNICE CHRISTO DA COSTA

IMPETRADO: MINISTRO-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - JUSTIÇA

MILITAR DA UNIÃO - BRASÍLIA

ADVOGADOS: EUTALIA JANINE FREIRE DOS REIS, RODRIGO HENRIQUE DA SILVA

SANTOS, EDLÚCIA KÉSIA BRITO RODRIGUES, JOSÉ IVAN DAMASCENO FLORES

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

25/04/2019

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , conheceu e deu provimento parcial ao pedido de EDVALNICE CHRISTO DA COSTA, para conceder-lhe a segurança no sentido de que continue no certame, integrando apenas a lista de classificação de ampla concorrência, nos termos do voto do Relator Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON SAMPAIO BENZI, CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.

Declarou-se impedido o Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, na forma do art. 144 do RISTM.

A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA não participou do julgamento.

Ausência justificada do Ministro JOSÉ BARROSO FILHO.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CEZAR LUIS RANGEL COUTINHO

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 7000992-19.2018.7.00.0000

RELATOR : Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.

IMPETRANTE: EDVALNICE CHRISTO DA COSTA.

IMPETRADO: MINISTRO-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL MILIAR - JUSTIÇA MILITAR DA

UNIÃO - BRASÍLIA.

ADVOGADOS: EUTALIA JANINE FREIRE DOS REIS, RODRIGO HENRIQUE DA SILVA SANTOS,

EDLÚCIA KÉSIA BRITO RODRIGUES, JOSÉ IVAN DAMASCENO FLORES.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA QUE NÃO PREENCHE FENÓTIPO DE NEGRITUDE. CONCLUSÃO DA BANCA EXAMINADORA. EXCLUSÃO DO CERTAME. OBSERVÂNCIA DO EDITAL. DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO PROCESSO SELETIVO MEDIANTE FALSA DECLARAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PERMANÊNCIA DA CANDIDATA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM.

A legislação que rege a matéria não dá espaço à exclusão do processo seletivo de candidato concorrente a vagas reservadas ao sistema de cotas que não foi reconhecido como negro ou pardo pela comissão examinadora, salvo tenha agido de má-fé, com o intuito de burlar o concurso.

Caso não ocorra o falsum e entender o órgão organizador da seleção pública que o candidato não preenche o fenótipo de negritude, deverá ele permanecer concorrendo à vaga destinada aos demais candidatos, pois a legislação garante sua participação concomitante nas duas listas de classificação - ampla concorrência e a reservada aos negros. É dizer: sua exclusão se dará apenas da lista de reserva destinada aos negros e pardos, e não do processo seletivo.

Concessão da segurança. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento parcial ao pedido de EDVALNICE CHRISTO DA COSTA, para conceder-lhe a segurança no sentido de que continue no certame, integrando apenas a lista de classificação de ampla concorrência. Brasília, 25 de abril de 2019.

Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por EDVALNICE CHRISTO DA COSTA, candidata do concurso público para o cargo de técnico judiciário da Justiça Militar da União, nos termos do Edital nº 1/2017.

Por discordar do resultado final do concurso público, a Impetrante se insurge "contra ato ilegal praticado pelo MINISTRO-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, na pessoa de seu representante legal", apontado como autoridade coatora.

Sustenta que participou como concorrente a vagas destinadas à população negra, alcançando êxito na prova escrita, mas excluída do concurso após se submeter à banca com o fito de realizar a avaliação fenotípica.

Entende que sua exclusão foi um ato ilegal, na medida em que o edital não especificou de forma prévia, expressa e objetiva quais os critérios fenotípicos exigidos no certame.

Aduz que o subjetivismo da entrevista deveria ser minimizado com a adoção de análise antropológica e que o critério utilizado pela banca examinadora de apenas visualizar as características raciais do candidato para aferição da veracidade de sua declaração não pode ser único, devendo ser utilizados os meios de identificação da etnia do candidato mediante análises antropológicas e pesquisas em banco de dados de identificação perante órgãos públicos.

Al fim, afirma que a decisão da comissão avaliadora afronta o contraditório, a ampla defesa, a impessoalidade e a transparência

.

Preliminarmente, requer a inserção "de seu nome na lista de aprovados na primeira etapa do concurso público Técnico Judiciário - Área Administrativa (Edital n.º 1), nas cotas para candidatos negros, convocando-a assim para a do referido certame, respeitada a ordem desclassificação para fins de nomeação e posse".

Subsidiariamente, "que a mesma seja reenquadrada na lista de aprovados pelo critério da ampla concorrência vez que não há motivo fático que enseje a exclusão desta do concurso".

No mérito, a confirmação da liminar.

Por entender que alguns pontos poderiam ser melhor esclarecidos após o envio das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, reservei-me em apreciar a medida liminar pleiteada após o recebimento dos informes.

As informações da autoridade apontada coatora foram colacionadas ao processo em 26/12/2018 (evento 11).

De relevante, cabe consignar os seguintes esclarecimentos trazidos, que levaram à exclusão da Impetrante do concurso de técnico judiciário da Justiça Militar:

- O candidato, de acordo com o subitem 6.1.2 do edital, ao concorrer a cotas reservadas aos candidatos negros, deveria declarar ser "negro ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)".

- Alcançando êxito nas provas, a candidata fora convocada para se submeter ao procedimento administrativo de constatação de sua condição de negra, em conformidade com o subitem 6.2.1 do edital.

- Após realizada a autodeclaração, à candidata EDVALNICE foi-lhe "assegurado o direito de participar do certame na condição de candidata negra, concorrendo concomitantemente à ampla concorrência, como estabelece o art. 6º da Resolução CNJ nº 203/2015, in verbis: 'Art. 6º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso'." (Destaquei).

- Por não ser considerada negra pela banca examinadora, a candidata foi eliminada do concurso, com esteio no subitem do edital 6.2.7, que diz: "Será eliminado do concurso o candidato que: a) não for considerado pela comissão avaliadora como negro".

- Afirma que a autodeclaração da candidata não decorreu de má-fé.

- Aduz que, "apesar do edital determinar que o candidato não considerado negro pela Comissão será eliminado do certame", o CNJ, em decisão posterior ao edital do concurso reformou decisão desta Corte Castrense, em sede de Procedimento de Controle Administrativo, de nº 0004108-72.2018.2.00.0000, para admitir que candidato não considerado como negro pela banca examinadora, desde que não comprovada a má-fé, deve ser incluído na lista de ampla concorrência.

- Cita jurisprudência dos nossos tribunais no sentido de carecer competência ao Judiciário para adentrar no mérito administrativo, no que se refere aos critérios de seleção e avaliação, matéria afeita às bancas examinadoras de concursos públicos.

- Por último, consigna que a concessão da ordem implicaria tratamento diferenciado à Impetrante, sobretudo por haver os demais candidatos obedecido às regras do edital do concurso.

A liminar foi indeferida por não preencher todos os pressupostos autorizadores para a concessão.

A União, representada pela AGU, manifestou interesse em ingressar no feito (Evento nº 19).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça Miliar, representada pelo ilustre Vice-Procurador-Geral Dr. Roberto Coutinho, após reconhecer como ilegal "a cláusula que permite a exclusão sumária de candidato que satisfaça as condições de integrar a lista de aprovados de ampla concorrência, ainda que não reconhecida a sua condição de negro", opinou pelo conhecimento e provimento parcial do presente mandamus, para conceder a ordem e garantir à Impetrante o direito de prosseguir no certame, na lista de ampla concorrência.

É o relatório.

VOTO

A presente ação mandamental foi inicialmente impetrada perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Entretanto, com base no art. 4º, inciso I, letra c[1], do RISTM, aquele Tribunal declinou a competência em favor desta Corte, visto que se impugna ato do Presidente do STM.

Assim, em consonância com o citado artigo do RISTM, art. , inciso I, alínea d, da Lei nº 8.457/92[2], precedentes desta Corte e satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço a presente ação constitucional.

Enfrenta-se mandado de segurança que tem como escopo reverter resultado final do concurso em que negou a condição de afrodescendente da impetrante e a excluiu do certame, no qual concorria a cotas destinadas a negros e pardos.

A Impetrante, inicialmente, busca a inclusão do seu nome na lista dos classificados nas cotas de negros, sob o argumento de faltar clareza na definição dos beneficiários da política de cotas adotada no edital, sobretudo por se basear apenas no subjetivismo da entrevista, devendo também incluir análise antropológica.

Como dito antes, a autoridade coatora excluiu a candidata do certame com base no subitem 6.2.7 do edital, o qual preceitua, verbis:

"6.2.7. Será eliminado do concurso o candidato que:

a) não for considerado pela comissão avaliadora como negro".

Todavia, o pedido de reinclusão no concurso na lista de cotistas obrigaria analisar os aspectos meritórios que conduziram à conclusão de considerar a candidata não conter as características do fenótipo exigido.

A hipótese se mostra inviável, diante do proibitivo exarado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 485 - Controle jurisdicional do ato administrativo que avalia questões em concurso público), tendo como leading case (caso principal) o Recurso Extraordinário nº 632.853 e cujo teor é o seguinte:

Recurso extraordinário com repercussão geral.

2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes.

3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.

4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).

Naquela assentada, o plenário da Suprema Corte entendeu que adentrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca examinadora violaria o princípio da separação dos poderes e a própria reserva de administração.

Assim, as conclusões de mérito, além de estarem circunscritas ao âmbito da autonomia da comissão avaliadora, se inserem num contexto de subjetividade que é a análise do fenótipo de configuração de negro ou pardo do candidato, o que escapa da competência desta Justiça Militar

.

Nessa seara, só resta a alternativa de abster-se de analisar o critério adotado pela comissão avaliadora de não reconhecer a candidata, ora Impetrante, como sendo negra ou parda.

Em outra quadra, a Impetrante requer, caso não atendido seu primeiro pedido, que o Tribunal a reenquadre na lista de ampla concorrência.

Nesse ponto, a matéria atem-se à formalidade observada pela autoridade coatora, contida na legislação aplicável à espécie e no edital que rege o concurso, passível de correição pelo Poder Judiciário, porquanto se tratar de controle de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, sem adentrar no mérito administrativo.

Com efeito, passemos a enfrentar a possibilidade de a Impetrante ser excluída do concurso, caso a Comissão entenda não preencher os critérios configuradores de ser preta e/ou parda.

Ao criar o regime de cotas, a Lei nº 12.990/2014, de 9 de junho de 2014, limitou a eliminação do candidato à hipótese de configurada a fraude na declaração de se autodenominar como preto ou pardo. Cite-se:

Art. 2 Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. (destaquei)

O Conselho Nacional de Justiça, como órgão de controle da atuação administrativa do Poder Judiciário e em consonância com a citada Lei nº 12.990/2014, regrou a matéria por meio da Resolução nº 203, de 23 de junho de 2015, da seguinte forma:

Art. 1º A reserva de vagas aos negros nos concursos públicos para provimentos de cargos efetivos nos órgãos do Poder Judiciário, inclusive de ingresso na magistratura, dar-se-á nos termos desta Resolução.

[...]

Art. 5º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

[...]

§ 3º Comprovando-se falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Art. 6º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

A clareza das citadas normas mostra que a eliminação do candidato só se dará se comprovada a falsa declaração de tentar burlar o sistema de cotas e, caso houver nomeação, se submeterá o caso a procedimento administrativo visando sua anulação. A preocupação do legislador de se exigir a comprovada falsidade se justifica. É que o simples fato de o candidato se autodenominar afrodescendente, e caso venha a comissão a discordar, não quer dizer que ele prestou falsa declaração, uma vez que tal declaração, além de comportar um certo subjetivismo, muitas vezes pode estar influenciada pelo ambiente em que convive o candidato, como religião, antepassados, cultura de origem africana, como se sobressai na região natural da Impetrante, o Estado da Bahia.

Na espécie, a própria autoridade apontada como coatora constatou inexistir evidências de declaração falsa ou tentativa de fraude por parte da candidata. Corrobora com tal assertiva se também olharmos, sem querer adentrar no mérito de avaliação da banca examinadora, as fotografias da família trazidas ao processo, as quais sugerem ser de origem africana a Impetrante, como, também, a certidão de óbito de seu pai que registra ser pardo. Daí a candidata ser levada a concluir por seu fenótipo de negra.

A legislação também citada revela a garantia do candidato em concorrer, ao mesmo tempo, nas duas classificações: as destinadas aos negros/pardos e as dos demais concorrentes. É dizer, caso o candidato cotista não passe na avaliação da banca, estará garantida sua participação junto aos demais concorrentes (Lei nº 12.990/2014, art. , § 3º; Res 203/2015, art. 6º).

O tema já foi enfrentado em várias oportunidades pelo Conselho Nacional de Justiça, inclusive em procedimento de controle administrativo originário desta Corte Castrense. Cite-se:

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO E TÉCNICO JUDICIÁRIO. COTAS. NEGROS E PARDOS. AUTODELCARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO DO CERTAME SEM PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PARA COMPROVAR SUPOSTA FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. RETORNO DO CANDIDATO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não existe na Resolução n. 203/CNJ a possibilidade de exclusão do candidato pelo simples fato de a Comissão Avaliadora entender que ele não se enquadra na condição de preto e/ou pardo. Como as avaliações são subjetivas (do próprio candidato e da Comissão), apenas nos casos de comprovada má-fé, discutida em procedimento com garantia da ampla defesa e do contraditório, que o candidato pode ser excluído do certame. 2. Se não forem eliminados em procedimento para apurar a eventual má-fé da autodeclaração, os candidatos não reconhecidos como pretos ou pardos devem participar da lista de ampla concorrência. 3. Decisão monocrática mantida por seus próprios fundamentos."(Acórdão PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO -0004108-72.2018.2.00.0000 Documento SEI 1247969).

Oportuno trazer ao conhecimento de todos precedente do Supremo Tribunal Federal, citado pelo Dr. Roberto Coutinho em seu laborioso parecer, verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 838 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TATUAGEM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE. IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM NO CORPO DO CANDIDATO. REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A TATUAGEM ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PARÂMETROS ESTÉTICOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. , I, E 37, I E II, DA CRFB/88. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. RESTRIÇÃO. AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO

DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW. CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA. DIREITO COMPARADO. IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS. CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1 . O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público. 2. O artigo 37, I, da Constituição da República, ao impor, expressamente, que"os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei", evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal. (Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; ARE 715061 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06-2013; RE 558833 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09-2009; RE 398567 AgR, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973, Relator Min. Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992). 3. O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores. 4. Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo. (No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013). 5. A tatuagem, no curso da história da sociedade, se materializou de modo a alcançar os mais diversos e heterogêneos grupos, com as mais diversas idades, conjurando a pecha de ser identificada como marca de marginalidade, mas, antes, de obra artística. 6. As pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro (CRFB/88, artigo , IV e IX). 7. É direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade, ressoando indevido o desestímulo estatal à inclusão de tatuagens no corpo. 8. O Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente. 9. O Estado de Direito republicano e democrático, impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 10. A democracia funda-se na presunção em favor da liberdade do cidadão, o que pode ser sintetizado pela expressão germânica" Freiheitsvermutung "(presunção de liberdade), teoria corroborada pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom doctrine), razão pela qual ao Estado contemporâneo se impõe o estímulo ao livre intercâmbio de opiniões em um mercado de idéias (free marktplace of ideas a que se refere John Milton) indispensável para a formação da opinião pública. 11. Os princípios da liberdade e da igualdade, este último com esteio na doutrina da desigualdade justificada, fazem exsurgir o reconhecimento da ausência de qualquer justificativa para que a Administração Pública visualize, em pessoas que possuem tatuagens, marcas de marginalidade ou de inaptidão física ou mental para o exercício de determinado cargo público. 12. O Estado não pode considerar aprioristicamente como parâmetro discriminatório para o ingresso em uma carreira pública o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não. 13. A sociedade democrática brasileira pós-88, plural e multicultural, não acolhe a idiossincrasia de que uma pessoa com tatuagens é desprovida de capacidade e idoneidade para o desempenho das atividades de um cargo público. 14. As restrições estatais para o exercício de funções públicas originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais, na medida em que implicam uma interferência incisiva do Poder Público em direitos

fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua personalidade. 15. A cláusula editalícia que cria condição ou requisito capaz de restringir o acesso a cargo, emprego ou função pública por candidatos possuidores de tatuagens, pinturas ou marcas, quaisquer que sejam suas extensões e localizações, visíveis ou não, desde que não representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias que exteriorizem valores excessivamente ofensivos à dignidade dos seres humanos, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou representem obscenidades, é inconstitucional. 16. A tatuagem considerada obscena deve submeter-se ao Miller-Test, que, por seu turno, reclama três requisitos que repugnam essa forma de pigmentação, a saber: (i) o homem médio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; (ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável, (iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico. 17. A tatuagem que incite a prática de uma violência iminente pode impedir o desempenho de uma função pública quando ostentar a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza, nos termos do que predica a doutrina norteamericana das" fighting words ", como, v.g.," morte aos delinquentes ". 18. As teses objetivas fixadas em sede de repercussão geral são: (i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material , (ii) editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. 19. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou que"a tatuagem do ora apelado não atende aos requisitos do edital. Muito embora não cubra todo o membro inferior direito, está longe de ser de pequenas dimensões. Ocupa quase a totalidade lateral da panturrilha e, além disso, ficará visível quando utilizados os uniformes referidos no item 5.4.8.3. É o quanto basta para se verificar que não ocorreu violação a direito líquido e certo, denegando-se a segurança". Verifica-se dos autos que a reprovação do candidato se deu, apenas, por motivos estéticos da tatuagem que o recorrente ostenta. 19.1. Consectariamente, o acórdão recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercussão geral: (i) a manutenção de inconstitucional restrição elencada em edital de concurso público sem lei que a estabeleça; (ii) a confirmação de cláusula de edital que restringe a participação, em concurso público, do candidato, exclusivamente por ostentar tatuagem visível, sem qualquer simbologia que justificasse, nos termos assentados pela tese objetiva de repercussão geral, a restrição de participação no concurso público. 19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da República, qual seja, o de"promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação"(art. 3º, IV). 20. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE 898450, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-114 DIVULG 30-05-2017 PUBLIC 31-05-2017) (destaque nosso).

Atento à legislação em vigor, o Superior Tribunal de Justiça fez consignar no Edital de seu último concurso para provimento de vagas de analista judiciário e técnico judiciário (Edital nº 7 - STJ, de 9 de novembro de 2015), a garantia de participação de candidatos cotistas às vagas de ampla concorrência, quando não forem reconhecidos como negros pela banca examinadora, nos termos do item 2.7, a saber:

Os candidatos que não forem reconhecidos pela banca como negros ou os que não comparecerem para a verificação na data, no horário e no local estabelecidos no link de consulta continuarão participando do concurso concorrendo às vagas de ampla concorrência.

Nessas circunstâncias, não podendo o Judiciário se furtar ao controle de legalidade quando da análise de editais de concursos públicos, se não comprovada a má-fé na declaração da candidata de ser negra, carece de substrato legal sua exclusão do concurso. Portanto, mostra-se legítimo reconhecer o direito

líquido e certo de a Impetrante permanecer participando do processo seletivo, mas apenas na lista de classificação referente à ampla concorrência.

Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao pedido de EDVALNICE CHRISTO DA COSTA, para conceder-lhe a segurança no sentido de que continue no certame, integrando apenas a lista de classificação de ampla concorrência.

[1] Art. 4º Compete ao Plenário:

I - processar e julgar originariamente:

[...]

c) os Mandados de Segurança contra seus atos, os do Presidente e de outras autoridades da

Justiça Militar;

[2] Redação idêntica à do Regimento Interno do STM.

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/706899446/mandado-de-seguranca-ms-70009921920187000000/inteiro-teor-706899564

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