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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
01/10/2018
Julgamento
21 de Agosto de 2018
Relator
José Coêlho Ferreira
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM__00001852620157000000_b3005.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO Nº 0000185-26.2015.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

REQUERENTE: COMANDO DA AERONÁUTICA

REQUERIDO: MARCELO BENEDITO DA SILVA

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

21/08/2018

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, dando sequência ao julgamento interrompido na 85ª Sessão, em 10 de novembro de 2016, após a confirmação, por unanimidade , em sede de preliminar, da tempestividade do Conselho de Justificação nº 185-26.2015.7.00.0000, alegada pela Defensoria Pública da União; e após a rejeição, por unanimidade , da segunda preliminar defensiva de sobrestamento do feito, nos termos do art. 124 do CPPM e art. 160 do RISTM, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria , rejeitou a terceira preliminar defensiva, de nulidade do ato de instauração do Conselho de Justificação, contra os votos dos Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, que a acolhiam, julgando extinto o feito, sem apreciação do mérito, nos termos do art. , alínea d, do CPPM c/c o art. 485, inciso IV, do novo CPC. Em seguida, por unanimidade , rejeitou a quarta preliminar defensiva, de nulidade do procedimento pela inexistência formal do ato administrativo de agregação, por falta de fundamentação legal; por unanimidade , rejeitou a quinta preliminar de nulidade da agregação, por ausência de defesa, por falta de amparo legal; por unanimidade , rejeitou a sexta preliminar defensiva, de nulidade do Conselho de Justificação, por não ter completado o prazo de 2 anos previsto no art. 14 da Lei nº 6.923/81, por falta de amparo legal; por maioria , rejeitou a sétima preliminar defensiva, de falta de defesa técnica para o Justificante, por ausência de Advogado ou Defensor Público, contra o voto da Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que acolhia a preliminar de nulidade do Conselho arguida pela DPU, por violação ao princípio da ampla defesa, ex vi do art. , inciso LV, da Constituição Federal de 1988, por ausência de defesa técnica e por inobservância do direito fundamental ao silêncio, em face da revogação do art. 305 do CPPM pela Constituição Federal de 1988; por maioria, rejeitou a oitava preliminar defensiva, de ilegalidade/ilegitimidade de remessa dos autos ao STM sem representação da Advocacia-Geral da União, contra o voto da Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que dava interpretação conforme ao art. 13, inciso V, da Lei nº 5.836/72 para que o Comandante da Aeronáutica, ao remeter os autos ao STM, fosse presentado pela Advocacia-Geral da União e, consequentemente, acolhia a preliminar de ilegalidade/ilegitimidade da remessa dos autos ao STM pelo Comandante da Força, sem a representação da AGU, e julgava extinto o Conselho sem resolução de mérito, nos termos do art. , alínea d, do CPPM, c/c o art. 485, inciso IV, do novo CPC, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; por maioria , rejeitou a nona preliminar defensiva, de nulidade da deliberação do Conselho de Justificação em sessão secreta - inconstitucionalidade do art. , § 1º, e art. 12 da Lei nº 5836/72, contra os votos dos Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que a acolhiam, para declarar a nulidade do procedimento a partir do julgamento secreto, na parte referente à sessão secreta, da Lei nº 5.836/72. Em seguida, por maioria , rejeitou a preliminar de prescrição suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, contra o voto da Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que a acolhia, com fulcro no art. 18 da Lei nº 5.836/72. No mérito , por maioria , julgou o Cap Aer MARCELO BENEDITO DA SILVA não justificado, por estar incompatível com o exercício das funções de Capelão Militar, em decorrência de ter sido afastado, em definitivo, da Ordem Religiosa pelo Vaticano, faltando-lhe, consequentemente, a condição essencial para permanecer na ativa, na forma do inciso Ill do art. 2º da Lei nº 5.836/72, e determinou, portanto, a sua reforma, nos termos do art. 16, inciso II e § 1º, do mesmo Diploma Legal, na forma do voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI. A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA declarava a revogação do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81 pela Magna Carta, deixando de aplicar a demissão ex officio ao Capelão privado do uso da Ordem, e votava pela improcedência do Conselho para considerar o militar justificado.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor), WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.

O Ministro Revisor fará voto vencido quanto à preliminar.

A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA fará declaração de voto.

Ausência justificada dos Ministros CLEONILSON NICÁCIO SILVA e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.

Presente o Subprocurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Cezar Luís Rangel Coutinho.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Secretaria Judiciária

Coordenadoria de Acórdãos e Jurisprudência

EXTRATO DA ATA DA 85 SESSÀO DE JULGAMENTO. EM 10 DE

NOVEMBRO DE 2016

Presidência do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Presentes os Ministros José Coêlho Ferreira, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, Artur Vidigal de Oliveira, Cleonilson Nicácio Silva, Luis Carlos Gomes Mattos, Lúcio Mário de Barros Góes, Odilson Sampaio Benzi, Francisco Joseli Parente Camelo, Marco Antônio de Farias e Péricles Aurélio Lima de Queiroz.

Ausentes, justificadamente, os Ministros Alvaro Luiz Pinto, Marcus Vinicius

Oliveira dos Santos, José Barroso Filho e Carlos Augusto de Sousa.

Presente o Subprocurador-Geral da Justiça Militar, designado, Dr. Giovanni

Rattacaso.

CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO Nº 185-26.2015.7.00.0000 - DF -Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI. Revisor Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA. REQUERENTE: O Exmo. Sr. Comandante da Aeronáutica encaminha, em cumprimento ao disposto na Lei nº 5.836/72, os autos do Conselho de Justificação a que foi submetido o Cap Aer MARCELO BENEDITO DA SILVA. Adv. Defensoria Pública da União.

O Tribunal, por unanimidade, preliminarmente, confirmou a tempestividade do Conselho de Justificação nº 185-26.2015.7.00.0000, alegada pela Defensoria Pública da União; por unanimidade, rejeitou a preliminar defensiva de sobrestamento do feito, nos termos do art. 124 do CPPM e art. 160 do RISTM. Em seguida, na forma do art. 78 do RISTM, pediu vista a Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, após os votos dos Ministros ODILSON SAMPAIO BENZI (Relator) e JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) que rejeitavam a preliminar de nulidade do ato de instauração do Conselho de Justificação, arguida pela Defensoria Pública da União. Os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, CLEONILSON NICÁCIO SILVA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ aguardam o retomo de vista. Na forma regimental, usaram da palavra o Defensor Público Federal de Categoria Especial Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado e o Subprocurador- Geral da Justiça Militar Dr. Giovanni Rattacaso. A Defesa será previamente intimada do retomo de vista para a continuidade do julgamento.

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.

REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.

REQUERENTE: O Exmo. Sr. Comandante da Aeronáutica encaminha, em cumprimento ao disposto nos termos do art. 48, § 2º, da Lei nº 6.880 de 9/11/80, e art. 14 da Lei nº 5.836, de 5/12/72, os autos do Conselho de Justificação a que foi submetido o Cap. Aer. MARCELO BENEDITO DA SILVA.

ADVOGADO: Defensoria Pública da União.

EMENTA: CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO. LEI Nº 5.836/72. PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA E PELA Procuradoria-Geral da Justiça Militar PGJM. REJEIÇÃO. DECISÃO DE MÉRITO. NÃO JUSTIFICADO. PENA DE REFORMA.

1. Acolhida a preliminar defensiva de confirmação da tempestividade do Conselho de Justificação nº 185-26.2015.7.00.0000. Decisão por unanimidade.

2. Rejeitada a segunda preliminar defensiva de sobrestamento do feito, nos termos do art. 124 do CPPM e art. 160 do RISTM, porque não há qualquer processo criminal ou cível tramitando e em condições de influenciar ou obrigar a suspensão do presente feito. Decisão por unanimidade.

3. Rejeitada a terceira preliminar defensiva, de nulidade do ato de instauração do Conselho de Justificação porque a Portaria do Comandante da Aeronáutica, além de legítima, trata apenas da nomeação dos membros do mencionado Conselho. Decisão por maioria.

4. Rejeitada a quarta preliminar defensiva, de nulidade do procedimento pela inexistência formal do ato administrativo de agregação, por falta de fundamentação legal, haja vista que o Justificante tomou ciência de todos os atos praticados no feito até o momento, não existindo, portanto, qualquer prejuízo para o referido Oficial. Decisão por unanimidade.

5. Rejeitada a quinta preliminar de nulidade da agregação, devido à ausência de defesa, por falta de amparo legal, uma vez que os direitos fundamentais do Justificante foram e continuam sendo observados, sendo, atualmente assistido pela DPU. Decisão por unanimidade.

6. Rejeitada a sexta preliminar defensiva, de nulidade do Conselho de Justificação, devido não ter completado o prazo de 2 anos previsto no art. 14 da Lei nº 6.923/81, por falta de amparo legal, pois entre a data do afastamento do Justificante do meio militar e da instauração do Conselho de Justificação se passaram mais de dois anos. Decisão. por unanimidade.

7. Rejeitada a sétima preliminar defensiva, de falta de defesa técnica para o Justificante, por ausência de Advogado ou Defensor Público, tendo em vista que o Oficial esteve presente nas Sessões do Conselho, teve ciência da acusação, recebeu o Libelo Acusatório, juntou documentos e arrolou testemunhas, não havendo nada em condições de causar-lhe prejuízo. Decisão por maioria.

8. Rejeitada a oitava preliminar defensiva, de ilegalidade/ilegitimidade de remessa dos autos ao STM sem representação da Advocacia-Geral da União, por falta de amparo legal, porque todo o procedimento atinente à remessa dos autos a este Tribunal foi feito observando a legislação específica e o rito próprio. Decisão por maioria.

9. Rejeitada a nona preliminar defensiva, de nulidade da deliberação do Conselho de Justificação em sessão secreta, devido à inconstitucionalidade do art. 9º, § 1º, e art. 12 da Lei nº 5836/72, haja vista que a Sessão reservada busca confeccionar o relatório sobre o que foi apurado, discutido e decidido, publicamente, na presença obrigatória do Justificante. Decisão por maioria.

10. Rejeitada a preliminar de prescrição suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, uma vez que não ocorreu o lapso prescricional de seis anos entre a data do conhecimento dos fatos pelo Ordenariado Militar e da instauração do Conselho de Justificação. Decisão por maioria.

11. No mérito, julgou-se o Oficial não justificado, por estar incompatível com o exercício das funções de Capelão Militar, em decorrência de ter sido afastado, em definitivo, da Ordem Religiosa pelo Vaticano, faltando-lhe, consequentemente, a condição essencial para permanecer na ativa, na forma do inciso III do art. 2º da Lei nº 5.836/72, e determinou, portanto, a sua reforma, nos termos do art. 16, inciso II e § 1º, do mesmo Diploma Legal. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Dr JOSÉ COÊLHO FERREIRA, em dar sequência ao julgamento interrompido na 85ª Sessão, em 10 de novembro de 2016, após a confirmação, por unanimidade, em sede de preliminar, da tempestividade do Conselho de Justificação nº 185-26.2015.7.00.0000, alegada pela Defensoria Pública da União e após rejeitar, por unanimidade, a segunda preliminar defensiva de sobrestamento do feito, nos termos do art. 124 do CPPM e art. 160 do RISTM, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a terceira preliminar defensiva, de nulidade do ato de instauração do Conselho de Justificação. Em seguida, por unanimidade, rejeitou a quarta preliminar defensiva, de nulidade do procedimento pela inexistência formal do ato administrativo de agregação, por falta de fundamentação legal; por unanimidade, rejeitou a quinta preliminar de nulidade da agregação, por ausência de defesa, por falta de amparo legal; por unanimidade, rejeitou a sexta preliminar defensiva, de nulidade do Conselho de Justificação, por não ter completado o prazo de 2 anos previsto no art. 14 da Lei nº 6.923/81, por falta de amparo legal; por maioria, rejeitou a sétima preliminar defensiva, de falta de defesa técnica para o Justificante, por ausência de Advogado ou Defensor Público, por maioria, rejeitou a oitava preliminar defensiva, de ilegalidade/ilegitimidade de remessa dos autos ao STM sem representação da Advocacia-Geral da União, por maioria, rejeitou a nona preliminar defensiva, de nulidade da deliberação do Conselho de Justificação em sessão secreta -inconstitucionalidade do art. 9º, § 1º, e art. 12 da Lei nº 5836/72. Em seguida, por maioria, rejeitou a preliminar de prescrição suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar. No mérito, por maioria, julgou o Cap Aer MARCELO BENEDITO DA SILVA não justificado, por estar incompatível com o exercício das funções de Capelão Militar, em decorrência de ter sido afastado, em definitivo, da Ordem Religiosa pelo Vaticano, faltando-lhe, consequentemente, a condição essencial para permanecer na ativa, na forma do inciso Ill do art. 2º da Lei nº 5.836/72, e determinou, portanto, a sua reforma, nos termos do art. 16, inciso II e § 1º, do mesmo Diploma Legal, na forma do voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.

Brasília, 21 de agosto de 2018.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de Conselho de Justificação remetido ao Superior Tribunal Militar pelo Comandante da Aeronáutica, nos termos do art. 48, § 2º, da Lei nº 6.880 de 9/11/80, que regula o Estatuto dos Militares, e art. 14 da Lei nº 5.836, de 5/12/72, que dispõe sobre o Conselho de Justificação, com fundamento jurídico nos arts. , e, no caso específico, diante do art. 13, inciso V, alínea a, dessa mesma lei (fl. 118).

O art. 48, § 2º, do Estatuto dos Militares descreve que:

"Art. 48. O oficial presumivelmente incapaz de permanecer como militar da ativa será, na forma da legislação específica, submetido a Conselho de Justificação.

§ 2º Compete ao Superior Tribunal Militar em tempo de paz (...) julgar, em instância única, os processos oriundos dos Conselhos de Justificação, nos casos previstos em lei específica.". (Grifo nosso).

Acerca da matéria, a Lei nº 5.836/72 dispõe que:

"Art. 1º O Conselho de Justificação é destinado a julgar, através de processo especial, da incapacidade do oficial das Forças Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo, condições para se justificar.

Art. 2º É submetido a Conselho de Justificação, a pedido ou" ex officio "o oficial das forças armadas:

I - acusado oficialmente ou por qualquer meio lícito de comunicação social de ter:

(...)

b) tido conduta irregular; ou

c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe;

(...)

III - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares por se tornar incompatível com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes, salvo se o afastamento é decorrência de fatos que motivem sua submissão a processo;

Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Justificação, o Ministro Militar, dentro do prazo de 20 (vinte) dias, aceitando ou não seu julgamento e, neste último caso, justificando os motivos de seu despacho, determina:

(...)

V - a remessa do processo ao Superior Tribunal Militar.

Art. 14. É da competência do Superior Tribunal Militar julgar, em instância única, os processos oriundos de Conselhos de Justificação, a ele remetidos por Ministro Militar.". (Grifo nosso).

No caso em colação, figura como Justificante o Capitão MARCELO BENEDITO DA SILVA, do Quadro de Oficiais Capelães da Aeronáutica, que foi julgado culpado pelos membros do Conselho de Justificação de estar incompatível com as atividades de capelão militar, em decorrência do seu afastamento, desde o dia 11/12/2012, do Ministério Sagrado, que significa privação do uso da Ordem/exercício da atividade religiosa nos espaços e ambientes reservados aos militares, enquadrando-se no art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836/1972, (fl. 114).

De início, ressalte-se que os fatos surgiram em 9/12/2012, quando o então Arcebispo Dom OSVINO JOSÉ BOTH recebeu das mãos do Bispo Auxiliar JOSÉ FRANCISCO FALCÃO DE BARROS uma cópia da certidão de nascimento do filho do Cap MARCELO BENEDITO. Na manhã do dia seguinte, Dom OSVINO tornou a receber em sua residência outra cópia do mesmo documento, desta vez, das mãos de uma pessoa desconhecida que, igualmente, referia-se àquela certidão de nascimento, conforme (fl. 230).

Segundo ainda os autos, em observância ao Direito Canônico, o Bispo, quando fica ciente de situações como essa, em que envolve o Cap MARCELO BENEDITO, é obrigado a tomar as providências cabíveis, no intuito de investigar os fatos. Foi o que aconteceu no caso em exame, quando o mencionado Arcebispo tomou conhecimento da paternidade do referido Oficial, por meio de duas cópias de certidões de nascimento, (fls. 185/186).

Diante da situação, em 11/12/2012, o Arcebispo Dom OSVINO afastou o Cap MARCELO BENEDITO das funções eclesiásticas e solicitou junto ao Ministério da Defesa sua agregação em atividades administrativas até a decisão definitiva proferida no processo canônico que, por meio do Memorando nº 92-GAB/CÚRIA, assim consignou (fls. 8 e 10):

1. Informo a Vossa Excelência, solicitando as providências que se fazem necessárias junto ao Comando da Força, que o Reverendíssimo Padre MARCELO BENEDITO DA SILVA, Capitão Capelão da Aeronáutica, atualmente à disposição do Ministério da Defesa (sem gratificação), lotado neste Ordinariado Militar, (...) foi afastado do Ministério Sagrado, a contar de 11 de dezembro de 2012. Portanto, o presbítero em questão está sem Provisão Canônica para exercer o seu ministério sacerdotal no âmbito deste Ordinariado Militar.

2. Assim, estando presentes as condições preconizadas no Art. 14 da Lei nº 6.923/81, o Reverendíssimo Padre MARCELO BENEDITO DA SILVA, agregado ao respectivo Quadro de Capelães Militares, deverá ser adido para o exercício de outras atividades não religiosas à Organização Militar que lhe for designada pela Força, até que este Ordinariado Militar dê a conhecer a decisão definitiva que será proferida nos autos do Processo Canônico instaurado em desfavor do mencionado presbítero.(...)". (Grifo nosso).

A propósito, dispõe o art. 14 da Lei nº 6.923/81, que trata do serviço de assistência religiosa nas Forças Armadas:

"Art. 14 — O Capelão Militar que, por ato da autoridade eclesiástica competente, for privado, ainda que temporariamente, do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa, será agregado ao respectivo Quadro, a contar da data em que o fato chegar ao conhecimento da autoridade militar competente, e ficará adido, para o exercício de outras atividades não-religiosas, à organização militar que lhe for designada.". (Grifo nosso).

O Decreto de Afastamento do Justificante emitido pela Cúria do Ordinariado Militar do Brasil em 11/12/2012, foi

juntado à (fl. 63) dos autos, com o seguinte teor:

"(...)

DECRETO DE AFASTAMENTO DO MINISTÉRIO SAGRADO

(...)

CONSIDERANDO (...) o Processo Administrativo Criminal atualmente em curso neste Ordinariado Militar do Brasil, em desfavor do Rev.mo Pe. MARCELO BENEDITO DA SILVA, Capelão da Aeronáutica, titular dos ofícios eclesiásticos de Vigário Judicial do Ordinariado Militar do Brasil (26/03/12), de Ecônomo da Cúria Militar (24/08/12), de Pároco "in solidum" da Paróquia Militar de São Miguel Arcanjo e Santo Expedito, na Capital Federal (24/08/12);

CONSIDERANDO a necessidade de tutelar o sagrado direito do filho (menor de idade) do Pe. MARCELO BENEDITO DA SILVA de ter consigo, por tempo integral, a presença paterna para dar e receber amor, que é o maior mandamento do Evangelho;

(...)

CONSIDERANDO atentamente o que prescreve o cân. 1722: Para prevenir escândalos..., o Ordinário, tendo ouvido o promotor de justiça e tendo citado o acusado, em qualquer fase do processo pode afastar o acusado do ministério sagrado ou de qualquer outro oficio ou encargo eclesiástico..., ou mesmo proibir-lhe a participação pública na Santíssima Eucaristia.

(...)

AFASTAMOS o Rev.mo Pe. MARCELO BENEDITO DA SILVA do ministério sagrado e de qualquer outro ofício ou encargo eclesiástico;

PROIBIMOS o citado sacerdote, ubique terrarum (em toda a face da terra), até a conclusão deste Processo, de celebrar publicamente a Santíssima Eucaristia e de exercer publicamente os atos que requerem o poder de Ordem sagrada.

CITE-SE o supracitado Presbítero do teor deste Decreto, recordando-lhe que tal Instrumento Canônico tem caráter meramente administrativo (portanto, não penal); assim, o eventual recurso contra o presente Decreto terá caráter devolutivo;

CUIDE o Ecônomo da Diocese para que, durante este Processo, seja garantida a digna e honesta sustentação do desfavorecido, de acordo com as posses deste Ordinariado Militar;".

Devido ao afastamento, o Oficial foi agregado no Hospital das Forças Armadas (HFA), localizado nesta Capital Federal, conforme Ofício, (fl. 6).

Em 01/4/2015, a Diretoria de Pessoal comunicou ao Chefe do Estado-Maior do Comando Geral da Aeronáutica que o Cap MARCELO BENEDITO, afastado em 11/12/2012, havia ultrapassado os dois anos de agregação por suspensão do uso da ordem e do exercício da atividade religiosa em 12/12/2014, conforme parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81, (fl. 7).

Em 17/4/2015, o Comandante-Geral de Pessoal, ao tomar ciência desse fato, requereu a demissão do Oficial Capelão ao Chefe de Gabinete do Comandante da Aeronáutica, (fl. 6).

Em 23/4/2015, o Comando da Aeronáutica, antes de se posicionar sobre o pedido de demissão, submeteu o fato a Consultoria Jurídica-Adjunta, no intuito de assessorar o Comandante da Aeronáutica na decisão, (fl. 11). Em 8/5/2015, a Consultoria Jurídica, por sua vez, emitiu Parecer declarando-se incompetente para se pronunciar sobre a matéria. Ressaltou também que caberia a Administração Militar instaurar sindicância, cujo resultado desfavorável seria a demissão de ofício e a inclusão do Oficial na reserva não remunerada, nos termos do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81, ou submetê-lo ao Conselho de Justificação, cuja solução seria a perda do posto e da patente ou, ainda, a reforma com proventos proporcionais, com base nos incisos I e II do art. 16 da Lei nº 5.836/72, (fls. 13/23).

Em 12/6/2015, o Comandante da Aeronáutica optou, então, por instaurar o Conselho de Justificação, em vez de submeter o Cap MARCELO BENEDITO à sindicância, nos termos da Portaria nº R-9/GC1, de 12/06/2015, (fl. 03), a fim de avaliar o impacto e as implicações dos atos praticados pelo Justificante em sua carreira militar, por considerar, em síntese, mais benéfico ao Oficial.

Em 06/07/2015, o Libelo Acusatório foi acostado à (fl. 51) dos autos, por meio do Ofício nº 7/CJ, o qual foi recebido pelo Justificante, cujo teor da acusação descreve que:

"O Conselho de Justificação nomeado pela Portaria nº (...), atendendo ao que preceitua o art. 9º da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972, encaminha a V. Sa. o (...) Libelo Acusatório, segundo o qual lhe é imputado o

seguinte fato abaixo relacionado:

a) Estar afastado, desde o dia 11 de dezembro de 2012, do Ministério Sagrado, que significa privação do uso da Ordem/exercício da atividade religiosa nos espaços e ambientes reservados aos militares, enquadrando-se no Art. 2º, inciso III, da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972. (...)".

Em outras palavras, o Cap MARCELO BENEDITO foi denunciado por ter incorrido em condutas incompatíveis com o cargo de capelão militar.

Em 21/7/2015, ao comparecer perante o Conselho de Justificação para qualificação e interrogatório, o Justificante declarou que, (fl. 80/81), não pretenderia constituir advogado porque iria fazer a própria defesa, bem como arrolar testemunhas. Confirmou que estava afastado e privado de exercer as funções religiosas no âmbito militar por mais de dois anos, fato que o enquadrou no art. 14 da Lei 6.923/81, bem como que teve conhecimento da acusação imposta pelo Libelo Acusatório. Por derradeiro, ressaltou que tinha ciência do documento emitido pelo Ordinariado Militar do Brasil, cujo teor o afastava das atividades religiosas e determinava o exercício de funções administrativas.

Em 23/7/2015, o Padre Cel R/R SILAS PEREIRA VIANNA, como testemunha de defesa, confirmou perante o Conselho, (fls. 87/88), que o Cap MARCELO BENEDITO estava afastado das funções religiosas no interior da Caserna por mais de dois anos, porém não teve conhecimento de qualquer fato desabonador referente ao Justificante seja como militar, seja como capelão. Por fim, lembrou que essa conduta ilibada do Justificante ensejou a indicação dele para fazer um curso na Espanha, no que foi autorizado pelo Comandante da Força.

Em 24/7/2015, o Capitão voltou a se manifestar nos autos, quando apresentou defesa escrita, (fls. 90/94). Na ocasião, o referido Oficial ressaltou que a igreja sempre soube da existência de seu filho, que nasceu há 12 anos. Lembrou que no ano de 2003, a igreja lhe pediu, por meio de alguns bispos e padres, que escolhesse entre seguir no sacerdócio ou assumir a família, ocasião em que decidiu ser padre. Aduziu que, após ter passado por diversas paróquias, foi admitido em 2005 como Oficial da Força Aérea Brasileira, ou seja, dois anos após a opção de seguir na vida religiosa.

Sustentou que já foi punido pela primeira vez,"logo após o ato do pecado", mas foi"eximido"de culpa para continuar sacerdote. Salientou que sofreu uma segunda punição pelo mesmo pecado cerca de doze anos após os fatos, quando foi afastado de suas funções sacerdotais em 11/12/2012, o que lhe trouxe doenças, sofrimentos, constrangimentos e preocupações, como, por exemplo, de cumprir com as obrigações para com o filho. Deduziu que será punido, com mais rigor, se o arcebispo solicitar a demissão do referido militar do estado clerical.

Afirmou que, se perder o soldo de militar, terá muita dificuldade de conseguir novo trabalho e, consequentemente, de sustentar a si e a seu filho. Reconheceu que, de fato, havia recomendações oficiosas do" senhor Prefeito da Congregação do Clero "para que os bispos e arcebispos observassem em suas respectivas dioceses a existência de padres que tivessem filhos. Lembrou que foi orientado a redigir uma carta ao Papa FRANCISCO, expondo-lhe toda a situação e solicitando-lhe ajuda. Ressaltou que redigiu a carta, a qual foi remetida ao Vaticano, junto com o processo a que ele respondia. (Cabe esclarecer que o referido processo já foi concluído pelo Vaticano no início do corrente ano, quando o Papa excluiu o Justificante do sacerdócio).

Por fim, ressaltou que, caso ocorresse a exclusão do quadro de Oficiais da Aeronáutica, pediu para que fosse reformado, a fim de que pudesse, ao menos, permanecer com o soldo de militar.

Ademais, foram juntadas certidões de (fls. 33/48), as quais relatam a excelente conduta ético-profissional desse militar, exaltando a honestidade, dedicação, confiança e humanidade, bem como o seu caráter exemplar.

Também foi anexado aos autos documento, (fl. 58), oriundo do Hospital das Forças Armadas - HFA, o qual informa que o Justificante esteve de licenças médicas consecutivas no período de 30/08/2014 a 08/06/2015.

Em 14/08/2015, após a instrução do processo, bem como a análise dos fatos e das provas, os membros do Conselho de Justificação reuniram-se em sessão secreta e elaboraram o relatório nos termos do art. 12 da Lei nº 5.836/72. Na ocasião, seus membros ressaltaram que, conforme previsto no parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81, o Cap MARCELO BENEDITO deveria ter sido demitido"ex officio", por ter permanecido afastado das funções eclesiásticas no período acima de dois anos. Contudo, por ser a referida legislação anterior à Constituição Federal e por considerar a demissão uma hipótese muito severa para o contexto fático, lembraram que a Administração Militar optou em instaurar o Conselho de Justificação para que pudesse garantir ao Oficial o contraditório e a ampla defesa.

Consignaram, ainda, os integrantes do Conselho de Justificação, no relatório, que o motivo do afastamento do Oficial foi porque havia se tornado pai de uma criança, após ter ingressado no sacerdócio. Salientaram que as motivações que levaram ao afastamento do Justificante pela Cúria Militar não são objeto de análise deste Conselho, por se tratar de competência exclusiva da Igreja Católica. Por fim, o mencionado Conselho resolveu, por unanimidade, julgar o Cap MARCELO BENEDITO culpado de estar incompatível com as atividades de capelão militar, conforme o art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836/72, em decorrência do seu afastamento do Ministério Sagrado, desde o dia 11/12/2012, (fls. 105/114).

Em 17/08/2015, o Presidente do Conselho de Justificação enviou o Processo, inclusive com o relatório, a que foi submetido o referido Oficial Capelão ao Comandante da Aeronáutica, na forma do § 4º do art. 12 da Lei nº 5.836/72, (fl. 116).

Em 1º/9/2015, o Comandante da Aeronáutica, após receber o mencionado Processo, exarou o Despacho, em que aceita o julgamento proferido pelo Conselho de Justificação, conforme a alínea a do inciso V do art. 13, e art. 14, ambos da Lei nº 5.836/72, combinado com o § 2º do art. 48 da Lei nº 6.880/80, (fl. 118).

Na mesma data, por meio do Ofício nº R-1/GC1/10636, o Comandante da Aeronáutica efetivamente encaminhou a esta Corte de Justiça os autos do presente Conselho de Justificação para julgar o Cap MARCELO BENEDITO, como incurso no inciso III do art. 2º da Lei nº 5.836/72, tendo em vista o disposto no art. 13, inciso V, alínea a e art. 14, ambos da mesma Lei, em c/c o art. , inciso II, alínea f, da Lei nº 8.457/92, que dispõe da Organização da Justiça Militar da União, (LOJM) (fl. 119).

Ingressando os autos neste Tribunal, este Relator, mediante Despacho, abriu prazo de cinco dias para que o Justificante constituísse advogado, com base no art. 158 do RISTM e art. 15 da Lei nº 5.836/1972, (fl. 123).

Por seu turno, o Oficial declarou que não tinha condições financeiras para tanto, razão pela qual os autos foram remetidos à DPU, que assumiu o encargo defensório, ocasião em que formulou Manifestação Judicial, (fls. 145/198), no qual suscitou 1º) a tempestividade da peça; 2º) a nulidade do ato de instauração do Conselho de Justificação (Portaria nº R/9 GC-1); 3º) a inexistência/nulidade do ato de agregação, por falta desse ato administrativo nos autos; 4º) a nulidade do ato de agregação, por não oportunizar a defesa nesse momento; 5º) a nulidade do procedimento em razão da licença médica do justificante impedir a fluência e exaurimento do prazo de dois anos, previsto no art. 14 da Lei nº 6.923/1981; 6º) a aplicação do art. 124 do CPPM e do art. 160 do RISTM, visando o sobrestamento do feito até decisão eclesiástica final no processo religioso; 7º) a nulidade do procedimento por falta de defesa técnica na fase; 8º) a inconstitucionalidade da deliberação do Conselho de Justificação em sessão secreta; 9º) a ilegalidade/ilegitimidade da remessa dos autos pelo Comando da Força ao STM, sem a devida representação da AGU; 10º) o direito do justificante de ser ouvido perante o STM e 11º), o injusto motivo para a demissão do justificante.

Em suma, requereu o enfrentamento dos pontos da alçada do Ministro-Relator, na conformidade do artigo 12, inciso I, do RISTM.

Em subsídio à Manifestação apresentada, a Defesa realizou também a juntada de dois pareceres psiquiátricos expedidos pelo HFA, (fls. 167/170), de vários outros documentos, informando sobre o tratamento de saúde do Justificante, (fls. 187/193), bem como o Decreto do Ordinariado Militar, de citação, notificação de prova, advertência e exortação (estímulo, coragem), datado de 26/05/2014, (fls. 171/173), relacionado ao processo religioso, bem como de outros documentos.

Consta dos autos, ainda, documento emitido pelo Arcebispo do Ordinariado Militar do Brasil Dom OSVINO JOSÉ BOTH ao Cap MARCELO BENEDITO, no qual aconselha este Justificante da seguinte forma:"Recomendo vivamente que o senhor peça ao Santo Padre a graça da demissão do estado clerical! Caso contrário, terei que proceder!", (fl. 180).

Juntou-se outro documento emitido pelo Vaticano e traduzido por Dom JOSÉ FRANCISCO FALCÃO DE BARROS informando que (fls. 185/186):

"o Bispo é obrigado a promover a disciplina comum a toda a igreja. (...). Em relação ao fato objetivo e delituoso da paternidade natural de um clérigo, é necessário levar em conta que os clérigos latinos são obrigados à continência perfeita e perpétua, e, portanto, também ao celibato, que é o estado de não casado.". (Grifo nosso).

Em 11/11/2015, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra do Vice-Procurador-Geral, Dr. ROBERTO COUTINHO, manifestou-se no sentido de que se contabilizam várias ilegalidades e inconstitucionalidades que afetam o Conselho de Justificação. Ressaltou que não existe fato gerador de um

Conselho de Justificação, mas, caso existisse, já estaria prescrito, com base no art. 18 da Lei nº 5.836/72, que é de seis anos, posto que a"conjunção carnal consensual"que gerou o filho já data mais de treze anos, portanto, em época anterior, até mesmo, ao seu ingresso nas Forças Armadas.

Entendeu que o art. 14 da Lei nº 6.923/91, que impõe a demissão, de ofício, do Capelão Militar afastado por mais de dois anos do exercício da atividade religiosa não foi recepcionada pelo Texto Constitucional. Por isso, finalizou opinando pela declaração de inconstitucionalidade, incidental, do artigo 14, e seu parágrafo único, da Lei nº 6.923/91, bem como que o Cap MARCELO BENEDITO fosse considerado justificado, face a inexistência de imputação, (fls. 201/209).

Em 11/03/2016, o novo Arcebispo do Ordinariado Militar do Brasil Dom FERNANDO GUIMARÃES enviou a este Tribunal documento referente ao Cap MARCELO BENEDITO, no qual informa que este capelão"pediu, e obteve do Santo Padre (...) a sua 'dispensa do celibato e de todas as demais obrigações inerentes ao estado clerical e decorrentes das Sagradas Ordens', (fl. 215).

Em 20/5/2016, o Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar Dr. ROBERTO COUTINHO reforçou o Parecer anteriormente exarado e sugeriu que o Justificante fosse readaptado em outra função, religiosa ou não, em vez de se cometer uma injustiça, (fl. 219).

Em 16/7/2016, o Arcebispo Dom FERNANDO GUIMARÃES enviou outro documento sobre o mencionado Capelão, informando que "diante do processo que tramitava em seu desfavor na Congregação para o Clero (...) e que caminhava para a sua demissão do estado clerical, optou por suplicar ao Papa Francisco, que fosse dispensado do sagrado celibato e de todas as obrigações inerentes à Sagrada Ordenação, no que foi atendido (...). Por conseguinte, o Sr. Marcelo Benedito da Silva deixou de ser sacerdote a contar da data em que o Papa o dispensou do sagrado celibato.". (Grifo nosso).

Em outras palavras, conforme documentos emitidos pelo Vaticano e remetidos a esta Corte de Justiça por Dom FERNANDO GUIMARÃES, os quais foram juntados aos autos, o Oficial deixou de ser padre a partir do dia 18/2/2016, conforme (fls. 236, Verso/237, Verso).

É o Relatório.

VOTO

Trata-se do Conselho de Justificação instaurado pelo Comandante da Aeronáutica, por meio da Portaria nº R-9/GC-1, de 12/06/2015, no qual submete o Cap Capelão MARCELO BENEDITO DA SILVA aos termos do art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836/72, por estar afastado, desde o dia 11/12/2012, do Ministério Sagrado, que significa privação do exercício da atividade religiosa no âmbito da Administração Militar (fl. 51). Por meio do Ofício nº R-1/GC1/10636, de 1º/09/2015, o Comando daquela Força Militar encaminhou a este Tribunal os autos para julgar o referido Oficial, tendo em vista o disposto no art. 13, inciso V, alínea a e art. 14, ambos também da Lei que trata do Conselho de Justificação e art. 48, § 2º, da Lei nº 6.880/80 (Lei do Estatuto dos Militares), combinado com o art. 6º, inciso II, letra f, da Lei de Organização da Justiça Militar (Lei nº 8457/92), (fls. 118/119).

Recapitulando, então, o ora Justificante foi afastado de suas funções clericais no âmbito da caserna, pelo Ordinariado Militar, com base no art. 14 da Lei nº 6.923/81 (Lei que regula as atividades dos capelães) (fls. 8 e 19). Entretanto, foi denunciado (fl. 51) e considerado culpado, conforme relatório, (fl. 114), nos termos do art. 2º, inciso III, da Lei 5.836/72 (que dispõe sobre o Conselho de Justificação).

A meu juízo, não se pretende, com esse Conselho de Justificação, aplicar pena disciplinar ao Cap MARCELO BENEDITO, porque ele não cometeu qualquer infração administrativa, tampouco condená-lo, penalmente, porque, até que se prove o contrário, ele não cometeu nenhum crime militar.

Como também não se busca imputar a ele a prática de ato que tenha afetado o pundonor militar ou decoro da classe, porque, segundo os autos, sua vida na caserna foi irretocável e exemplar, notadamente, com relação ao exercício de suas atribuições. Muito menos, busca-se tolir ou restringir qualquer direito fundamental do Justificante, especialmente o direito à paternidade porque, conforme a Constituição Federal, é uma garantia de todo cidadão brasileiro.

Por fim, o presente feito não visa julgar, eclesiasticamente, o Oficial, uma vez que isso efetivamente já foi feito pela autoridade católica competente, com base no Código de Direito Canônico, tanto que o padre Capelão foi afastado, em definitivo, do quadro de sacerdote da igreja católica pelo Papa FRANCISCO, conforme já relatado. Contudo, em que pese ter tido uma conduta inquestionável e digna de elogios por seus colegas de farda na

vida pública, principalmente no meio militar, entendo que o mesmo não se pode falar de sua vida particular.

Primeiro, porque não informou a questão da paternidade, em momento algum, à Aeronáutica, pois sabia que se tivesse informado, não teria autorização para prestar o concurso de capelão e hoje, certamente, não estaria nas fileiras das Forças Armadas, enquadrando-se, assim, logo no inciso I do art 28 da Lei nº 6.880/80, por omitir esse fato.

Segundo, porque descumpriu, no mínimo, as instruções, os regulamentos e as ordens emanadas pela igreja católica e pelo Vaticano, principalmente, a continência (abstenção de sexo) e o celibato (estado de não casado), tanto que esse descumprimento causou sua exclusão do sacerdócio. Aliás, o cumprimento dos dogmas da igreja era condição fundamental para sua permanência na função de capelão, incorrendo, portanto, no inciso IV do art. 28 da Lei nº 6.880/80.

Terceiro, porque não foi discreto o suficiente em suas atitudes na vida privada, porque se assim o fosse, não teria chegado ao conhecimento do ordinariado militar uma certidão de nascimento de seu filho, ferindo claramente o inciso IX do art. 28 da Lei que trata do Estatuto dos Militares.

Quarto, porque quando o Cap MARCELO BENEDITO resolveu seguir o sacerdócio, prometeu proceder de maneira ilibada na vida pública e na pessoal também. Pelo visto, a considerar os depoimentos nos autos, manteve a promessa na primeira, no seio da caserna, mas deixou a desejar na vida particular, que, conforme se verificou, respingou na sua vida religiosa e, consequente, na carreira profissional, encaixando-se no inciso XIII do art. 28 do Estatuto dos Militares.

Ora, se quisesse exercer o direito sagrado de ser pai, deveria, antes, ter se desligado do sacerdócio e da capelania. O que não se admite é conciliar uma coisa com a outra, como pretendia o ora Justificante, por serem incompatíveis entre si, segundo a legislação pertinente e o entendimento dessa Corte de Justiça em julgados anteriores.

O fato é que, além de seu direito de exercer a paternidade, existem outros valores, seja no âmbito da igreja católica, seja na esfera das Forças Armadas, que devem, igualmente, ser observados, respeitados e cumpridos, sob pena de o infrator arcar com as consequências pelo descumprimento.

Conforme já mencionado neste voto, na fase administrativa do procedimento, o Comando da Aeronáutica optou por instaurar o Conselho de Justificação, no qual opinou pela culpa do Cap MARCELO BENEDITO, em face do que lá foi apurado, e considerando que, posteriormente, o Processo foi remetido a esta Corte de Justiça, cabe-nos, a meu juízo, buscar o melhor desfecho para o caso concreto, com o menor grau de prejuízo possível para o mencionado Oficial, à luz da Lei nº 5.836/72, já que demiti-lo, de ofício, nos termos do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81, que regula as atividades da capelania militar, está fora de cogitação, como restou demonstrado, por não se mostrar dentro de uma razoabilidade e proporcionalidade que o caso em exame requer.

Dessa forma, após distribuição do feito, este Relator deu vistas dos autos à DPU que, nos termos da Manifestação Judicial de (fls. 145/166), suscitou várias nulidades e questionamentos, conforme já lidos no relatório.

DE INÍCIO, PASSO A ANALISAR A TEMPESTIVIDADE ALEGADA PELA DEFESA

Analisando os autos, pode-se observar que a Manifestação da DPU, às (fls. 145/166), encontra-se intempestiva. O artigo 159 do Regimento Interno do STM confere o prazo de 10 dias para que o Órgão Defensivo se manifeste, já incluído o prazo em dobro previsto no art. 44, inciso I, da Lei Complementar nº 80/1994.

Assim, se o art. 158 do RISTM diz que o prazo normal é de 5 dias, o dobro será dez em não 20 dias, como acredita o Órgão Defensivo.

Como a DPU foi intimada para se manifestar em 23/09/2015, (fls. 134) e 148, Verso, conforme declarou seu próprio representante, e a peça só foi protocolada neste Tribunal em 09/10/2015, (fl. 145), dúvidas não há, ao contrário do que sustenta a Defesa, de que a intempestividade restou caracterizada, tendo em vista que se passaram mais de 14 dias após a intimação.

Entretanto, considerando toda a dificuldade alegada pela DPU para localizar o Cap MARCELO BENEDITO e que os trâmites e prazos de manifestação, previstos para o caso "in tela", fogem os dos procedimentos normalmente utilizados, por ter o Conselho de Justificação rito próprio, não me parece razoável deixar de conhecer a Manifestação Judicial apresentada pela Defesa, ainda que intempestiva, uma vez que implicaria em retardar o desincumbir do encargo atribuído a este Tribunal, com base na legislação pertinente ao caso, e deixaria o Justificante processualmente indefeso.

Assim, a meu juízo, torna-se necessário que a matéria trazida aos autos pela Defesa seja deliberada e decidida por esta Egrégia Corte, à luz do princípio constitucional do devido processo legal.

II) COM RELAÇÃO À ARGUIÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO NOS TERMOS DO ART. 124 DO CPPM E ART. 160 DO RISTM

Verifica-se que os argumentos trazidos à baila pela Defesa, visando o sobrestamento do feito, são estéreis e, por si só, não se sustentam.

A propósito, o art. 124 do CPPM, atinente à matéria, dispõe que:

"O juiz poderá suspender o processo e aguardar a solução, pelo juízo cível, de questão prejudicial que se não relacione com o estado civil das pessoas, desde que:

a) tenha sido proposta ação civil para dirimi-la;

b) seja ela de difícil solução;

c) não envolva direito ou fato cuja prova a lei civil limite.".

Analisando os autos, percebe-se claramente que não há nenhuma ação tramitando na esfera cível, acerca dos fatos ora em análise. Além do mais, mesmo que existisse processo em curso no âmbito do direito processual civil, ainda assim, não teria o condão, de per si, de sobrestar o presente feito. Para tanto, o caso concreto precisaria se ajustar em qualquer das alíneas previstas no art. 124 do CPPM, o que não se verificou na espécie. Como também não é o caso de se aplicar o § 1º do art. 160 do RISTM, que dispõe:

"Caso exista ação penal pendente de julgamento, no foro militar ou comum, em que a imputação corresponda inteiramente às irregularidades atribuídas ao militar no Conselho de Justificação, será este sobrestado até o trânsito em julgado da decisão do foro criminal.". (grifo nosso).

Após detida análise da espécie, percebeu-se que não há qualquer processo criminal, tramitando no âmbito da Justiça Comum, muito menos do Foro Militar, em condições de obrigar o sobrestamento do Conselho de Justificação ou que seja capaz de macular ou influenciar a análise deste feito por esta Egrégia Corte.

Definitivamente, ambos os dispositivos não se aplicam ao presente caso, seja porque não há questão prejudicial pendente em juízo cível, seja porque não existe questão pendente na esfera penal, apta a suspender a marcha processual do presente feito na Justiça Militar.

Em verdade, existia um processo, que tramitava paralelamente ao presente Conselho de Justificação no âmbito da igreja católica, à luz do Direito Canônico.

Porém, a espécie já foi concluída quando o Cap MARCELO BENEDITO pediu e obteve do Santo Padre "a dispensa do celibato e de todas as demais obrigações inerentes ao estado clerical e decorrentes das Sagradas Ordens", conforme documento juntado aos autos (fl. 215), de maneira que não há que se falar em sobrestamento do procedimento ora em exame, tendo em vista que o Vaticano, conforme documento juntado aos autos, já se pronunciou, desobrigando o Oficial de todas as atividades religiosas, desde o mês de fevereiro do corrente ano.

Ante as razões apresentadas, rejeito o pedido de sobrestamento da espécie, por falta de amparo legal.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ATO DE INSTAURAÇÃO DO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO

A Defesa sustenta ser nula a Portaria que determinou a instauração do Conselho de Justificação, por ausência de motivos válidos para tanto, caracterizando-se como um ato administrativo inválido.

Ora, a situação de fato ou de direito que motivou a instauração do Conselho de Justificação no caso "in tela", encontra-se previsto no art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836/1972, que submete o Oficial das Forças Armadas a Conselho de Justificação, a pedido ou de ofício, quando o referido militar é afastado de suas atribuições, na forma do art. 44 do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatível com o cargo.

No caso dos autos, quando o Ordinariado Militar tomou conhecimento da certidão de nascimento do filho do Cap MARCELO BENEDITO, o afastou, de imediato, exatamente por não ter mais condições de prosseguir na carreira ou de exercer a função de padre capelão no âmbito da caserna. Basta se reportar ao Libelo Acusatório que, nesse sentido, assim descreveu o motivo:

"afastamento do justificante desde 11 de dezembro de 2012, do Ministério Sagrado, que significa privação do uso da Ordem/exercício da atividade religiosa nos espaços e ambientes reservados aos militares, enquadrando-se no art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836, de 5 de dezembro de 1972.". (Grifo nosso).

Ademais, este Tribunal vem entendendo, sobre esse assunto, que a instauração do Conselho de Justificação, por meio de Portaria do Comandante da respectiva Força é legítima. Tem decidido, também, que a mencionada Portaria trata tão-somente da nomeação dos membros do Conselho de Justificação, a exemplo do julgamento do CJ nº 26-83.2015, Min Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, julg em 05/11/2015.

Portanto, peço vênia aos meus pares, que entendem de forma diversa, mas, a meu juízo, restou demonstrado nos autos que a Portaria ora hostilizada foi editada dentro dos moldes legais, uma vez que, além de ter apresentado o motivo e preenchido todos os outros requisitos administrativos para sua edição, encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal e, também, com a legislação anteriormente mencionada, que regula o Conselho de Justificação.

Dessa forma, não há qualquer espécie de irregularidade, tampouco vício ilegal ou insanável nos autos, como acredita a Defesa. Aliás, analisando a legislação pertinente ao caso, não tenho dúvidas de que, para o Cap MARCELO BENEDITO, foi melhor se instaurar o Conselho de Justificação, à luz da Lei nº 5.836/72, do que submetê-lo à Sindicância e aplicar-lhe o parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81.

Assim, considerando que os motivos para a instauração do Conselho de Justificação se encontram descritos no Despacho Decisório e, notadamente, no Libelo Acusatório, REJEITO a presente preliminar de nulidade.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO PELA INEXISTÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO DE AGREGAÇÃO NOS AUTOS

Realmente, verificou-se nos autos que não houve a formalização do ato de agregação. Contudo, a ausência formal do ato não tem o condão de viciar todo o procedimento do Conselho de Justificação, ainda mais, nesta fase processual. Da mesma forma, não consigo ver como essa mera irregularidade possa ter causado prejuízos para a defesa do Cap MARCELO BENEDITO, tendo em vista que, até o momento, manifestou-se nos autos sempre que foi chamado nos termos da legislação atinente ao caso, inclusive, no âmbito desta Justiça Militar, por meio da Defensoria Pública da União.

Destarte, este Relator vem oportunizando ao Oficial todos os meios de prova, em direito admitidas. Basta lembrar por exemplo que, quando o Conselho de Justificação em análise subiu a esta Colenda Corte, o Justificante não tinha sequer constituído advogado, no que foi imediatamente tomado as providências para que ele assim procedesse, visando atuar na sua defesa técnica.

Ademais, constam dos autos documentos, como o fax símile (fl. 07) e o Ofício nº 18/DPM (fl. 06), ambos informando a condição de agregado do Oficial, por ter sido suspenso do exercício das atividades religiosas, bem como a informação da publicação dessa agregação, contida no Boletim do Comando da Aeronáutica (BCA nº 58, de 26/03/2013), (fl. 07).

Portanto, não há que se falar em nulidade do Conselho de Justificação, por ausência formal do ato administrativo de agregação, tendo em vista que o Justificante tomou ciência de todos os atos praticados no feito até o momento, não existindo, portanto, qualquer prejuízo para o referido Oficial Capelão.

Por isso, REJEITO a preliminar de nulidade do procedimento pela inexistência formal do ato administrativo de agregação, por falta de fundamentação legal.

DA NULIDADE DA AGREGAÇÃO, POR AUSÊNCIA DE DEFESA

A exemplo do pleito anterior, a DPU, ao alegar que não foi oportunizado ao Cap MARCELO BENEDITO qualquer espécie de defesa, não merece melhor sorte nesta arguição.

De início, torna-se necessário lembrar que foi o próprio Oficial quem abriu mão de advogado na fase administrativa porque ele mesmo pretendia fazer sua defesa, como de fato o fez. Tanto assim procedeu, que chegou, inclusive, a arrolar testemunhas. Além dos mais, o legislador não previu a possibilidade de o Oficial ser ouvido, quando ele for submetido a agregação.

Ora, se houve qualquer afronta aos direitos do Justificante na fase administrativa, como sustenta a Defesa, ele deveria ter se insurgido à época do vício e não neste momento processual.

Ademais, conforme já esclarecido anteriormente, após distribuição do feito neste Tribunal, foi aberta vista ao Justificante para que constituísse advogado ou declarasse que não teria condições financeiras nesse sentido. Prova disso é que, atualmente, encontra-se assistido pela Defensoria Pública da União.

Conclui-se, então, que os direitos fundamentais do Cap MARCELO BENEDITO foram e continuam sendo cuidadosamente observados.

Por isso, REJEITO a preliminar suscitada, por falta de amparo legal.

DA NULIDADE DO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO, POR NÃO TER COMPLETADO O PRAZO DE 2 ANOS PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 6.923/81

A Defesa suscita a nulidade do Conselho de Justificação, sob o argumento de que, tão logo ocorrido o afastamento das funções de capelão, o Justificante teve sucessivas licenças médicas, permanecendo nessa situação até a data da Manifestação Judicial defensiva neste Tribunal, não completando, consequentemente, o prazo de dois anos previsto no art. 14 da Lei que regula as atividades dos capelães.

Mais uma vez, não há como atender ao pleito do Órgão Defensivo.

Constam dos autos que o Justificante foi afastado das atividades no meio militar em 11/12/2012 e o Conselho de Justificação foi instaurado em 12/06/2015. Percebe-se, assim, que entre uma data e outra existe um intervalo de quase dois anos e meio. Além do mais, em 12/12/2014 completou-se o período de dois anos exigidos pelo art. 14, parágrafo único, da Lei nº 6.923/81, para afastar o Oficial, conforme demonstra o documento nos autos, remetido pelo Comando da Aeronáutica (fl. 7).

Vale dizer que, quando se autorizou a formação do mencionado Conselho, já havia ultrapassado o período de dois anos, de maneira que não há motivos plausíveis para se anular a Portaria de instauração, tampouco desconstituir o próprio Conselho de Justificação.

Em outras palavras, o procedimento de instauração do Conselho de Justificação em nada interferiu no lapso temporal de dois anos, o qual é requisito indispensável para se decretar o afastamento do Justificante.

O fato de o Justificante ter se submetido a sucessivas licenças médicas, como, de fato, restou comprovado nos autos, não tem o condão, a meu juízo, de interromper ou até mesmo suspender, a fluência do prazo previsto no art. 14 parágrafo único da Lei nº 6.923/81, por se tratar de assuntos totalmente diferentes.

Esse prazo, disposto no art. 14, parágrafo único, da Lei nº 6.923/81, enquadra-se perfeitamente, a meu ver, no art. 798 do CPP comum, o qual prevê que: "Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.".

No caso em exame, torna-se necessário esclarecer que o Presidente do Conselho de Justificação solicitou ao Comando da Aeronáutica que fossem interrompidos os prazos para a conclusão dos trabalhos, haja vista que o Justificante estava temporariamente impossibilitado de comparecer às sessões do referido Conselho pelo prazo de 90 dias (fl. 77) porque se encontrava em tratamento de saúde (fl. 66).

Atendendo ao pedido, o Comandante da Aeronáutica suspendeu, desde a data da instauração, o prazo para a consecução dos trabalhos do Conselho de Justificação, considerando-se o dia 1º/07/2015, como o início da contagem daquele prazo (fl. 77).

Posteriormente, o Presidente do Conselho solicitou a prorrogação de prazo, tendo em vista a necessidade de novas diligências e demais atos de fundamental importância para a apuração dos fatos imputados ao Justificante (fls. 96/97), no que também foi atendido (fls. 99/100).

Verificou-se, então, que essas interrupções e prorrogações buscaram a conclusão dos trabalhos atinentes ao Conselho de Justificação, seja porque o Justificante estava impossibilitado de comparecer às sessões, seja por causa de diligências que estava, à época, em andamento.

Ressalte-se, ainda, que a paralização desses prazos, igualmente, não afetou o período de agregação do Oficial, pois continuou fluindo normalmente, mesmo quando aquele se encontrava afastado das atividades administrativas, devido aos problemas de saúde.

Certo é que essas interrupções não tem nada a ver com o prazo de afastamento do capelão de suas atividades eclesiásticas no âmbito da OM, que, conforme já foi mencionado, é contínuo e peremptório.

Até porque, quando ocorreram as suspensões, interrupções e prorrogações de prazos solicitadas pelo Presidente do Conselho de Justificação, o prazo de 02 anos previstos no parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81, já havia transcorrido em 12/12/2014.

Por isso, ao contrário do que acredita a Defesa, não há como suspender ou interromper o prazo de 2 anos constantes na Lei nº 6.923/81, por ocasião das sucessivas licenças médicas, haja vista serem situações distintas, com contagem de prazos, igualmente, distintos.

Ou seja, uma coisa é a contagem do prazo de 02 anos, que se refere ao afastamento do capelão de suas atividades religiosas. Outra coisa, são os prazos para a conclusão dos trabalhos do Conselho de Justificação, onde, conforme a lei pertinente, a presença do Justificante, além de ser obrigatória, é condição para que prossiga os trabalhos do Conselho.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de nulidade do Conselho de Justificação, sob a tese de carência do prazo de 2 (dois) anos, por absoluta falta de amparo legal.

DA FALTA DE DEFESA TÉCNICA PARA O JUSTIFICANTE, POR AUSÊNCIA DE ADVOGADO OU DEFENSOR PÚBLICO

Com relação a essa matéria, a Defesa teceu longos argumentos, citou passagens de alguns doutrinadores, invocou o art da CF/88, socorreu-se no art. 9º da Lei que regulamenta o Conselho de Justificação, art. da Declaração Universal dos Direitos Humanos e art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica, além de ter mencionado vários princípios, tudo para sustentar a tese de que não foi garantido ao Cap MARCELO BENEDITO o direito a ampla defesa e que a presença de advogado nos processos administrativos é essencial.

Entretanto, não restou claro nos autos o que pretende o Órgão Defensivo com tais alegações, tendo em vista que faltou consignar o principal, qual seja, o pedido, que é fundamental para a concessão jurisdicional da questão.

Analisando o contexto, presume-se que a Defesa esteja pleiteando nulidade.

Mas, mesmo que essa seja a pretensão defensiva, seria nulidade de que? De todo o feito? Só do interrogatório? Só do relatório? Enfim, fica difícil para este Tribunal deliberar sobre o tema porque não se sabe, ao certo, o que a Defesa busca impugnar com esses argumentos, prejudicando, consequentemente, a análise da matéria.

Ademais, independente do que se almeja nesse particular, torna-se imperioso deixar claro que não procede a tese de que não foi garantido ao Cap MARCELO BENEDITO o direito à ampla defesa.

Basta dizer que o referido Oficial esteve presente nas sessões do Conselho, tomou conhecimento da acusação a ele imputada, recebeu o Libelo Acusatório em momento oportuno, foi-lhe facultado juntar documentos e arrolar testemunhas, o que efetivamente o fez, não havendo, portanto, qualquer prejuízo instransponível e em condições de manchar a defesa do ora Justificante.

E mais, quando lhe foi perguntado se desejava constituir advogado, frise-se, mais uma vez, que aquele Oficial foi taxativo ao abdicar da defesa técnica e mais claro, ainda, ao afirmar que desejava fazer a sua própria defesa, com de fato o fez.

Dessa forma, "cai por terra" todas as pretensões do Órgão Defensivo nesse aspecto, primeiro, por estar a matéria prejudicada por falta de pedido, eis que não restou claro o que pretende a Defesa com tais argumentos e, segundo, por não ser verdade que os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa foram maculados, quando restou demonstrado nos autos, à exaustão, justamente o contrário.

Diante das razões apresentadas, REJEITO a preliminar suscitada.

DA ILEGALIDADE/ILEGITIMIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO STM SEM REPRESENTAÇÃO DA AGU

A DPU argui nulidade do Conselho de Justificação, sustentando a tese de que a remessa ao STM deveria ser precedida de representação da AGU.

Novamente, não há como concordar com a pretensão da Defesa.

Todo o procedimento atinente à remessa dos autos realizado pelo Comandante da Aeronáutica a este Tribunal foi feito observando o rito e a legislação própria, ou seja, a Lei nº 5.836/72 (que dispõe sobre o Conselho de Justificação) e a Lei nº 6.880/72 (que trata do Estatuto dos Militares), senão vejamos.

O art 13, inciso V, alínea a, da Lei que regula o rito do Conselho de Justificação, determina, expressamente, que o Ministro Militar encaminhe a este Tribunal os autos do referido Conselho, quando o Oficial for considerado culpado, com base nos incisos I e III do Art. 2º da supracitada Legislação, como o fez no caso em análise o Comandante da Aeronáutica.

A propósito, vejamos o que dispõe a Lei nº 5.836/72, no Art. 2º, inciso III:

"É submetido a Conselho de Justificação" ex officio "o Oficial das Forças que for afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares por se tornar incompatível com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes, salvo se o afastamento é decorrência de fatos que motivem sua submissão a processo.".

O envio do Conselho de Justificação pelo Comandante da Aeronáutica a esta Egrégia Corte também encontra respaldo no art. 48, § 2º, da Lei nº 6.880/80, que prevê:

"Art. 48. O oficial presumivelmente incapaz de permanecer como militar da ativa será, na forma da legislação específica, submetido a Conselho de Justificação.

§ 2º Compete ao Superior Tribunal Militar, em tempo de paz, (...) julgar, em instância única, os processos oriundos dos Conselhos de Justificação, nos casos previstos em lei específica (Lei nº 5.836/72).". (Grifo nosso). Ademais, se o legislador quisesse que a remessa dos autos pelo Comandante da Força a esta Corte Castrense só pudesse acontecer por meio da AGU, nos termos da legislação processual civil, assim teria previsto. No entanto, pelo que consta, não há qualquer previsão nesse sentido na Lei que trata do Conselho de Justificação, que, inclusive, até onde se sabe, foi recepcionada pela Constituição Federal em vigor.

Aliás, o próprio art. 282, mencionado pela defesa, do novo Código de Processo Civil, no seu § 1º, determina que "O ato (praticado) não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte".

Foi exatamente o que aconteceu nos autos, tendo vista que, conforme já demonstrado, não houve qualquer prejuízo irreparável para a defesa do Cap MARECELO BENEDITO, primeiro porque o presente Conselho de Justificação foi remetido a este Tribunal por meio de Ofício (fl. 119) e não via Despacho, como alega a Defesa. E, segundo, mesmo que o feito tivesse subido até este Tribunal por meio de Despacho, ainda assim, nem de longe teria o condão de macular o andamento processual seja no âmbito da caserna, tampouco na esfera da Justiça Militar.

Por essa razão, considerando a constitucionalidade da Lei nº 5.839/72 - vide julgado do STF: RO em MS nº 32.645/DF, Min RICARDO LEWANDOWSKI, julg em 22/04/2014 - e a natureza administrativa do Conselho de Justificação, REJEITO a preliminar de nulidade, por ocasião da remessa dos autos a esta Egrégia Corte, sem representação da AGU, por falta de amparo legal.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO EM SESSÃO SECRETAINCONSTITUCIONALIDADE DO ART 9º, § 1º, E ART 12 DA LEI Nº 5.836/1972.

A Defensoria Pública da União argui a nulidade de todos os atos da sessão secreta de deliberação do Conselho de Justificação, por afrontar os princípios constitucionais da publicidade, da ampla defesa, do contraditório, bem como por ofender a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A exemplo das outras teses defensivas, esta também não merece prosperar.

Insta salientar que não houve, a meu entender, qualquer julgamento secreto como acredita a Defesa, tendo em vista que a competência para julgar o Conselho de Justificação é - segundo o STF e a Lei de Organização da Justiça Militar (LOJM) - desta Egrégia Corte de Justiça.

Aliás, o art. , inciso II, alínea f, da Lei nº 8.457/92, que regulamenta a LOJM, prevê que:

"Compete ao Superior Tribunal Militar:

(...)

II - julgar:

(...)

f) os feitos originários dos Conselhos de Justificação;".

Nesse mesmo sentido, o Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80, art. 48, § 2º) e, obviamente, a própria legislação que regula o rito do Conselho de Justificação (Lei nº 5.836/72, arts. 1º, 2º, 13, inciso V e 14) também deixam claro que o STM é a Corte competente para julgar a espécie.

Além do mais, com base no entendimento dos Tribunais, tanto as garantias, quanto os direitos fundamentais não são absolutos, devendo ser relativizados, conforme o contexto fático.

O STF, em Decisão monocrática do Min DIAS TOFFOLI, ao deliberar sobre a relativização dos direitos, decidiu que:

"a valoração do núcleo fundamental somente pode ser delineada de acordo com o exame do caso concreto, a ser feito à luz do princípio da proporcionalidade. Imperativo da convivência harmônica entre os diversos direitos fundamentais impõe, na solução dos conflitos entre os mesmos, a relativização de cada um (desses direitos), na utilização do método da ponderação de bens. A própria Constituição Federal, (art. 220, p. 1º) estabelece limitações à liberdade de expressão e de comunicação, ao mandar observar o disposto nos incisos IV, V, XIII e XIV, do art. (...)". Grifo nosso. ( RE nº 638.360/RJ, Julg em 10/12/2015).

Na mesma toada, o STJ assim se manifestou:

"Os direitos e (as) garantias fundamentais, por possuírem característica essencial no Estado Democrático, não podem servir de esteio para impunidade de condutas ilícitas.". ( HC nº 97.336/RJ, Min Arnaldo Esteves Lima, julg em 15/06/2010). (Grifo nosso).

Como visto, não vejo a necessidade, ao contrário do que acredita a defesa, de se declarar a revogação dos art 9º, § 1º, e art 12 da Lei nº 5.836/72, que trata do Conselho de Justificação, tampouco anular qualquer

procedimento no presente feito.

Até porque, esse Tribunal também tem rechaçado essa tese de inconstitucionalidade do art. 9º, § 1º e art. 12, ambos da Lei que dispõe sobre o Conselho de Justificação, quando julgou por exemplo o CJ nº 4-98.2010, Min Ten Brig Ar JOSÉ AMÉRICO DOS SANTOS, julg em 11/09/2014 e CJ nº 26-83.2015, Min Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE SOUZA, julg em 5/11/2015. Nesses julgamentos e, em outros tantos, essa Corte de Justiça decidiu que a mencionada legislação foi recepcionada pela Constituição Federal.

Entendeu ainda esta Egrégia Corte - ao julgar, por exemplo, o já mencionado CJ nº 26-83.2015, Min Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE SOUSA - que a "sessão reservada visa deliberar sobre o relatório a ser redigido, não possuindo natureza decisória, tendo cunho meramente opinativo, cujo objetivo é subsidiar a decisão do Comandante da Força.".

Ademais, não se deve olvidar que o caso em questão se trata de processo especial, previsto em legislação própria, com rito diferenciado, que foge dos trâmites convencionais do procedimento ordinário. Ou seja, tratase de Oficial de carreira, do quadro de servidores das Forças Armadas, que é julgado por seus próprios colegas de farda, todos igualmente Oficiais militares.

Por isso que, a meu juízo, o legislador exigiu, nesse caso específico, a presença do Oficial em todas as sessões do Conselho de Justificação, menos quando este for deliberar sobre o relatório a ser redigido, justamente para conceder maior tranquilidade e isenção aos integrantes do mencionado Conselho.

O legislador assim entendeu, exatamente para evitar constrangimentos, intimidações e eventuais situações vexatórias do Justificante perante seus pares, ou vice-versa, no momento de formalizar o relatório sobre tudo que foi apurado, discutido e decidido, publicamente, durante todo o rito estabelecido na lei do Conselho de Justificação, na presença obrigatória do referido Oficial.

Inclusive, o próprio Justificante reclamou, em sua defesa escrita, que seu afastamento das funções na caserna lhe trouxe constrangimentos.

O fato é que não há espaço para inovar no processo, quando o Conselho de Justificação se reunir para confeccionar o relatório, porque, aí sim, haveria surpresa para o Justificante, ensejando, certamente, a nulidade da sessão.

No entanto, não foi isso que se verificou no caso "in tela". Pelo contrário, analisando os autos, percebe-se que Oficial tomou conhecimento de todos os atos processuais, tanto que, quando não pode comparecer às sessões do Conselho de Justificação, por questões de ordem médicas, o presidente pediu para suspender os trabalhos, de maneira que não houve surpresas ou prejuízos para o Justificante em nenhum momento do processo.

Portanto, considerando a constitucionalidade da Lei nº 5.839/72 e que os membros do Conselho de Justificação apenas cumpriu o rito estabelecido naquela lei específica, REJEITO a preliminar em questão.

Finalmente, sobre o direito de o justificante ser ouvido perante este tribunal e sobre o injusto motivo para a demissão do referido oficial, igualmente pleiteados pela DPU, esclareço que tais assuntos serão enfrentados, mais adiante, quando da análise de mérito, estando prejudicadas o exame dessas matérias neste instante processual.

Com relação à manifestação em Parecer da PGJM, por meio do Vice-Procurador-Geral, Dr. ROBERTO COUTINHO, no que tange à prescrição, cabe esclarecer que, em casos como o do presente feito, este Tribunal vem entendendo que a prescrição estabelecida no art. 18 da Lei nº 5.836/72, deve ser mensurada entre a data do conhecimento dos fatos, marco inicial de contagem, que no caso dos autos se deu no dia 11/12/2012, e a data da instauração do Conselho de Justificação, que "in tela" ocorreu no dia 12/06/2015.

Foi nesse sentido que esta Egrégia Corte se posicionou quando assim julgou: "A prescrição de 6 (seis) anos, prevista no art. 18, caput, da Lei nº 5.836/72, restringe-se a atos administrativos." (MS nº 200-92.2015, Min Gen Ex FERNANDO SÉRGIO GALVÃO, julg em 19/11/2015). (Grifo nosso).

Entendeu ainda este Tribunal, em outra oportunidade, que "A análise dos dispositivos da Lei nº 5.836/72 revela que a (...) (REFERIDA LEGISLAÇÃO) atribuiu ao Estado/Administração Militar o prazo de seis anos para a instauração do Conselho de Justificação, contados da data em que ocorreram os fatos que deram origem à sua abertura, sob pena de ver fluir o lapso prescricional. (...). Portanto, não ultrapassado o prazo de seis anos entre a data da (...) conduta irregular descrita pelo Libelo e a data de instauração do Conselho de Justificação, não há que se falar no reconhecimento do lapso prescricional descrito no art. 18 do citado Diploma legal.". (CJ nº 193-42.2011, Min Ten Brig Ar CLEONILSON NICÁCIO SILVA, julg em 8/10/2013). (Grifo nosso).

Sendo assim, considerando que o marco inicial para a prescrição é a data da ciência do fato pelo Ordinariado Militar do Brasil e não do dia de nascimento do filho ou do dia da "conjunção carnal consensual", como sustentou a PGJM, no presente feito, e que o art. 18 da Lei nº 5.836/72, dispõe que a prescrição ocorrerá em 6 anos, observa-se que no caso concreto não ocorreu o lapso prescricional no intervalo de tempo entre os dias 11/12/2012 (dia da ciência do fato) e 12/06/2015 (instauração do Conselho de Justificação).

Portanto, como se observou, a prescrição está longe de ocorrer no caso dos autos, razão pela qual, essa tese deve ser rejeitada.

Por derradeiro, e não menos importante, torna-se necessário ressaltar a competência do Superior Tribunal Militar para julgar o presente Conselho de Justificação.

A meu Juízo, uma vez chamado a se manifestar, este Tribunal passa a ser competente para julgar o feito porque, primeiro, a competência está descrita no art. 6º, inciso II, alínea f, da Lei de Organização da Justiça Militar (Lei nº 8.457/92).

Segundo, porque, ainda que indiretamente, essa competência pode ser observada em vários artigos da Lei nº 5.836/72, que regula o Conselho de Justificação. Basta verificar o § 2º do art. da referida Legislação, que autoriza o Justificante a produzir provas permitidas no CPPM e a alínea a do inciso V do art. 13 daquele Diploma Legal, que manda o Comandante Militar encaminhar o Conselho de Justificação a esta Corte de Justiça se a razão pela qual o Oficial for julgado culpado estiver previsto nos itens I, III e V do art. 2º, do mesmo Diploma Legal.

Foi o que aconteceu no caso dos autos, haja vista que o Cap MARCELO BENEDITO foi considerado culpado, por estar incompatível com o cargo que exercia, enquadrando-se, portanto, na forma do inciso III, do art. 2º, da Lei nº 5.836/72, do Conselho de Justificação.

Terceiro, conforme dispõe o art. 13 da Lei do Conselho de Justificação, o Comandante da Força, ao receber os autos, tem várias alternativas e, dependendo do contexto fático ele poderá: I) arquivar o processo, se considerar o Oficial justificado, não foi o caso dos autos; II) aplicar pena disciplinar, não é caso dos autos; III) transferi-lo para a reserva remunerada, se o Oficial for considerado não habilitado para o acesso em caráter definitivo, também não se aplica ao presente feito; IV) encaminhar o processo ao Juiz-Auditor, se considerar crime a conduta do Oficial, igualmente não é o caso "in tela" e V) remeter o feito a esta Egrégia Corte, se a culpabilidade for pautada nos itens I, III e V do art. 2º da Lei nº 5.836/72. É exatamente o caso dos autos, basta verificar o relatório encaminhado pelo Comandante da Aeronáutica (fl. 114).

Importante lembrar, ainda, que o Comandante Militar somente poderá encaminhar o Conselho de Justificação para este Tribunal, se a razão pela qual o Oficial foi considerado culpado estiver prevista nos incisos I, III e V do art. 2º da Lei que regula o Conselho de Justificação.

Vale dizer então que, a considerar o referido artigo, o Comandante não tem a faculdade, mas a obrigação de encaminhar o Conselho de Justificação a esta Corte de Justiça, quando o Oficial for enquadrado, como no caso dos autos, nos incisos I, III e V do art. 2º, da Lei nº 5.836/72, porque assim determina essa legislação específica, que trata a matéria.

Quarto, a Lei nº 6.923/81, que dispõe sobre o serviço de assistência religiosa nas Forças Armadas, prevê no art. 12 que os capelães terão as obrigações, os deveres, os direitos e as prerrogativas regulados pelo Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/72), no que couber.

O Estatuto dos Militares, por sua vez, prevê no art. 48, § 2º, que compete ao STM, em tempo de paz, julgar, em instância única, os processos oriundos dos Conselhos de Justificação, nos casos previstos em lei específica.

Essa Lei específica, a que se refere o Estatuto dos Militares, é a Lei nº 5.836/72 que, no art. 14, deixa claro que compete ao STM julgar os Conselhos de Justificação a ele remetidos pelos Comandantes Militares.

Quinto, foi exatamente nesse sentido que este Tribunal entendeu quando, em caso semelhante, julgou:

"EMENTA. CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO. Libelo Acusatório imputando a Oficial Capelão conduta infringente aos incisos I, alíneas a e b, e III, do art 2º, da Lei nº 5.836/72. Preliminar de exceção de incompetência. Improcedência. (...). Ao Conselho de Justificação e ao STM cabem, sim, julgar a conduta do Oficial Capelão, de acordo com as prescrições contidas nas Leis nºs 6.923/81 (que trata dos capelães), 5.836/72 (que trata do Conselho de Justificação) e 6.880/72 (que trata do Estatuto dos Militares). (...). Diante da procedência das imputações formuladas, considera-se o Justificante culpado de procedimento incorreto no exercício do cargo e de estar incompatível com o exercício das funções de capelão militar, por ter sido suspenso de ordens e incapaz, portanto, de permanecer na ativa. Reformado, ex vi do art 16, inciso II, § 1º, da Lei nº 5.836/72.

Decisão unanime.". (CJ nº 2001.01.000187-6, Min Gen Ex GERMANO ARNOLDI PEDROZO, julg em 07/03/2002). Grifo nosso.

Sexto, ratificando esse posicionamento, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao deliberar sobre o assunto, assim decidiu:

"o órgão competente para julgar o processo (...) denominado Conselho de Justificação (...) é o Superior Tribunal Militar, conforme arts. 13, V, 'a' e 14 da Lei 5.836/72, não havendo previsão legal de recurso contra despacho do Comandante da Aeronáutica que aceita o julgamento do Conselho de Justificação (...) e determina a remessa do processo (...) (A ESTA) Corte Militar, que atua, nessa hipótese, como órgão administrativo.". (Rec. Ord. em MS nº 32.645/DF, Min Ricardo Lewandowski, julg. em 22/04/2014). (Grifo nosso).

Percebe-se, então, com clareza solar, que esta Corte de Justiça Militar tem sido a competente para julgar matérias, por meio do Conselho de Justificação, e, a meu entender, continuará com essa competência até que a legislação pertinente seja modificada ou revogada.

Dessa forma, pelas razões apresentadas, não há como desconsiderar a competência desta Corte Especializada para julgar a espécie.

Feitas tais considerações, passa-se a análise do mérito.

Com relação à tese de se aproveitar o Justificante em outra função, mencionada pelo Vice-Procurador Dr. ROBERTO COUTINHO, com toda "vênia" ao eminente representante da PGJM, entendo não haver qualquer possibilidade no caso dos autos.

Primeiro, por causa dos requisitos específicos, somente exigidos para aqueles que se submetem ao processo seletivo para padre capelão, de maneira que, encaixá-lo em outra função, afrontaria, a meu ver, o princípio da isonomia.

Segundo, porque o ora Justificante assumiria o lugar destinado a um possível profissional de outra área ou, ainda, tiraria a oportunidade de outros eventuais candidatos, legalmente qualificados, para pleitear a mesma função. Por tais considerações, não vejo como reaproveitá-lo em outro setor, por absoluta falta de previsão legal.

Destarte, acerca do tema, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante:

"Perfilando o entendimento sedimentado no colendo STF, a jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que, sob a nova ordem constitucional, o provimento de cargo público depende de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, tendo sido extirpado do ordenamento jurídico a forma de provimento derivado de cargo público. Nesse sentido, não há que se falar mais em provimento de cargo pelo instituto da ascensão, da transformação, da transposição, ou outro similar, quando o servidor mudava de categoria funcional mediante simples seleção ou avaliação interna." (Resp nº 1.155.748 - DF, Min HERMAN BENJAMIN, Julg em 4/5/2010).

Acompanhando o mesmo posicionamento, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL "firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade das modalidades de provimento que propiciem ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público, a cargo que não integra a carreira na qual (FOI) anteriormente investido.". (Agravo no RE nº 853.656/SP, Min ROBERTO BARROSO, Julg em 29/03/2016).

Como se verificou, a jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de que - a transposição, transformação ou ascensão funcional de servidores públicos, de uma categoria para outra, sem prévia aprovação em concurso público de provas e títulos - não se coadunam com a nova ordem constitucional, por se consubstanciarem em modalidades de provimento derivado, vide, por exemplo, RE 827.424, Min Luiz Fux, julg em 14/10/2016.

Essa orientação foi, inclusive, consolidada pela Suprema Corte, na Súmula Vinculante nº 43, que dispõe:

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual (FOI) anteriormente investido.". (Data de Aprovação pelo Plenário, 08/04/2015; Fonte de Publicação, DJe nº 72, de 17/04/2015, p. 1)

Por essas razões, respeitando aos que entendem de forma diferente, entendo que não há como investi-lo em outro cargo ou função pública, a uma, porque a nomeação só poderá ocorrer por meio de provimento originário, mediante prévio concurso público e, a duas, por falta de amparo legal.

A Defesa, por sua vez, tornou a se manifestar nos autos. Desta vez, sustentou que o rito previsto na Lei do Conselho de Justificação fere garantias basilares, tendo em vista que, no caso dos autos, o Justificante deveria ter sido ouvido por esta Corte de Justiça. Ressaltou, ainda, que uma eventual demissão do Justificante

configuraria injustiça, uma vez que não há nada nos autos que desabone a conduta do referido Oficial.

Com relação à oitiva do Justificante perante esta Egrégia Corte, torna-se necessário lembrar que:

Primeiro, a Lei nº 5.836/72 não prevê a possibilidade de nova instrução processual e sim que o Oficial se manifeste nos autos por escrito, na forma do art. 15 daquela legislação, tampouco aquela Lei estabelece a coleta de novo depoimento perante este Tribunal.

Aliás, esta Corte de Justiça, ao julgar caso semelhante decidiu que:

"a oitiva do justificante efetivamente já ocorreu na fase administrativa, portanto, sua audiência, no atual estágio processual, perante esta Corte Castrense, não mais encontra assento na legislação de regência (arts. 15 e 16 da Lei nº 5.836/72).". (CJ nº 26-83.2015, Min Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, julg. em 5/11/2015)

Dessa forma, entendo que não há qualquer vício nos autos, por ausência de oitiva nessa fase judicial, uma vez que não se violou direitos ou garantias de natureza constitucional do Justificante.

Pelo contrário, observou-se nos autos que se cumpriu estritamente o determinado pela legislação atinente ao caso, inclusive, qualificando e interrogando o mencionado Oficial, bem como proporcionando-lhe condições para fazer sua própria defesa, tanto oral como escrita, no que efetivamente foi feita e juntada aos autos (fls. 80/82 e 90/94).

Assim, considerando que já consta à saciedade nos autos a versão do Justificante sobre os fatos, a meu sentir, seria desnecessário ouvi-lo novamente, até por uma questão de economia processual.

Segundo que, a meu ver, o legislador quis preservar a pessoa do Justificante, evitando, como já foi dito, o constrangimento e a exposição do Oficial que, inclusive, reclamou nesse sentido, quando se manifestou nos autos.

Terceiro, o fato de o Justificante ter apresentado a sua defesa por escrito, e não oralmente perante este Tribunal, não macula em nada seus direitos fundamentais porque, a uma, o Justificante já compareceu perante o Conselho de Justificação, oportunidade em que foi qualificado e interrogado e, a duas, porque está se cumprindo tão-somente o que dispõe a Lei nº 5.836/72, que, conforme já afirmado, foi recepcionada pelo Texto Constitucional.

Quarto, o próprio STF vem entendendo que para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido, o STF tem reafirmado que, para a demonstração de prejuízo, "a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta.". ( HC 120.880 MG, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julg em 01/04/2014). Por essas razões, entendo não ser o caso de se colher, novamente, a oitiva do Justificante, por falta de amparo legal.

No que concerne à injustiça de demissão, também alegada pela Defesa, torna-se importante esclarecer que, compulsando a espécie, verificou-se não ter ocorrido o instituto do "bis in idem", sustentado pelo Órgão Defensivo. As punições que o Justificante alega ter sofrido, ocorreram, segundo os autos, em esferas e momentos distintos.

A primeira delas, teria ocorrido perante sua Diocese, antes mesmo de o Oficial ter ingressado no quadro de capelães da Aeronáutica, quando ele reconheceu a paternidade perante os bispos e arcebispos da igreja católica, que, à época, eram seus superiores.

A segunda punição, aí sim, posterior ao ingresso do Justificante nas Forças Armadas, ocorreu quando o Ordinariado Militar tomou conhecimento, por meio de certidões de nascimento, que o referido Oficial era pai de um menino, ocasião em que foi, imediatamente, afastado das funções clericais no âmbito da caserna e, posteriormente, submetido a Conselho de Justificação, no qual foi considerado culpado, por se tornar, obviamente, incompatível com o cargo que exercia.

Por essas razões, entendo que não houve dupla punição pelo mesmo fato, como acredita a Defesa.

Destarte, na esfera da Justiça Militar, procura-se verificar, em casos como esse, por meio do Conselho de Justificação, se o ato praticado pelo Justificante compromete ou afeta diretamente o exercício de suas atribuições no seio da caserna, a ponto de impedir que o religioso continue exercendo a função sacerdotal para, ao final, considerá-lo justificado ou culpado, à luz do art. 2º, incisos I, III e V e art. 16, ambos da Lei nº 5.836/72.

Sabe-se que Justificante iniciou a função de capelão em 14/02/2005, ocasião em que tinha por volta de 31 anos, conforme documento, (fl. 60), e que, portanto, há mais de 11 (onze) anos figura como militar. Ressalte-se

ainda que, segundo os termos da Defesa, (fls. 90/94), quando o Justificante prestou concurso para capelão e ingressou nos quadros de servidores da Aeronáutica, já era pai de um filho, que havia nascido a cerca de dois anos antes, ou seja, no ano de 2003.

Ocorre que o Vaticano, ao tomar conhecimento da paternidade do Padre MARCELO BENEDITO, por meio do Ordinariado Militar do Brasil, entendeu que o religioso afrontou os valores morais pregados pela igreja católica, notadamente, a continência (abstenção de sexo) e o celibato (estado de não casado), conforme documento de (fls. 185/186).

Em decorrência desses fatos, aquela Instituição Religiosa, por meio de sua autoridade máxima, Papa FRANCISCO, decidiu liberar o ora Justificante de todas as obrigações clericais, exatamente por entender, em síntese, que a conduta do Justificante foi de encontro ao juramento por ele feito no início do sacerdócio, não tendo mais, consequentemente, condições de continuar atuando na função de sacerdote.

Dessa forma, a meu juízo, ao ser liberado de suas obrigações religiosas pelo Papa, faltou-lhe condições objetivas essenciais para prosseguir na função de capelão, tornando-se, consequentemente, incompatível com o referido cargo, na forma do art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836/72.

Ora, se a Administração Militar o afastou das atividades atinentes ao cargo de natureza religiosa e, posteriormente, se o Vaticano o excluiu de seus quadros de sacerdotes, após pedido do próprio Justificante, dúvidas não há de que o Oficial perdeu a condição de seguir exercendo as funções de capelão, ao ser excluído pelo Papa, faltando-lhe, dessa forma, os requisitos mínimos e indispensáveis para continuar na carreira militar que abraçou e, pela qual, prometeu obediência.

Afinal de contas, o Justificante tinha ciência de que, ao se dedicar a vida religiosa, teria que abdicar dos prazeres mundanos e, conforme ressaltou o Arcebispo Don Fernando na palestra que proferiu neste Tribunal, levar uma vida simples, voltada para os objetivos da igreja católica, dentro e fora do meio militar.

Em outras palavras, se não poderá exercer o ofício do sacerdócio, à luz dos mandamentos da igreja católica, consequentemente, por óbvio, não poderá desempenhar as atribuições de capelão militar, haja vista que, antes de iniciar o exercício desta atividade religiosa no seio da caserna, o candidato a capelania precisa, necessariamente, estar exercendo as funções de padre, junto à sociedade civil por, pelo menos, três anos, segundo, ainda, esclareceu aquele Arcebispo.

É dizer que, o exercício do sacerdócio é requisito necessário para ingressar no quadro de capelão, sugerindo que aquele fato está diretamente ligado a este.

Ademais, ao ter completado os dois anos de afastamento das atribuições militares, a Aeronáutica poderia ter demitido o Justificante, de ofício, na esfera administrativa, como manda o art. 14, parágrafo único, da Lei nº 6.923/81, ingressando-o na reserva não remunerada, sem oportunizar-lhe, dentre outras coisas, o direito de defesa, mas não o demitiu.

A meu juízo - sem pretender discutir a questão da inconstitucionalidade do referido parágrafo, até porque, trata-se de Lei publicada em 1981, portanto em época anterior à vigência da CF/88 - agiu com acerto o Comando daquela Força, pois, se tivesse o excluído sumariamente, como determina o art. 14 daquela legislação, aí sim, teria afrontado os direitos fundamentais do Justificante, principalmente, o direito de ver reconhecido todo o período que trabalhou para a Aeronáutica.

Contudo, em vez de demiti-lo, a Força Militar em questão preferiu submetê-lo ao rito do Conselho de Justificação, nos termos da Lei nº 5.836/72, por considerar ser mais vantajoso para o mencionado Oficial.

Certo é que, durante os procedimentos do Conselho de Justificação no âmbito da Administração Militar, juntouse aos autos certidões dando conta das promoções, da dedicação, da eficiência e da competência do Cap MARCELO BENEDITO, (fls. 36/48). Observou-se, também, que o Oficial foi qualificado e interrogado, fls. 80/81, arrolou testemunha de Defesa, (fls. 87/88), apresentou defesa escrita, (fls. 90/94).

Por fim, verificou-se que ele foi considerado culpado e o Relatório, redigido pelos membros do Conselho de Justificação, encaminhado a este Tribunal, conforme já mencionado, (fls. 105/114).

Sendo assim, cabe a esta Corte de Justiça Militar considerar o Oficial justificado das acusações ou, à luz da Legislação que dispõe sobre o Conselho de Justificação, declará-lo indigno do oficialato, determinando a perda do posto e patente ou, ainda, determinar a sua reforma, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, nos termos do art. 16 da Lei nº 5.836/72.

Com relação a considerá-lo justificado, entendo não ser o caso, uma vez que o Cap MARCELO BENEDITO tornou-se incompatível de exercer as funções de capelão, nos termos do inciso III do art. 2º da Lei nº 5.836/72,

conforme decreto de afastamento (fl. 63). Tal afastamento foi, mais adiante, confirmado pelo Conselho de Justificação, na forma do relatório de (fls. 105/114).

Posteriormente, quando foi excluído do quadro de padres da igreja católica pelo Papa FRANCISCO, em 18/02/2016, (fl. 227), além de se tornar incompatível com o referido cargo militar, passou a não ter também, com a sua exclusão pelo Vaticano, a condição objetiva essencial para continuar exercendo as funções sacerdotais no seio da caserna.

Dessa forma, não há como considerar justificado o referido Oficial, uma vez que, pelo fato de não ser mais sacerdote, deixou de atender os requisitos mínimos para prosseguir exercendo as atribuições do cargo de capelão, conforme já relatado, em decorrência de sua privação permanente do Ministério Sagrado.

Quanto à declaração de indignidade para o oficialato, com a consequente perda do posto e da patente, também não deve ser aplicado no caso em exame, tendo em vista que a conduta do Justificante está longe de configurar a prática de qualquer infração penal, não havendo possibilidade, consequentemente, de enquadrá-lo em nenhum crime elencado no art. 100 do CPM.

A meu sentir, ao se declarar o militar indigno para o oficialato, além deste ter incorrido em crime, que não é o caso, torna-se necessário, também, analisar o contexto fático, sob o prisma da ética militar, relacionados ao sentimento do dever militar, à honra pessoal, o pundonor militar e ao decoro da classe, a fim de que se possa formar os requisitos indispensáveis e suficientes para considerar o Oficial indigno para o oficialato. Ou seja, deve-se considerar um Oficial indigno para a função que exerce pelo "conjunto da obra" e não, por ter maculado um ou outro requisito ético-militar, num fato isolado, ocorrido em sua vida pessoal, antes de ingressar nas Forças Armadas, como é o caso em exame.

Certo é que restou comprovado que Cap MARCELO BENEDITO teve uma vida pública impecável, notadamente no seio da caserna, embora tenha cometido um único erro, no âmbito de sua vida privada. Aliás, esse erro -que o próprio justificante o chamou de "ato de pecado" - já lhe custou muito caro, tendo em vista que, por causa dele, foi afastado do cargo de capelão pelo Ordinariado Militar e, posteriormente, excluído do ofício de sacerdote pelo Vaticano.

Ademais, é digno de nota lembrar mais uma vez que, segundo os autos, o Justificante, enquanto esteve a frente de seu cargo, cumpriu com todas as suas obrigações a contento, com retidão, desenvoltura e competência.

Somem-se a isso, os elogios, as condecorações, as promoções e os cargos de chefia a ele confiados, além da indicação para fazer um curso na Espanha, que foi autorizado pelo Comandante da Aeronáutica.

Assim, levando-se em consideração sua excelente ficha profissional, compreendi que o Justificante não tem o perfil de quem fere ou compromete, de forma dolosa e contumaz, os princípios da ética militar, tampouco de quem preenche os requisitos exigidos para declará-lo indigno de seu posto.

Dessa forma, considerando os depoimentos favoráveis, os elogios e a ficha funcional do Cap MARCELO BENEDITO, não há como declarar este militar indigno para o oficialato, por não ter cometido crime e porque o ato, por ele praticado, ocorreu antes de seu ingresso nos quadros da Aeronáutica, conforme se verificou nos autos.

Portanto, se o Justificante maculou a ética militar com sua conduta, o fez tão-somente no que se refere a sua honra pessoal, não sendo suficiente, a meu sentir, para comprometer ou ferir o pundonor militar e o decoro da classe, haja vista que foi um caso isolado, praticado na esfera de sua vida pessoal e não quando exercia suas atividades clericais no seio da caserna ou em local sujeito à Administração Militar.

Por outro lado, considerando as circunstâncias em que se deu o fato, os assentamentos funcionais amplamente favoráveis e, sobretudo, o período em que efetivamente esteve a serviço da Aeronáutica, entendo que o mencionado Oficial deve ser reformado, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

Dessa forma, não seria justo, tampouco razoável, se o ora Justificante fosse demitido "ex officio" e transferido para a reserva não remunerada, nos termos do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81, que regula as atividades dos capelães militares, como pretendiam o Ordinariado Militar e alguns Setores da Força Aérea, sem ter reconhecido, ao menos, os direitos referentes ao período em que o Oficial esteve a disposição da mencionada Força Militar.

Além do mais, torna-se necessário lembrar que Administração Castrense optou pela nomeação do presente Conselho de Justificação, primeiro para garantir ao Oficial o direito ao contraditório e a ampla defesa e, segundo, justamente por entender que a demissão sumária, no caso em exame, na forma do parágrafo único

do art. 14 da Lei nº 6.923/81, seria extremamente severa e desproporcional, conforme relatório de, (fls. 105/114).

Portanto, em que pese não haver qualquer mácula na ficha profissional do Justificante, a meu juízo, não há como sustentar sua permanência na ativa, em decorrência do impedimento de exercer as funções do cargo de Capelão Militar Católico e, pior ainda, em razão da impossibilidade de ser transferido para qualquer outra função administrativa, por falta de amparo legal, tendo em vista que prestou concurso para um cargo único, com requisitos bem específicos, conforme já explanado.

Assim, como não é o caso de considerar o Oficial justificado, tampouco de declará-lo indigno para o oficialato, com a consequente perda do posto e da patente, ou, ainda, de demiti-lo, "ex officio", como determina o parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81, pelas razões anteriormente expostas e, levando-se, ainda, em consideração que a motivação do afastamento das funções do Justificante ocorrera antes do vínculo militar e que o Cap MARCELO BENEDITO, comprovadamente, serviu às Fileiras da Aeronáutica por cerca de doze anos, entendo que o caso ora em análise será melhor delineado, se aquele Oficial for enquadrado no dispositivo que trata da reforma proporcional ao tempo de serviço, à luz da Lei nº 5.836/72, como, aliás, este Tribunal tem decidido em casos semelhantes, a exemplo de quando julgou o CJ nº 2001.01.000187-6/DF, Min Gen Ex GERMANO ARNOLDI PEDROZO, julg em 07/03/2002 e CJ nº 163-9, Min Alte Esq CARLOS EDUARDO CEZAR DE ANDRADE, julg em 08/06/1995.

Diante do exposto, julga-se o Cap Aer MARCELO BENEDITO DA SILVA NÃO JUSTIFICADO, por estar incompatível com o exercício das funções de Capelão Militar, em decorrência de ter sido afastado, em definitivo, da Ordem Religiosa pelo Vaticano, faltando-lhe, consequentemente, a condição essencial para permanecer na ativa, na forma inciso III, do art. 2º, da Lei nº 5.836/72, determinando-se, portanto, a sua reforma nos termos do art. 16, inciso II e § 1º, do mesmo Diploma Legal.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO Nº 185-26.2015.7.00.0000

RELATOR : ODILSON SAMPAIO BENZI

REVISOR : JOSÉ COÊLHO FERREIRA

REQUERIDO : MARCELO BENEDITO DA SILVA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

VOTO VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, divergi da corrente majoritária, no que fui acompanhado pela Excelentíssima Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, quanto à nona preliminar defensiva, de nulidade da deliberação do Conselho de Justificação em sessão secreta (inconstitucionalidade do art. 9º, § 1º, e art. 12 da Lei nº 5836, de 5 de dezembro de 1972), uma vez que a acolhia para declarar a nulidade do procedimento a partir do julgamento secreto, na parte referente à sessão secreta, da Lei nº 5.836/72, pelas razões que passo a expor.

2. A Defensoria Pública da União suscitou ofensa à Constituição Federal em face da deliberação do Conselho de Justificação em sessão secreta, por infringência as garantias constitucionais esculpidas no artigo , a exemplo do inciso LV (ampla defesa e contraditório) e do inciso LX (publicidade dos atos processuais), argumentando que no atual estágio da democracia, se garante ao cidadão o conhecimento da acusação e do julgamento.

3. A meu sentir, assistia razão ao justificante.

4. Verifica-se da Ata acostada à fl. 104, que somente os membros do Conselho de Justificação estavam presentes na reunião datada de 14/08/2015 que deliberou sobre o relatório.

5. Com efeito, em outras oportunidades já me posicionei sobre a matéria, suscitando, inclusive, a preliminar de nulidade de ofício, por entender que a deliberação em sessão secreta acarreta cerceamento de defesa, tendo como consectário lógico o reconhecimento da não recepção do art. 9º, § 1º e do art. 12, ambos da Lei nº 5.836, de 5 de dezembro de 1972, pela Constituição Federal.

6. Os artigos retromencionados, por serem disposições infraconstitucionais inseridos em diploma legal, que foi editado antes da Constituição Federal em vigor, devem ser discutidos quanto às respectivas vigências e aplicações na esfera do instituto da revogação ou não recepção de norma.

7. Dessa forma, subsistindo a realização da sessão secreta em que o Conselho de Justificação deliberou sobre o relatório do procedimento, sem a presença do principal interessado, evidencia a um claro cerceamento de defesa, uma vez que foi escudada em dispositivos legais já revogados pelo nosso Ordenamento Jurídico vigente. Aliás, a presente pendência envolve a interpretação dos seguintes artigos da Lei nº 5.836/1972, in verbis:

"Art. 9º Ao justificante é assegurada ampla defesa , tendo ele após o

interrogatório, prazo de 5 (cinco) dias para oferecer suas razões por escrito, devendo o

Conselho de Justificação fornecer-lhe o libelo acusatório, onde se contenham com

minúcias o relato dos fatos e a descrição dos atos que lhe são imputados.

§ 1º O justificante deve estar presente a todas as sessões do Conselho de

Justificação, exceto à sessão secreta de deliberação do relatório."

(...)

"Art. 12. Realizadas todas as diligências, o Conselho de Justificação passa a

deliberar , em sessão secreta , sobre o relatório a ser redigido.

(...).

§ 2º A deliberação do Conselho de Justificação é tomada por maioria de votos de seus

membros.

(...).

§ 4º Elaborado o relatório, com um termo de encerramento, o Conselho de

Justificação remete o processo ao Ministro Militar respectivo , através da

autoridade nomeante, se for ocaso."

"Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Justificação, o Ministro

Militar, dentro do prazo de 20 (vinte) dias, aceitando ou não seu julgamento e,

neste último caso, justificando os motivos de seu despacho, determina :

(...);

V - a remessa do processo ao Superior Tribunal Militar:

a) se a razão pela qual o oficial foi julgado culpado está previsto nos itens I, III e V do

artigo 2º;"

(...).

Parágrafo único. O despacho que julgou procedente a justificação deve ser publicado

oficialmente e transcrito nos assentamentos do oficial, se este é ativa.

"Art. 17. Aplicam-se a esta lei, subsidiariamente, as normas do Código de

Processo Penal Militar ." (os grifos não são do original).

8. A primeira compreensão, acerca da interpretação dos transcritos dispositivos, é a de que o legislador pretendeu cindir, em dois momentos, a atuação do Conselho de Justificação no julgamento do feito. Isso se considerarmos que a norma não possui termos inúteis, pois o caput do art. 12 da citada Lei dispõe que haverá uma sessão secreta para deliberação sobre o relatório, o qual será redigido em outra oportunidade.

9. Assim, fica claro que, num primeiro momento, o Conselho se reunirá assentando as razões jurídicas que formaram a sua convicção. Em seguida, reserva-se o momento para a redação do relatório, configurando-se numa autêntica Decisão colegiada.

10. A partir disso, fica evidente que o legislador, por ocasião do julgamento do feito, pretendeu, sim, excluir a presença tanto do justificante, como da sua defesa técnica, visto que o § 1º do art. do referido diploma legal veda justamente a sua participação nessa sessão secreta, violando, indubitavelmente, o princípio da ampla defesa insculpido na Constituição Federal.

11. A segunda compreensão, por sua vez, diz respeito à natureza jurídica do relatório elaborado pelo Conselho de Justificação. Questiona-se: é ele mero relatório opinativo ou realmente, por ficção legal, produz os mesmos efeitos de uma autêntica decisão proferida em determinado processo administrativo de caráter sancionatório.

12. Ora, o relatório propriamente dito, aquele que não possui carga decisória, deve conter informações circunstanciadas, em relação ao desenvolvimento do feito, e uma proposta opinativa para posterior análise da autoridade administrativa investido do poder decisório. Um relatório que desborda dessa orientação, fatalmente será impugnado pelo administrado que se sentir prejudicado.

13. Todavia, constata-se que o relatório que aqui se trata, fls. 105/114, assumiu a natureza jurídica de uma autêntica decisão sancionatória, basta analisar a sua parte dispositiva para se concluir que o colegiado não atuou apenas para opinar sobre a matéria, mas para proferir decisão específica deduzindo o direito a partir do regramento preconizado na Lei nº 5.836/1972. Vejamos o seu teor:

RELATÓRIO (fls. 105/114).

"(...)

RESOLVE O CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO, por unanimidade em

JULGAR o justificante Cap QOCPL MARCELO BENEDITO DA SILVA" CULPADO "de estar

incompatível com as atividades de capelão militar, em decorrência do seu

afastamento, desde o dia 11 dezembro de 2012, do Ministério Sagrado, que significa

privação do uso da Ordem/exercício da atividade religiosa nos espaços e ambientes

reservados aos militares, enquadrando-se no art. 2º, inciso III, da Lei 5.836/72,

determinando que, lavrado o competente termo de encerramento, seja o presente

processo (...)".

14. Vale dizer, não há nas entrelinhas dessa manifestação qualquer conteúdo opinativo. Ao contrário, extrai-se dessa conclusão um provimento administrativo de forte carga decisória, em que pese à manifestação do Comandante da Aeronáutica Ten Brig Ar NIVALDO LUIZ ROSSATO, de acordo com o Despacho de fl. 118, concordar com o relatório do Conselho e considerar o justificante incapaz de permanecer na Força. Na verdade, o referido Despacho não passa de mera remessa dos autos a esta Corte, em observância ao art. 13, inciso V, alínea a, e 14, todos da Lei nº 5.836/1972. Aliás, sobre a estrutura da parte dispositiva de uma decisão, mais uma vez me valho da lição dos ilustres administrativistas SÉRGIO FERRAZ e ADILSON ABREU

DALLARI, na obra citada, pp. 162/163, in litteris:

"(...).

Complexa é, por certo, a operação de elaboração da parte dispositiva da decisão.

Desdobra-se ela nitidamente em dois planos: um de ordem intelectiva, com um cunho

lógico-jurídico, reside na interpretação que faz o julgador, à luz das premissas que

assentou, da interpretação da vontade concreta da lei (i.e., conteúdo da lei transposto

para o contorno da controvérsia, com o fito de compô-la); outro de ordem volitiva, em

que o julgador emite uma declaração de vontade, expedindo uma ordem, em nome do

Estado. Ao fazê-lo, porém, dois notáveis fenômenos se fazem sentir: a) a descoberta

da solução a ser dada alicerça-se não apenas na (s) lei (s) trazida (s) ao debate, mas no

Direito (e, pois, também nos seus princípios e nos seus fins) em vigor (cf., a propósito,

Ganshof van der Meersch, Propos sur le Teste de la Loi et les Principes Généraux de

Droit, 1970); b) doutra parte, o Direito em vigor é aquele que a interpretação judicante

assim o diz (...).

É dizer, vivemos um momento do Direito em que se reconhece à volição do julgador

um papel importante no desenho do perfil do ordenamento jurídico. Procuramos com

isso, por certo, não só fugir das antigas concepções do Direito como emanação da

vontade de Deus, mas também, certamente, até mesmo das historicamente recentes,

pois que datadas do século XIX, ideias de onipotência do legislador. In claris nonfiat

interpretatio é brocardo em franca decadência. Hoje se preza a atuação integrativa do

juiz e se busca, na definição do Direito aplicável, a realização da justiça. Daí, por certo,

a sábia prescrição do art. 20 da Constituição Federal da Alemanha (país marcado

tragicamente pela onipotência legislativa do regime nacional-socialista), segundo o

qual a Corte Constitucional controlará a conformidade das leis e da própria

Constituição à ideia de Direito."

15. Já a terceira compreensão, extraída do próprio texto da lei em comento, refere-se à necessidade da observância pelo Conselho de Justificação das normas do Código de Processo Penal Militar, as quais deveriam ser-lhe aplicadas, subsidiariamente, no presente caso, segundo a dicção do transcrito art. 17 da Lei nº 5.836/1972 ( aplicam-se a esta lei, subsidiariamente, as normas do Código de Processo Penal Militar ).

16. Dessa forma, pela sistemática processual penal militar, nos feitos processados e julgados pelo Conselho Permanente e pelo Conselho Especial de Justiça, a sessão de julgamento deve ser pública, admitindo-se tanto a presença do acusado como a do seu advogado, independentemente de a Sentença ser redigida e publicada no mesmo dia ou no prazo de 8 (oito) dias (art. 443 do CPPM). Isso porque a concepção de julgamento secreto, como ocorreu no presente caso, é totalmente inconcebível em um Estado Democrático de Direito, pois viola a garantia constitucional da ampla defesa.

17. Nessa esteira, não é demasia fazer nova remissão ao precedente do nosso Pretório Excelso, em que aquela Corte assentou que processo administrativo com direito de defesa cerceado é nulo. Esse julgado está assim ementado, in litteris:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA INDIRETA. PROCEDIMENTO PARA

COLOCAÇÃO DE MAGISTRADO EM DISPONIBILIDADE. SESSÃO SECRETA DE

JULGAMENTO. PROIBIÇÃO DA PRESENÇA DO ACUSADO E DE SEU DEFENSOR.

NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

Processo administrativo anulado, pelo Superior Tribunal de Justiça, com base na

interpretação de normas infraconstitucionais. Interpretação esta, que, ademais, é a

que melhor se coaduna com a garantia constitucional da ampla defesa.

Recurso extraordinário não conhecido." ( Recurso Extraordinário nº 195612, Relatora:

Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 14/05/2002, DJ de 14/06/2002).

18. No mesmo sentido, o seguinte excerto do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. DISPONIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA.

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. JULGAMENTOS PÚBLICOS.

1. Configura cerceamento ao direito de defesa assegurado a toda pessoa, proibir a

presença do magistrado ou do seu advogado no recinto da sessão, no momento da

votação, ainda que tenham sido apresentadas as alegações finais, em processo onde e

aplicada pena de disponibilidade.

2. Os julgamentos do Poder Judiciário são públicos e fundamentadas todas as

decisões, sob pena de nulidade, sem vez a votação secreta.

3. Ao acusado ou ao seu defensor, segundo o interesse público o reclamar, não se

pode negar o direito de acompanhar todo o processo, incluída a votação, quando

poderá - exemplo - fiscalizar se os votos foram secretos, se ocorreu alguma

irregularidade, se votou quem não poderia fazê-lo. Enfim, defender-se não como um

curioso, mas como interessado, visando a que o julgamento seja imparcial e sem

vícios, uma vez que a decisão lhe interessa diretamente.

4. Recurso provido parcialmente para declarar a nulidade do julgamento." (RMS

1.932/PR, Rel. Ministro JESUS COSTA LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/1993, DJ

12/04/1993).

19. Tudo isso permite concluir que a redação do relatório pode até ser elaborada reservadamente, mas a sessão de julgamento, onde serão expendidas as razões pelas quais os membros do Conselho de Justificação formaram a sua convicção, por óbvio, será pública e segue a mesma sistemática do Código de Processo Penal Militar, por força do art. 17 da Lei nº 5.836/1972.

20.Deveria, portanto, ser declarado nulo o julgamento secreto certificado na Ata de fl. 114, uma vez que amparado em disposições não recepcionadas pela Carta Constitucional vigente, restando revogados, portanto, os artigos. 9º, § 1º, e 12, da Lei nº 5.836, de 5 de dezembro de 1972.

Por essas razões , votei vencido para acolher a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União, declarando a nulidade do procedimento a partir do julgamento secreto, por cerceamento de defesa, reconhecendo-se a revogação dos arts. 9º, § 1º, e 12, na parte referente à sessão secreta, da Lei nº 5.836, de 5 de dezembro de 1972.

Brasília, 21 de agosto de 2018.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Ministro-Revisor

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO Nº 185-26.2015.7.00.0000/DF

RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI.

REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.

REQUERENTE: COMANDO DA AERONÁUTICA.

REQUERIDO: MARCELO BENEDITO DA SILVA.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

VOTO VISTA

Trata-se de Conselho de Justificação instaurado pela Portaria nº 9, de 12 de junho de 2015, do Comandante da Aeronáutica, no qual figura como Justificante o Capitão Capelão da Aeronáutica MARCELO BENEDITO DA SILVA (fl. 3).

Em Relatório, o Conselho considerou-o culpado e declarou-o incompatível com o cargo ora exercido, em decorrência de seu afastamento, por força do art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836, de 5/12/1972 (fl. 114).

Ao acatar o julgamento do Conselho (fl. 118), o Comandante da Aeronáutica remeteu os autos a esta Corte, na forma dos arts. 13, inciso V, alínea a, e 14 da Lei nº 5.836/72 (fl. 119).

Em Defesa do Capitão Capelão, a Defensoria Pública da União, às fls. 145/166, arguiu diversas preliminares: 1) Nulidade da instauração do Conselho por ausência de motivação do ato administrativo; 2) Nulidade por inexistência do ato administrativo de agregação; 3) Nulidade da agregação por não ter sido oportunizada ao militar qualquer Defesa; 4) Nulidade do Conselho ou sobrestamento do feito em razão da licença médica ter obstado o prazo do art. 14 da Lei nº 6.923/81; 5) Sobrestamento do feito com fulcro no art. 124 do CPPM e no art. 160 do RISTM, com vistas a aguardar a solução do processo canônico; 6) Nulidade por ausência de Defesa técnica na primeira fase do Conselho; 7) Nulidade de todos os atos da Sessão secreta de deliberação do Conselho de Justificação; e 8) Ilegitimidade da remessa dos autos ao STM pelo Comandante da Força sem a representação da AGU.

Requereu, ademais, ao Relator: 9) o direito de o Justificante ser ouvido pelo STM, órgão jurisdicional independente e imparcial, com fundamento no art. 8º, item 1, do Pacto de São José da Costa Rica e no art. 14, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

No mérito, bradou pela injustiça da demissão do Justificante e destacou inexistir gravidade na conduta do Cap MARCELO BENEDITO DA SILVA. Que por ter tido um filho, o militar já fora punido religiosamente por duas vezes: a primeira quando do conhecimento da gravidez, sendo submetido a tratamento em um monastério por 5 (cinco) meses; e a segunda ao ser afastado, após longos anos de exercício de suas funções sacerdotais, por idêntica razão.

Pontuou a vulneração dos direitos e garantias fundamentais do militar, cuja idade não permite encontrar com facilidade outro trabalho ou profissão, essencial à sua sobrevivência e dignidade. Assentou inexistir conduta improba ou desleal que o torne indigno do Oficialato ou incapaz para o serviço militar e que os próprios membros do Conselho, no Relatório, "lamentam" a perda de "um militar de altíssima qualidade".

Outrossim, a Defesa mencionou que o art. 14, parágrafo único, da Lei nº 6.923/81, que deflagrou o Conselho de Justificação, não foi recepcionado pela Carta Política de 1988.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer de fls. 201/209, da lavra do Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar Dr. Roberto Coutinho, pugnou: a) pela declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 14, e seu parágrafo único, da Lei nº 6.923/81; e b) pela justificação do Cap Aer MARCELO BENEDITO DA SILVA à vista da inexistência de imputação.

Sinteticamente aduziu o Órgão Ministerial que mesmo se houvesse fato gerador a justificar um Conselho, estaria prescrito, porquanto o filho do Capelão foi concebido há mais de 13 (treze) anos. Pontuou que o pseudo libelo aponta uma punição de caráter administrativo interna corporis da Igreja Católica, fato que não legitima a submissão do militar ao Conselho de Justificação, por desconfigurar qualquer das hipóteses elencadas no art. 2º da Lei nº 5.836/72.

Manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 14, e seu parágrafo único, da Lei nº 6.923/81, entenda-se revogação, por afronta ao princípio da igualdade e à laicidade do Estado, aduzindo que "inúmeras são as ilegalidades, além da violação de incontáveis princípios constitucionais que somar-se-iam aos que aqui mencionamos, além da prescrição, se fato punível existisse" (fl. 8).

Em Sessão de 10/11/2016 foi o presente feito levado a julgamento, tendo o Tribunal, por unanimidade, conhecido da manifestação da DPU e rejeitado a preliminar defensiva de sobrestamento do feito com fulcro nos arts. 124 do CPPM e 160 do RISTM.

Após a apreciação da preliminar de não cabimento da instauração do Conselho pelo Ministro-Relator Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, pedi vista dos autos para analisar detidamente a inadequação da via eleita para a demissão do ora justificante e proferir meu voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTAURAÇÃO DO CONSELHO

A DPU arguiu preliminar de nulidade da instauração do Conselho por ausência de motivação do ato administrativo.

O Parquet castrense, ao pronunciar-se, refere-se à inicial como um "pseudo libelo", que não legitima a submissão do militar a um Conselho de Justificação, à vista da ausência de configuração de qualquer das hipóteses elencadas no art. 2º da Lei nº 5.836/72.

Embora por fundamentação diversa da suscitada pela Defesa, vislumbro a nulidade do procedimento em razão da inadequação da via eleita para viabilizar a demissão ex officio do ora justificante, posto os incisos do art. 2º da Lei nº 5.836/72 disporem sobre hipóteses taxativas, limitadas às situações previamente valoradas pelo legislador ordinário. In casu, a realidade fática não se subsome a quaisquer incisos do dispositivo legal ensejador da instauração do processo ético em desfavor do militar. Explica-se:

Consoante documento de fl. 60, o Capitão Capelão MARCELO BENEDITO DA SILVA é Praça de 14/2/2005, tendo exercido plenamente o sacerdócio entre os anos de 2005 a 2012.

Em 11 de dezembro de 2012, foi ele afastado temporariamente do exercício sacerdotal, agregado ao respectivo Quadro e adido para o exercício de outras atividades não religiosas, nos termos do art. 14 da Lei nº 6.923/81 (fls. 6, 10 e 63).

Em face de sua permanência por mais de 2 (dois) anos nessa condição, incidiria o disposto no parágrafo único do art. 14 da citada lei - que regula o Serviço de Assistência Religiosa nas Forças Armadas -, cuja consequência seria a demissão ex officio e o ingresso na reserva não remunerada, no posto que ocupa na ativa. Leia-se:

Art. 14. O Capelão Militar que, por ato da autoridade eclesiástica competente, for privado,

ainda que temporariamente , do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa, será agregado ao respectivo Quadro, a contar da data em que o fato chegar ao conhecimento da autoridade militar competente, e ficará adido, para o exercício de outras atividades nãoreligiosas, à organização militar que lhe for designada.

Parágrafo único. Na hipótese da privação definitiva a que se refere este artigo, ou da privação temporária ultrapassar dois anos, consecutivos ou não, será o Capelão Militar demitido ex officio, ingressando na reserva não remunerada, no mesmo posto que possuía na ativa. (grifos nossos).

Em 17/4/2015, o Comandante-Geral do Pessoal, por meio do Ofício 18/DPM/2851, remetido ao Chefe de Gabinete do Comandante da Aeronáutica, solicitou a demissão ex officio do Capelão, devido à privação temporária do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa por mais de 2 (dois) anos, ex vi do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81 (fl. 6).

Devido ao fato de, em oportunidade diversa, a Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando da Força Aérea ter opinado pela necessidade de instauração do Conselho de Justificação, o Chefe de Gabinete solicitou novo parecer daquela Consultoria (fl. 11).

Em resposta (Parecer de 8/5/2015) (fls. 13/23), após citar precedentes do Supremo Tribunal Federal, concluiu a parecerista que os julgados colacionados demonstraram que, em casos análogos, a apuração deu-se por meio de sindicância, garantido ao sindicado o contraditório e a ampla defesa (fl. 20 verso).

No texto, elencou as consequências de cada procedimento e pontuou ser o Conselho moroso e acarretar, por consequência, a manutenção do militar agregado à Força e em sua folha de pagamento por tempo considerável.

Nesse sentido, a despeito de consignar a correção da instauração da sindicância à espécie, a Consultoria Jurídica concluiu que, litteris: "caberá à Administração definir se adota, para o presente caso e os análogos a decisão de submeter o Capelão Militar à sindicância ou ao Conselho de Justificação, tendo em vista os argumentos aqui elencados" (fl. 23 verso).

O Comandante da Aeronáutica, então, pela Portaria nº 9, de 12 de junho de 2015 (fl. 3), determinou a instauração de Conselho, com base no art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836/72, verbis:

Art. 2º É submetido a Conselho de Justificação, a pedido ou "ex officio" o oficial das forças armadas:

[...]

III - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatível com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes, salvo se o afastamento é decorrência de fatos que motivem sua submissão a processo;

Ocorre que, nele, não restou comprovado o afastamento do Justificante nos moldes da Lei nº 6.880/80 ( Estatuto dos Militares), tal como a norma requer. Ao revés, o alheamento de suas funções deu-se sob o pálio de lei especial à qual o militar subordina-se, a saber: o art. 14 da Lei nº 6.923/81, em virtude, tão só, da privação temporária da atividade religiosa. Transcreve-se:

"1. O Conselho de Justificação nomeado pela Portaria nº R-9/GC-1, de 12 de junho de 2015, atendendo ao que preceitua o art. 9º da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972, encaminha a V. Sa. o seguinte Libelo Acusatório, segundo o qual lhe é imputado o seguinte fato abaixo relacionado:

a. Estar afastado, desde o dia 11 de dezembro de 2012, do Ministério Sagrado, que significa privação do uso da Ordem/exercício da atividade religiosa nos espaços e ambientes reservados aos militares, enquadrando-se no Art. 2º, inciso III, da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972".

Destarte, como o Justificante encontrava-se afastado em razão de lei especial, e não na forma do Estatuto dos Militares "por se tornar incompatível com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício das funções militares", não preencheu os requisitos do art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836/72 para que fosse submetido a Conselho.

Posteriormente ao Libelo Acusatório, datado de 6/7/ 2015 , veio aos autos, em 21/6/ 2016 , Ofício do Arcebispo do Ordinariado Militar do Brasil (fl. 227) informando que o Capelão fora dispensado do celibato e de todas as obrigações inerentes à Sagrada Ordem. Acorde o documento, deixou ele de ser sacerdote a contar da data em que o Papa Francisco dispensou-o, em 10/2/2016 (fl. 237), e cuja cientificação ocorreu em 28/4/2016.

Ora, em que pese a inconteste necessidade de serem precedidos de processo administrativo, ambos revestidos das garantias constitucionais, particularmente o contraditório e a ampla defesa, a perda de posto e patente e a demissão ex officio são institutos distintos , conforme pontua o art. 94 da Lei nº 6.880/80. Transcreve-se:

Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos :

I - transferência para a reserva remunerada;

II - reforma;

III - demissão ;

IV - perda de posto e patente ;

V - licenciamento;

VI - anulação de incorporação;

VII - desincorporação;

VIII - a bem da disciplina;

IX - deserção;

X - falecimento; e

XI - extravio. (grifos nossos)

Como se lê no dispositivo acima transcrito, a exclusão do serviço ativo ocorrerá por diversos motivos, sendo um deles a demissão (III), e outro a perda de posto e patente (IV). Os dois institutos acarretam o mesmo efeito prático, entretanto, o fundamento e as consequências jurídicas de cada qual diferem, bem como o procedimento administrativo adequado para sua aplicação.

O Conselho de Justificação, com espeque no art. 142, § 3º, inciso VI[1], da Lei Maior, configura julgamento de honra destinado a valorar a capacidade do oficial em permanecer na Força, quer por ofensa aos princípios de ética, quer por desobediência aos deveres militares; em outras palavras, valora-se se ele, em razão de sua conduta, é indigno ou incompatível para com o Oficialato.

É o que se extrai da Lei nº 6.880/80:

Art. 118. O oficial perderá o posto e a patente se for declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatível, por decisão do Superior Tribunal Militar, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra, em decorrência de julgamento a que for submetido.

Confirmada a natureza ética do Conselho de Justificação, a lei que o regulamenta (Lei nº 5.836/72) institui hipóteses de permanência dos militares na ativa, na reserva remunerada ou reformados; ou seja, impõe a possibilidade ou não de o Justificante preservar o Oficialato, ainda que na reserva, ou perdê-lo definitivamente.

Art. 1º O Conselho de Justificação é destinado a julgar, através de processo especial, da

incapacidade do oficial das Forças Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo, condições para se justificar.

Parágrafo único. O Conselho de Justificação pode, também, ser aplicado ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra . (grifos nossos).

Notadamente, nestes autos, o Justificante incidiu em previsão legal que, em tese, ensejaria a demissão "ex officio, com a sua inclusão na reserva não remunerada, no mesmo posto" (art. 14, parágrafo único, da Lei nº 6.923/81); mas não, a perda do posto e patente, cujo procedimento encontra-se regulado pela Lei nº 5.836/72. Importa observar que a Lei do Serviço de Assistência Religiosa nas Forças Armadas (Lei nº 6.923/81), diferentemente do que consta na legislação de conduta ética, é mandamental quanto à inclusão do militar na reserva não remunerada "no mesmo posto", em hipóteses de demissão.

Não há falar, portanto, em perda de posto e patente, porquanto aí o oficial não poderá ser incluído na reserva por expressa determinação contida no § 1º do art. 94 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80). Saliente-se, outrossim, que sequer a pena de reforma a ser aplicada pelo Conselho teria o condão de lá incluí-lo por imperativo legal da norma sobre o serviço religioso. Ressalte-se a distinção nas respectivas legislações regentes:

Art. 14 [...]

Parágrafo único - Na hipótese da privação definitiva a que se refere este artigo, ou da privação temporária ultrapassar dois anos, consecutivos ou não, será o Capelão Militar

demitido ex officio , ingressando na reserva não remunerada, no mesmo posto

que possuía na ativa.

Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:

[...]

II - reforma

III - demissão;

IV - perda de posto e patente;

[...]

§ 1º O militar excluído do serviço ativo e desligado da organização a que estiver vinculado passará a integrar a reserva das Forças Armadas, exceto se incidir em qualquer dos itens II, IV, VI, VIII, IX, X e XI deste artigo ou for licenciado, ex officio, a bem da disciplina. (grifos nossos)

Reafirma-se a situação na qual incorreu o Capelão Marcelo de suspensão temporária, por mais de 2 (dois) anos do uso de ordem pela autoridade eclesiástica, gerou a possibilidade de demissão ex officio, procedimento que não se confunde ou assemelha-se ao Conselho de Justificação.

Nesse conspecto, caso o militar não seja justificado e, consectariamente, vier a perder o posto e a patente, serlhe-á submetida situação mais gravosa do que aquela que regime jurídico especial lhe outorga, a exemplo do direito de ser julgado pelo Conselho Especial de Justiça nos crimes militares. E ainda que se lhe imponha a pena de reforma com proventos proporcionais, tal medida não foi a eleita pelo legislador ordinário.

Acerca de não ser o Conselho de Justificação o procedimento hábil à demissão por perda do exercício do sacerdócio, colaciono excertos da decisão do TRF4 nos Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 5000184-67.2011.404.7102/RS, que confirmou tal desligamento, tão só, por procedimento administrativo interna corporis, cito:

"ADMINISTRATIVO. MILITAR. DECADÊNCIA. PRAZO. INTERRUPÇÃO. DEMISSÃO EX OFFICIO. PERDA DA CONDIÇÃO DE RELIGIOSO. LEI N.º 6.923/1981. SINDICÂNCIA . CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO. LEI N.º 5.836/72. INAPLICABILIDADE.

Não tendo transcorrido entre a 'Declaração de Suspensão de Uso da Ordem Religiosa' e a Portaria de demissão ex officio do autor mais de cinco anos, não há decadência a impedir a prática do ato hostilizado, porquanto, no momento em que a Administração procedeu ao seu afastamento, deixou de ser inerte, cessando o fluxo do lapso decadencial.

[...]

Em se tratando de hipótese de afastamento do serviço militar ativo, para reserva não remunerada, como consectário lógico e inexorável da perda de uma das condições objetivas para provimento e exercício do cargo de Capelão Militar, em decorrência da privação de uso da ordem religiosa (arts. 4º e 18, inciso VI, da Lei n.º 6.023/81) - e não de punição militar ou incapacidade -, não era exigível a instauração de Conselho de Justificação (Lei n.º 5.836/72) ou inquérito administrativo, procedimentos adequados para situação diversa (apuração de conduta irregular/ilícita).

Tendo decorrido, a demissão ex officio do autor, diretamente da privação definitiva de uso da ordem religiosa ou exercício de atividade religiosa, por ato da autoridade eclesiástica, carece a União de legitimidade para responder pela regularidade do respectivo processo, regulado pelo direito canônico e conduzido pela Igreja Católica Apostólica Romana." (grifos nossos).

Mais, em decisão monocrática, o Ministro Herman Benjamin do Superior Tribunal de Justiça, ao negar seguimento ao REsp nº 1.449.711, em hipótese semelhante, vislumbrou a correção do procedimento adotado

na espécie tratava-se de uma Sindicância - ao invés do rito previsto para o Conselho de Justificação.

Aqui, o Órgão Ministerial, em Parecer do Dr. Roberto Coutinho, pronunciou-se:

"Não consta dos autos nenhum Libelo Acusatório formal, que legitime a submissão do militar ao Conselho de Justificação, tendo em vista não apreciar conduta descrita em qualquer das hipóteses do elenco do artigo 2º da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972, pelo menos no que diz respeito à sua vida militar.

(...)

Pelo contrário, o que o pseudo Libelo aponta é uma punição de caráter administrativo interna corporis da Igreja Católica". (fls. 203/204).

Ora, impossível juridicamente igualar a alegada perda de condição objetiva de ingresso e permanência na carreira com a incapacidade para o exercício das funções castrenses. A primeira é requisito objetivo ope legis, a segunda é conduta subjetiva comportamental deontológica.

Por óbvio, não exigiu o legislador ao promulgar a Lei nº 6.923/1981, tampouco, a Lei nº 5.836/72, ao tratar da demissão do serviço ativo em decorrência da perda do direito ao exercício ao sacerdócio no âmbito das Forças Armadas, a submissão do militar demissionário ao Conselho de Justificação, daí porque entendo não guardar pertinência a adequação da via procedimental eleita para cumprir a determinação impositiva da legislação especial.

É bem verdade que a implementação da dita sanção dar-se-á, necessariamente, por via de demissão ex officio; contudo, trata-se de uma espécie sui generis de perda total do vínculo jurídico e financeiro com a instituição militar. Em decorrência, não poderá o oficial demissionário integrar a reserva não remunerada no mesmo posto, visto que o perderá.

Cabe transcrever o art. 16 da Lei nº 5.836/72, que elenca as possibilidades de decisão deste STM no bojo do Conselho de Justificação:

Art. 16. O Superior Tribunal Militar , caso julgue provado que o oficial é culpado de ato ou fato previsto nos itens I, III e V, do artigo 2º ou que, pelo crime cometido, previsto no item IV, do artigo 2º, é incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade, deve, conforme o caso:

I - declará-lo indigno do oficialato ou com ele incompatível, determinando a perda de seu posto e patente; ou

II - determinar sua reforma.

§ 1º A reforma do oficial é efetuada no posto que possui na ativa, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

§ 2º A reforma do oficial ou sua demissão "ex officio" conseqüente da perda de posto e patente, conforme o caso, é efetuado pelo Ministro Militar respectivo ou encaminhada ao Presidente da República, tão logo seja publicado o acórdão do Superior Tribunal Militar. (grifos nossos)

Seguramente afirmo que o STM não foi contemplado com a competência de implementar ou homologar decisão do legislador acerca do resultado legal e, por consequência, vinculado, da demissão decorrente da perda e/ou do afastamento do exercício de ministério religioso no âmbito das Forças Armadas, com a inclusão do militar na reserva não remunerada. Por certo, a atribuição restou adstrita à autoridade administrativa castrense.

Por conseguinte, descabe a este Tribunal alterar previsão legal, pior, usurpar competência administrativa e da Justiça Federal Comum, e apreciar eventual lesão de direitos de servidor público para fins de aplicação da norma especial que rege a carreira do capelão militar.

Ex positis , julgo extinto o Conselho de Justificação, sem apreciar o mérito, nos termos do art. , alínea d, do CPPM, c/c o art. 485, inciso IV, do novo CPC.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR INEXISTÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO DE AGREGAÇÃO

A DPU alega às fls. 149/150 não ter vislumbrado nos autos o ato administrativo de agregação do Capitão Capelão.

De fato, à fl. 6 tem-se o Ofício nº 18/DPM/2851, de 17/4/2015, do Comandante-Geral do Pessoal ao Chefe de Gabinete do Comandante da Aeronáutica informando ter o Justificante sido afastado temporariamente do exercício do ministério sacerdotal desde o dia 11/12/2012, e sido agregado ao Quadro de Oficiais Capelães, conforme publicação de 26/3/2013 .

Já a mensagem de fax de 1º/4/2015 (fl. 7), cujo destinatário foi o Chefe do Estado-Maior do Comando Geral do Pessoal, comunicava que o Cap Capl MARCELO BENEDITO DA SILVA fora agregado desde 11/12/2012 .

É certo que a demonstração do alegado deve estar devidamente formalizada nos autos com vistas a salvaguardar as garantias constitucionais do cidadão. No entanto, apesar das discrepâncias entre as datas e a ausência do ato de agregação, uma leitura minuciosa da norma e do libelo acusatório evidenciam que o lapso temporal de 2 (dois) anos é contado a partir da privação do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa por ato da autoridade eclesiástica, e não da agregação. Leia-se:

Lei nº 6.923/1981:

"Art. 14. O Capelão Militar que, por ato da autoridade eclesiástica competente, for privado , ainda que temporariamente, do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa , será agregado ao respectivo Quadro, a contar da data em que o fato chegar ao conhecimento da autoridade militar competente, e ficará adido, para o exercício de outras atividades não-religiosas, à organização militar que lhe for designada.

Parágrafo único. Na hipótese da privação definitiva a que se refere este artigo, ou da privação temporária ultrapassar dois anos , consecutivos ou não, será o Capelão Militar demitido ex officio, ingressando na reserva não remunerada, no mesmo posto que possuía na ativa." (grifos nossos).

Libelo Acusatório:

"1. O Conselho de Justificação nomeado pela Portaria nº R-9/GC-1, de 12 de junho de 2015, atendendo ao que preceitua o art. 9º da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972, encaminha a V. Sa. o seguinte Libelo Acusatório, segundo o qual lhe é imputado o seguinte fato abaixo relacionado:

a. Estar afastado, desde o dia 11 de dezembro de 2012, do Ministério Sagrado, que significa privação do uso da Ordem/exercício da atividade religiosa nos espaços e ambientes reservados aos militares, enquadrando-se no Art. 2º, inciso III, da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972". (grifei)

Às fls. 10 e 12, foram juntados ofício e memorando da Cúria do Ordinariado Militar noticiando o afastamento do ministério sacerdotal.

À fl. 63 encontra-se a cópia autenticada do "Decreto de Afastamento do Ministério Sagrado", datado de 11/12/2012 e assinado pelo Arcebispo do Ordinariado Militar do Brasil, com a devida motivação nele exposta.

Se o libelo acusatório imputa ao Justificante o fato de estar, por mais de 2 (dois) anos, apartado do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa, nos termos do art. 14 da Lei nº 6.923/81, o qual trata da privação por ato da autoridade eclesiástica , esse é o ato necessário para a demonstração de que a referida situação consolidou-se e ultrapassou um biênio (fl. 63).

O dispositivo em exame (art. 14, parágrafo único, da Lei nº 6.923/81) não estabelece dever o prazo ser computado a partir do ato de agregação. Ao revés, menciona-o como uma consequência da privação no âmbito da caserna. Dito de outra forma, a lei versa sobre a "privação" do exercício sacerdotal superior a 2 (dois) anos, e não sobre a agregação. Daí porque, cumprida a formalidade essencial.

Rejeito, pois, a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA AGREGAÇÃO POR NÃO TER SIDO OPORTUNIZADA AO MILITAR

QUALQUER DEFESA

Para a agregação, em princípio, não se oportuniza pronunciamento defensivo. Trata-se de um ato administrativo de cunho não punitivo.

Segundo o art. 80 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), a "agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número".

Durante esse período, o militar fica adido à OM que lhe for designada para efeito de alterações e remuneração (art. 84 da Lei 6.880/80), dentre outras hipóteses, in verbis:

"Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de :

I - ter sido julgado incapaz temporariamente, após 1 (um) ano contínuo de tratamento;

II - haver ultrapassado 1 (um) ano contínuo em licença para tratamento de saúde própria;

(...)

IV - haver ultrapassado 6 (seis) meses contínuos em licença para tratar de saúde de pessoa da família;

V - ter sido julgado incapaz definitivamente, enquanto tramita o processo de reforma;

VI - ter sido considerado oficialmente extraviado;

(...)"

In casu, é a própria lei especial que trata do Serviço de Assistência Religiosa nas Forças Armadas (Lei nº 6.923/81) que estabelece em seu art. 14, caput, que o militar será agregado ao respectivo quadro e ficará adido "à organização militar que lhe for designada" , para o "exercício de outras atividades não-religiosas" quando privado, ainda que temporariamente, do uso da Ordem.

Ora, por se tratar de ato administrativo vinculado, cuja previsão legal não possibilita ao administrador que decida sobre sua conveniência diante do caso concreto, inexiste apreciação subjetiva e, se presentes os requisitos objetivos exigidos, o resultado é impositivo.

Ademais, a legislação não estabelece a precedência de sindicância ou de processo administrativo para a execução do ato de agregação, o que não impossibilita a legalidade vir a ser discutida a posteriori.

Em casos específicos, como nas hipóteses de apuração das infrações funcionais com o escopo de aplicação de penalidades aos servidores públicos, há regramento legal acerca da indispensabilidade do procedimento administrativo adequado, tendo a Constituição assegurado o contraditório e a ampla defesa no art. , inciso LV, bem como no art. 41, § 1º.

Porém, não é o caso de todo e qualquer ato administrativo.

Isso porque, dentre os atributos das ações a materializarem-se como manifestação do Poder Público, está a presunção de legitimidade e de veracidade. Tais atributos, dentre outros (imperatividade e autoexecutoriedade, para citar os mais mencionados pela doutrina pátria), constituem características peculiares, que as distinguem dos atos de direito privado e possibilitam o funcionamento da máquina estatal, por meio de sua imediata execução.

Se o administrado pudesse opor-se ou contestar previamente toda execução de um ato, a atuação da Administração quedaria prejudicada, tornando-se morosa e, por vezes, até inoperante.

Acerca da presunção de legitimidade, leia-se trecho doutrinário:

"A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração.

Diversos são os fundamentos que os autores indicam para justificar esse atributo do ato administrativo:

(...)

4. o controle a que se sujeita o ato, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade;

5. a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela.

(...) se não existisse esse princípio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social (...). [2]"

Desse modo, como a execução de tais ações independe de prévio contraditório, eventual violação há de ser refutada no Poder Judiciário, cabendo ao administrado prejudicado impugná-las judicialmente.

In specie, o Justificante não se insurgiu em momento algum quanto à legalidade de sua agregação.

Ademais, não foi ela o estopim do presente processo disciplinar - que poderá, este sim, ensejar sua demissão, devendo observar obrigatoriamente as garantias do contraditório e da ampla defesa -, mas o seu afastamento das atividades religiosas, ato discricionário do Igreja Católica. Ou seja, trata-se, tão somente, de uma providência administrativa paralela, que não interferiu na contagem do lapso temporal de 2 (dois) anos. Como visto na preliminar anteriormente analisada, tal prazo é contado a partir da privação do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa por parte da autoridade eclesiástica [3], e não da agregação.

Outrossim, a alegação de que "a agregação, para ser válida, deveria ocorrer depois de uma resposta definitiva quanto ao fato do Sacerdote poder ou não continuar a exercer o ministério sagrado", não encontra amparo legal.

Como mencionado, o art. 14 da Lei nº 6.923/81 estatui:

Art. 14. O Capelão Militar que, por ato da autoridade eclesiástica competente, for privado,

ainda que temporariamente , do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa , será agregado ao respectivo Quadro, a contar da data em que o fato chegar ao conhecimento da autoridade militar competente, e ficará adido, para o exercício de outras atividades não-religiosas, à organização militar que lhe for designada.

Parágrafo único. Na hipótese da privação definitiva a que se refere este artigo, ou da privação temporária ultrapassar dois anos, consecutivos ou não, será o Capelão Militar demitido ex officio, ingressando na reserva não remunerada, no mesmo posto que possuía na ativa . (grifos nossos).

A agregação corresponde, pois, exatamente a essa situação temporária, na qual não se prevê a decisão das autoridades eclesiásticas quanto ao desligamento da Ordem. Presente a definitividade da privação, outra será a consequência.

Pelos argumentos esposados, não há falar, assim, em prejuízo para o Justificante, pelo que rejeito a preliminar.

NULIDADE DO CONSELHO OU SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DA LICENÇA MÉDICA TER

OBSTADO O PRAZO DO ART. 14 DA LEI Nº 6.923/81

A DPU requereu, preliminarmente, a nulidade do Conselho ou seu sobrestamento em razão do descumprimento do prazo de 2 (dois) anos citado no art. 14 da Lei nº 6.923/81, em virtude de o Cap MARCELO BENEDITO se encontrar em licença para tratamento de saúde.

Alegou que "conforme pareceres e atestados médicos (...) o Justificante (...) encontra-se licenciado para fins de tratamento médico psiquiátrico, em virtude de transtornos e estresses advindos da situação desgastante do Conselho de Justificação" (fl. 151).

Inicialmente, vislumbro singela incoerência: se os transtornos psiquiátricos adviessem "da situação desgastante do Conselho", não poderia a Defesa alegar s inobservância do prazo de 2 (dois) anos que o precedeu, em face de já estar o militar no curso de tratamento por problemas de saúde.

Para além, não se mostra razoável interferir o prazo da licença no do afastamento de 2 (dois) anos contido no art. 14 da Lei nº 6.923/81. Tais fatos foram concomitantes e independentes. A licença, por si só, não tem o condão de obstar ou suspender o alheamento do exercício sacerdotal determinado pela Igreja Católica.

Ambos correram em paralelo a partir de 30/8/2014. E isso porque o militar já se encontrava privado do ministério desde 11/12/2012, a teor do "Decreto de Afastamento do Ministério Sagrado" (fl. 63). Somente em 30/8/2014 passou a usufruir de licença para tratamento de saúde (fl. 58).

Veja-se que a natureza dos afastamentos é completamente distinta e os atos emanados por autoridades com competências diversas.

O primeiro consistiu na proibição ordenada pela Igreja Católica de que o Justificante exercesse atividades como padre, em nome da congregação, porém preservou o Cap MARCELO BENEDITO sua condição de militar, continuando a trabalhar na Aeronáutica e cumprindo expediente normal na situação de agregado, até que sobreveio a licença médica, que estabeleceu seu distanciamento laboral por completo.

Da leitura do "Decreto de Afastamento do Ministério Sagrado", observa-se tratar-se de providência determinada pelo Arcebispo do Ordinariado Militar do Brasil, que considerou a necessidade de "prevenir escândalos durante o Processo Administrativo Criminal" em curso naquele Ordinariado, sendo livre a competência da Igreja para estabelecê-la ou revogá-la.

Por certo, a consequência no âmbito da caserna poderia resvalar na mesma providência, a saber, a agregação. Nos termos do art. 82 da Lei nº 6.880/80:

"Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de:

I - ter sido julgado incapaz temporariamente, após 1 (um) ano contínuo de tratamento;

II - haver ultrapassado 1 (um) ano contínuo em licença para tratamento de saúde própria;

(...)

Art. 84. O militar agregado ficará adido, para efeito de alterações e remuneração, à organização militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivo registro, sem número, no lugar que até então ocupava."

Assim, mesmo após longo período de tratamento de saúde, a situação do Capelão não mudou na esfera castrense, permanecendo adido à OM que lhe fora designada e sendo a agregação efetivada apenas para fins de "ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número" (art. 80 do Estatuto dos Militares).

E, em tal status, inexiste impositivo legal ou causa de suspensão do prazo de agregação, até porque a licença médica gera idênticos efeitos.

Em linhas gerais, as licenças médicas somente interrompem outros afastamentos quando com eles incompatíveis, como nas férias, que constituem um período de descanso assegurado pela Constituição e vincula-se, igualmente, à proteção à saúde física e mental.

Mutatis mutandis, a agregação em virtude da incapacidade temporária não impediria fosse determinado o

afastamento do Justificante pela Igreja no tocante ao ministério sagrado.

Em suma, o lapso temporal de 2 (dois) anos que a Defesa protesta ter sido interrompido é contado a partir da privação do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa por ato da autoridade eclesiástica, o qual correu independentemente das alterações do militar, uma vez que o Poder Público não pode interferir no foro clerical.

E mais, o vínculo mantido com o Estado permaneceu íntegro durante a concessão da licença, bem como no período do alheamento das atividades decorrentes da Sagrada Ordem.

Se o libelo acusatório imputa ao Justificante estar excluído por mais de 2 (dois) anos do uso da Ordem ou do exercício da atividade religiosa, ex vi do art. 14 da Lei nº 6.923/81, e esta não sofre interferência estatal, inexiste a alegada nulidade.

De toda forma, meses após o oferecimento do Libelo Acusatório de 6/7/2015, o Justificante foi dispensado do celibato e de todas as obrigações inerentes ao clero a contar da data em que o Papa o dispensou, em 10/2/2016 (fl. 237). Daí, em licença, ou não,dois) para tratamento de saúde, ele teria sido privado, não só temporariamente como definitivamente, do ministério sacerdotal, cuja consequência, nos termos da lei, seria a demissão ex officio.

Por último, o pedido de que, caso não seja nulificado o Conselho de Justificação, seja sobrestado o processo vai de encontro ao argumento defensivo de que a situação de saúde do militar fora agravada pelo desgaste advindo do Conselho. Ora, o sobrestá-lo importa maior mora processual, prejudicando ainda mais o bem-estar mental do Justificante. Finalmente, mesmo que se aguardasse uma melhora em seu quadro de saúde, impossível que o lapso temporal de afastamento voltasse a correr após o término da licença, uma vez sua situação perante o Ordinariado Militar ter se alterado em definitivo, com a dispensa do Capelão das obrigações clericais.

Diante do exposto, rejeito a preliminar, suscitada pela DPU, de nulidade do Conselho ou sobrestamento do feito.

NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NA PRIMEIRA FASE DO CONSELHO E DESRESPEITO

AO DIREITO AO SILÊNCIO

A Defensoria Pública da União, às fls. 152v/154v, questionou a ausência de Defesa técnica no curso do processo. Aduziu não ter se garantido ao Cap MARCELO BENEDITO o direito à ampla defesa, não tendo ele sido alertado dos prejuízos da falta de defensor público ou de advogado devidamente habilitado.

Esclareceu que se fez presente apenas a autodefesa, a qual seria facultativa, mas não a defesa técnica, que se apresenta obrigatória em qualquer processo com conteúdo condenatório.

Dispõe o art. 9º da Lei nº 5.836/72, in litteris:

"Art. 9º Ao justificante é assegurada ampla defesa , tendo ele após o interrogatório, prazo de 5 (cinco) dias para oferecer suas razões por escrito, devendo o Conselho de Justificação fornecer-lhe o libelo acusatório, onde se contenham com minúcias o relato dos fatos e a descrição dos atos que lhe são imputados.

(...)

§ 2º Em sua defesa, pode o justificante requerer a produção, perante o Conselho de Justificação, de todas as provas permitidas no Código de Processo Penal Militar .". (Grifei.)

O Justificante, à fl. 80, aduziu que apresentaria defesa por conta própria, não pretendia constituir advogado, a não ser que verificasse alguma incongruência nos autos do processo.

Ocorre, contudo, não se equiparar a autodefesa à correta intercessão jurídica, de profissional habilitado, e com amplo conhecimento do direito, processual ou material, que, à evidência, escrutinaria com a devida

percuciência as celeumas enfrentadas em processo cujo gravame é tão contundente ao militar.

Sem embargo da Súmula Vinculante nº 5, in litteris: "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição", sua aplicabilidade não incide no caso em tela, na medida em que o Conselho de Justificação não se reduz a um mero processo disciplinar.

Isso porque se trata de um processo sui generis, com características judicialiformes, que se inicia em sede administrativa e encerra-se judicialmente, pelo que a defesa técnica deve ser garantida com vistas a dar efetividade aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o tema, aponta a doutrina especializada:

"Quanto à presença do defensor, esta é indispensável para a validade dos atos processuais praticados pelo Conselho de Justificação . Caso tenha sido regularmente intimado (pessoalmente ou por publicação no Diário oficial) e não compareça, os membros do conselho deverão nomear um defensor ad hoc para representar os interesses do acusado em atendimento ao princípio da ampla defesa.". [4] (Grifos nossos.)

E a respeito da fase instrutória, exemplifica Paulo Tadeu Rodrigues Rosa[5]:

"(...) As reperguntas do defensor serão dirigidas ao oficial interrogante que as fará a testemunha de acusação ou de defesa. Encerrada a fase de instrução probatória, e entendendo o conselho que não existe mais nenhuma diligência a ser realizada, uma vez que este a qualquer momento na busca da verdade dos fatos poderá realizar novas diligências, ou ouvir testemunhas referidas, abrirá vista dos autos ao defensor para que este apresente as alegações finais.

(...) o que significa que o tribunal deve assegurar ao oficial justificante todas as garantias que são asseguradas aos acusados em processo administrativo ou judicial.". (Grifei.)

Consoante o art. , LV, da Constituição Federal de 1988, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Sobre o tema, esposo o seguinte entendimento, in verbis:

"Tanto para a sindicância apenadora, quanto para o processo administrativo disciplinar, a Administração Pública deverá respeitar as franquias constitucionais deferidas ao acusado. Neste ponto, cumpre analisá-las sob a égide da Lei Maior, porquanto norteadoras do direito penal e disciplinar na República Federativa do Brasil.

A primeira a ser mencionada remete ao princípio da legalidade , que estabelece não poder, nenhuma penalidade, ser aplicada sem prévia apuração procedimental e observância das leis de regência referentes à atuação persecutória do Poder Público.

De fato, a Constituição Federal confere ao acusado um rol de garantias fundamentais.

Coube ao art. da Carta Magna distribuí-los em seus diversos incisos; a saber: inciso LIV que dispõe sobre o princípio do devido processo legal e seus consectários naturais: o

contraditório e a ampla defesa - LV; a presunção da inocência - LVII; o juiz natural-XXXVII e LIII; a aplicação da pena e as condições para seu cumprimento - XXXVII e seguintes. Nomeie-se, ainda, os direitos da personalidade consubstanciados na inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem- X; a indenização pelo dano moral e uso indevido da imagem - V; e o direito à intimidade que restringe à publicidade de atos processuais - LX.

Eu inicio (...) com o devido processo legal , princípio matriz da processualística liberal, cujos desdobramentos são o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao juiz natural ou administrador competente.

Possibilita o due process of law que, antes de serem tomadas decisões gravosas contra alguém, lhe seja oportunizado manifestar-se em prol de seus interesses. O direito

administrativo brasileiro, ao subjugar-se ao princípio da legalidade acatou-o como decorrência natural. Ele se manifesta no direito à citação e conhecimento do teor da acusação; no arrolamento de testemunhas; em um julgamento público, célere e imparcial; na plena igualdade entre acusação e defesa; na impossibilidade de se processar alguém por infração a lei editada posteriormente ao fato imputado; no direito de não ser acusado com base em provas ilegalmente obtidas; no direito ao silêncio; na assistência judiciária, inclusive, a gratuita; dentre outros preceitos assecuratórios.

Traduz-se, o contraditório , na plena informação do processo ou sindicância com a devida antecipação, a fim de que o investigado tenha efetiva possibilidade de preparar-se para a intervenção e a efetiva possibilidade de intervir. Já a ampla defesa é exercida mediante o direito à plena manifestação processual, à produção cabal de provas e ao oferecimento de razões que devem ser consideradas pelo julgador. [6]"

O Conselho de Justificação, como processo de natureza administrativa e judicial, que impõe ao justificante uma sanção legal, há de estar intrinsecamente vinculado a tais postulados.

Nesse contexto, conquanto disponibilizadas ao Justificante oportunidades de manifestação, como o interrogatório e a apresentação de Razões de Defesa, o militar não requereu diligências e somente arrolou uma testemunha.

Tal como explanado, considero inaplicável a Súmula nº 5 do STF a processos deste jaez, uma vez que não se trata aqui apenas de defesa técnica produzida por advogado em processo administrativo disciplinar, mas, sobretudo, da impossibilidade de produção da "prova da caserna" tecnicamente orientada. Tal instrução devidamente acompanhada por experto é de suma importância nomeadamente na sistemática atual, na qual o acervo probante contido nos autos foi produzido administrativamente, e não em Juízo, questionado, inclusive, em outra preliminar.

Ademais, na espécie, a Defesa apresentada pelo próprio réu data de julho de 2015, quando o Justificante sequer detinha conhecimento de que seria definitivamente afastado do ministério sacerdotal. Tanto é que destacou não ter seu processo eclesiástico sido enviado a Roma e não se defendendo de ter sido privado definitivamente da Ordem, tão só, temporariamente.

E vou além. A ausência de defensor permitiu que, ao ser interrogado, o Presidente do Conselho informasse ao Justificante que, nos termos do art. 305 do CPPM, o seu silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da própria defesa (fl. 80), advertência essa que, hodiernamente, tornou-se inadmissível e violadora de garantia fundamentalizada e clausulada como pétrea.

Certo é que, ao militar submetido ao Conselho devem ser assegurados a ampla defesa e o contraditório com todos os recursos a ele inerentes, em atendimento à Carta Magna, de modo que possa ele se justificar na forma da lei e dos regulamentos militares. Por conseguinte, aplica-se-lhe o direito fundamental ao silêncio. Trata-se de inarredável garantia individual deferida em qualquer tipo de acusação.

Segundo a moderna doutrina constitucional, o direito à produção probatória e à busca da verdade real encontram limites nos direitos fundamentais do homem, orientados pelas regras morais da sociedade, a reger as atividades do Estado.

O postulado do nemo tenetur se detegere encontra-se previsto expressamente no art. 8º, item 2º, alínea g, da Convenção Americana de Direitos Humanos, em cuja ratio se lê que: "toda pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". Na Constituição Brasileira, é consectário da dignidade da pessoa humana, e dele se extrai o direito ao silêncio (art. , LXIII, da CF), dentre outros.

No ordenamento jurídico pátrio, a novel redação do art. 186 do Código de Processo Penal, ofertada pela Lei nº 10.792, de 1º/12/2003, explicita-o, obstaculizando não poder ele ser interpretado em desfavor do acusado, in verbis:

"Art. 186 - Depois de devidamente qualificado e cientificado do interior teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo Único - O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa".

Por conseguinte, mutatis mutandis, não mais prevalece a redação do art. 305 do CPPM, visto ser ilícito ao Juiz considerar culpado aquele que permaneceu silente.

Com o advento do atual texto magno, explícito o direito ao silêncio àquele que o invoca. Logo, a presunção de culpa não incide sobre quem se cala. É esse o norte do Supremo Tribunal Federal:

"[...] III. Nemo tenetur se detegere : direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio.

IV. Ordem concedida, para cassar a condenação." [7]

A propósito, manifestou-se o Ministro Sepúlveda Pertence:

"Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo:

o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade - e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito". [8]

À toda evidência, o art. 305 do CPPM resta efetivamente revogado pela Lex Máxima, por impor grave ameaça àquele que ouse valer-se do silêncio em sua própria defesa. Sua aplicação redunda em nulidade absoluta do ato, cujo prejuízo se presume.

Por certo, o exercício à não autoincriminação não se restringe ao interrogatório de pessoa formalmente acusada. Alastra-se tal prerrogativa, não só ao denunciado, como a qualquer pessoa que possa se prejudicar com eventuais declarações, no pleno exercício das garantias peculiares ao Estado Democrático de Direito.

Muito embora não se esteja a tratar de um processo penal, o administrador valeu-se de norma processual castrense revogada pela Constituição Política (art. 305 do CPPM), com vistas a compelir o Capelão a se pronunciar em processo disciplinar cuja sanção pode ser-lhe extremamente prejudicial.

Importa ressaltar que o direito fundamental a calar-se tem ampla aplicação, nos processos administrativos disciplinares, consoante posicionou-se julgado do STJ:

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS ACUSAÇÕES FEITAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DA INVESTIGADA. COMPROMISSO DE DIZER A VERDADE. PRERROGATIVA CONTRA AUTO-INCRIMINAÇÃO. ART. , LXIII, DA CF/88. INFRINGÊNCIA. ANULAÇÃO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE DESDE O ATO CITATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Por ocasião da citação inicial no processo administrativo disciplinar, não foram explicitadas as condutas ilícitas imputadas à servidora, tampouco indicados os preceitos legais eventualmente violados. A investigada, portanto, no momento em que foi cientificada da instauração do processo administrativo disciplinar, desconhecia as razões pelas quais estava sendo investigada, o que lhe impossibilitou o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Impõe-se, pois, a anulação do processo administrativo disciplinar a partir da citação. 2

. De outra parte, no caso em comento, a servidora foi interrogada por duas vezes durante o processo administrativo disciplinar, e, em ambas as oportunidades, ela se comprometeu" a dizer a verdade das perguntas formuladas ". 3. Ao assim proceder, a comissão processante feriu de morte a regra do art. , LXIII, da CF/88, que confere aos acusados o privilégio contra a auto-incriminação, bem como as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Com efeito, em vez de constranger a

servidora a falar apenas a verdade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silêncio. 4. Os interrogatórios da servidora investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam embasar a aplicação da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito. Como, na hipótese em comento, o relatório final da comissão processante que sugeriu a demissão e a manifestação da autoridade coatora que decidiu pela imposição dessa reprimenda se valeram das evidências contidas nos interrogatórios, restaram contaminados de nulidades, motivo pelo qual também não podem subsistir. 5. Recurso ordinário provido. Segurança concedida, em ordem a anular o processo administrativo disciplinar desde a citação." (RMS 14.901/TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 21/10/2008, DJe 10/11/2008). (Grifos nossos.)

Conforme assevera Alexandre de Moraes:

"O direito de permanecer em silêncio, constitucionalmente consagrado, apresenta-se como verdadeiro complemento aos princípios do due process of law e da ampla defesa, garantindose dessa forma ao acusado não só o direito ao silêncio puro, mas também o direito a prestar declarações falsas e inverídicas, sem que por elas possa ser responsabilizado, uma vez que não se conhece em nosso ordenamento jurídico o crime de perjúrio [para o acusado]." [9]

Por decorrência, o Presidente do Conselho, ao informar ao Justificante que o silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da própria defesa, solitária e desassistida, afrontou preceito constitucional e causou ao Justificante irremediável prejuízo em seu depoimento.

Posto isso, acolho a preliminar de nulidade do Conselho arguida pela DPU, por violação ao princípio da ampla defesa, ex vi do art. , LV, da Constituição Federal de 1988, por ausência de defesa técnica e por inobservância do direito fundamental ao silêncio, em face da revogação do art. 305 do CPPM pela Constituição Federal de 1988.

ILEGALIDADE/ILEGITIMIDADE DA REMESSA DOS AUTOS AO STM PELO COMANDANTE DA FORÇA

SEM A REPRESENTAÇÃO DA AGU

A Defensoria Pública da União, às fls. 160/162, arguiu a ilegitimidade da remessa dos autos ao STM, pelo Comandante da Força, sem a representação da Advocacia-Geral da União.

Destacou que todo processo judicial possui pressupostos para sua constituição e desenvolvimento válido e regular, entre os quais, a provocação da jurisdição, de observância inafastável. Do contrário, haveria ofensa ao princípio garantista da inércia.

Aduziu que, após a fase administrativa, os autos foram remetidos ao STM por despacho do Comandante da Aeronáutica, e não por via de ação, sem a observância dos requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC [atuais arts. 319 e 320 do CPC de 2015].

Alegou que a remessa ao STM pelo Comandante da Força, prevista no art. 13, inciso V, da Lei nº 5.836/72 (Lei do Conselho de Justificação), deve seguir o que preconiza o CPC, à vista de não se poder admitir que, ao ser aforado neste Tribunal, o processo mantenha-se no âmbito administrativo. Dessa forma, a petição inicial deveria ser subscrita pela Advocacia-Geral da União, em representação judicial da União. Ponderou, ainda, in verbis:

"Não é o fato de (...) a matéria sub judice ter natureza de direito administrativo que o processo judicial terá a mesma natureza. Tal conclusão leva ao entendimento de violação ao princípio da separação dos poderes, admitindo-se que um tribunal judicial julgue administrativamente funcionários de outro poder.

É preciso ter consideração de que este processo tem que assumir o caráter de processo civil. Trata-se de lide extrapenal. (...)

Ao pretender a representação da União devidamente feita pela AGU o que se quer é que o acusador esteja adequadamente representado em Juízo". (fl. 161).

Nesse norte, asseverou que o princípio da paridade não restou observado e, muito embora tal tese pareça desfavorecer a defesa, ocorre o contrário. Explicou que o fato de a conclusão do Comandante não ser sustentada pela AGU junto ao STM imbricaria em inconstitucionalidade, uma vez que a atuação do órgão tem suporte magno, vislumbrando-se nos autos a ilegitimidade "ad causam" do Comandante em representar contra o Justificante perante o Poder Judiciário. Nesses termos, pediu a anulação da remessa do feito a esta Corte, a fim de que o Conselho venha regularmente ajuizado por intermédio da Advocacia-Geral da União, minutando a Representação do Comandante da Aeronáutica.

Tal tese não é inovação da Defesa. Já nos anos de 1992/1993, o Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, em artigo intitulado "Do Conselho de Justificação e da Representação por Indignidade", publicado na Revista do Superior Tribunal Militar, v. 14/15, p. 167-183, elucidava:

"(...) os oficiais das Forças Armadas e das PMs e CBs, só perdem seu posto e patente, ou seja, são excluídos do serviço público, por força de sentença judiciária, isto equivale a dizer que são funcionários públicos vitalícios. Não são apenas" estáveis "no serviço público, pois se assim fossem poderiam ser demitidos (que é uma punição) apenas em virtude de processo administrativo (ver art. 41 da CF). Tal não acontece com os vitalícios (...).

(...)

Na verdade, como veremos, uma sentença judiciária não penal é apta a demitir um vitalício. O que se exige é que só o Judiciário em jurisdição contenciosa possa assim proceder.

(...)

Realmente o Conselho de Justificação, a partir do momento em que é submetido ao Superior Tribunal Militar, perde o caráter de processo administrativo.

A primeira razão, e a mais óbvia, é que o Tribunal, que é do Poder Judiciário, não julga processo administrativo, a não ser os relativos a assuntos de seu interesse, interna corporis. Mas quando assim procede não emite sentença com força de coisa julgada, porque estará agindo como um mero colegiado administrativo.

(...)

Por óbvio, o Processo Administrativo só é válido para a Administração, jamais para o Judiciário. Como dito, o Poder Judiciário pode julgar administrativamente seus próprios funcionários, e comumente o faz, mas jamais poderá julgar, administrativamente, funcionários de outros Poderes, sob pena de invasão inconstitucional da competência dos outros dois Poderes do Estado.

O simples fato de o Conselho de Justificação versar sobre matéria de Direito Administrativo não transforma o seu processamento no Superior Tribunal Militar em Processo Administrativo. Questões de Direito Administrativo todos os dias são julgadas na Justiça Federal, mas isto não retira a natureza dos processos judiciais.

(...)

Interessante notar que o Excelso Pretório entende que a Representação por Indignidade possui natureza de processo pelo simples fato de haver uma representação do Chefe do Ministério Público Militar. Os arestos não justificam porque a Representação tem o condão de transformar um" processo administrativo "em judicial, talvez seja porque nesse caso surja uma lide.

Mas é de se observar que no Conselho de Justificação também existe uma lide, aliás idêntica a existente na Representação. Há um conflito de interesse entre a União Federal que deseja se ver livre de um funcionário vitalício e só pode fazê-lo através de sentença judiciária como visto, e o detentor da patente que deseja mantê-la. (...).

Acertado que o Processo de Conselho de Justificação perante o E. Superior Tribunal Militar não é administrativo e sim judicial, que determina com uma sentença de mérito (processo de

conhecimento) (...)."

Assiste razão à Defesa e ao ilustre Subprocurador-Geral da Justiça Militar.

Inicialmente, teço considerações a propósito das diferenças entre o processo judicial e o administrativo. Consoante José dos Santos Carvalho Filho:

"No processo judicial, a relação é trilateral, porque além do Estado-Juiz, a quem as partes solicitam a tutela jurisdicional, nela figuram também a parte autora e a parte ré. No processo administrativo, a relação é bilateral, porque, quando há conflito, de um lado está o particular e de outro o Estado, a este incumbindo decidir a questão; o Estado é parte e juiz. Por fim, o processo judicial vai culminar numa decisão que pode tornar-se imodificável e definitiva, ao passo que no processo administrativo as decisões ainda poderão ser hostilizadas no Poder Judiciário." [10]

Acerca do direito de recorrer ao Judiciário, especialmente no que concerne ao processo disciplinar, explicita o supracitado autor:

"De tudo o que demonstramos, parece claro que tais cuidados são exigíveis para permitir, de forma clara, o exercício de um dos mais importantes direitos fundamentais, qual seja, o de recorrer ao Judiciário para controle da legalidade dos atos administrativos.

Na verdade, esse controle é essencial para garantir a observância do princípio da legalidade, portanto ninguém desconhece que alguns efeitos oriundos de decisão do processo disciplinar são extremamente gravosos. O arbítrio de alguns administradores pode acarretar irreversíveis prejuízos ao servidor. Essa é a razão por que, atualmente, cresce a tendência de reduzir o espaço impenetrável de averiguação dos elementos fáticos e jurídicos exercida pelo Poder Judiciário, sobretudo porque nos feitos administrativos não é exigida a imparcialidade própria dos julgadores de litígios. Ampliar a perscrutação do juiz no processo administrativo é assegurar maior garantia de legalidade aos acusados, e é nesse sentido que se encontra o sentimento atual de controle judicial. Nessa investigação - como acentuam os estudiosos -devem ser apreciados todos os elementos do ato punitivo, especialmente a motivação conducente ao desfecho sancionatório.

O controle de legalidade, todavia, deve observar a sequência normal das instâncias do Judiciário, não sendo permitida a supressão de nenhum grau de jurisdição. Desse modo, é incabível a interposição de recurso extraordinário contra qualquer decisão de caráter administrativo, uma vez que inexiste causa decidida em última ou única instância por órgão do Poder Judiciário no exercício da função jurisdicional, o que, de resto, é exigido no art. 102, III, da CF." [11]

Ora, se o Conselho de Justificação se tratasse de mero processo administrativo, o servidor militar sucumbente poderia socorrer-se para buscar uma revisão, agora judicial, da decisão proferida.

Nesse sentido, caberia ação ordinária contra o ato administrativo, a ser julgada pelo Juiz Federal.

Todavia, isso não ocorre na prática.

O STM - órgão estranho ao Poder Executivo - emana uma decisão final e não impugnável, uma vez que o STF entende descaber o Recurso Extraordinário diante da natureza administrativa da decisão deste Tribunal. Dessa forma, os direitos e as garantias fundamentais do Justificante, porventura violados, quedam-se desprotegidos. Pelo que vislumbro a necessidade de se judicializar a demanda.

E não poderia ser diferente. A Carta Magna, ao dispor que o oficial só perderá o posto e a patente por decisão de tribunal militar de caráter permanente, visou amplificar a garantia do militar de maior posto e patente e, por consequência, detentor de maiores deveres para com a pátria, não autorizando demissão arbitrária pela via administrativa. A sistemática atual deturpa o sentido da Carta Política, com resultado diametralmente reverso: o oficial é julgado em uma única instância judicial (art. 14 da Lei nº 5.836/72), e tem somente uma chance de se defender, enquanto a praça que for licenciada ou excluída pode recorrer ao Judiciário e esgotar todos os

graus de jurisdição.

À evidência, não se pode confundir a natureza da matéria com a natureza do processo. A matéria é administrativa, sem sombra de dúvidas, contudo o processo, nesta Casa de Justiça, é judicial.

Aqui não se está a tratar de questões interna corporis do Tribunal, cuida-se, sim, de competência prevista na Constituição da Republica para julgar se a conduta de oficial deve acarretar a perda do posto e da patente. Entendimento inverso equivaleria a admitir-se, como enfatizou a Defesa, que um tribunal julgue administrativamente funcionários não só de outro órgão, como de outro Poder; uma violação expressa ao princípio da separação dos poderes, porquanto as Forças Armadas integram a Administração Direta do Executivo Federal.

Sem sombra de dúvidas, está-se diante de violação expressa ao princípio da separação dos poderes, jamais ponderada por este Plenário desde a promulgação da Carta de 1988, porquanto as Forças Armadas integram a Administração Direta do Executivo Federal. Ora, o objetivo máximo da teoria da tripartição das funções executiva, legislativa e judiciária é combater o Estado absolutista. Para tanto, evita-se a concentração do atuar estatal, distribuindo-o, sem prejuízo, da existência das funções atípicas de cada Poder, desde que previstas na Carta Magna.

Há, portanto, de descriminar-se as atribuições, exercidas com independência e autonomia, sendo vedado o exercício de atuar estranho à natureza de cada qual, ou seja, veda-se que um único Poder possa legislar, aplicar a lei ao caso concreto e ainda julgar eventual litígio.

A propósito, leia-se decisão do Pretório Excelso:

E M E N T A: (...) O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. - A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal . - O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da Republica. O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República. O CONTROLE DO PODER CONSTITUI UMA EXIGÊNCIA DE ORDEM POLÍTICO-JURÍDICA ESSENCIAL AO REGIME DEMOCRÁTICO. - O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional . Com a finalidade de obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a práticas que transgridam o regime das liberdades públicas e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiuse, ao Poder Judiciário, a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais, inclusive aqueles praticados por Comissão Parlamentar de Inquérito, quando incidir em abuso de poder ou em desvios inconstitucionais, no desempenho de sua competência investigatória. (...) ( MS 23452, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999, DJ de 12/05/2000). (|Grifei.)

Como decorrência lógica da teoria tripartite, exsurge o princípio da indelegabilidade de funções. Segundo ele, o poder estatal somente poderá exercer a atribuição do outro se expressamente autorizado pela Constituição ou quando o Constituinte primogênito delegar a determinação da função. Na primeira hipótese, dá-se a existência de funções atípicas; na segunda, a delegação propriamente dita, podendo ser citado, como exemplo, a lei delegada, elaborada pelo Presidente da República, mediante autorização expressa do Congresso Nacional.

A indelegabilidade, por óbvio, é a regra e, ante a ausência de previsão magna, vedado está ao Poder Executivo julgar seus agentes públicos - aí incluídos os militares. Daí que o processo, nesta Corte Castrense, não pode ser meramente administrativo, e sim judicial de natureza administrativa, sob pena de ofensa à separação dos poderes e à indelegabilidade de funções típicas.

Para além, o julgamento neste Tribunal, em nenhuma hipótese, poderia ser considerado atributo atípico do Poder Judiciário, por encerrar numerus clausus previstos no art. 96, inciso I, da Constituição. São eles: o legislativo (elaboração do regimento interno dos tribunais) e o executivo (concessão de férias, afastamentos, licenças aos magistrados etc.), nunca judicante, em razão da inafastabilidade da jurisdição. Dito de outro modo, ao Judiciário vedado está o exercício da função jurisdicional atípica conferida ao Executivo (aquela atribuição de julgar os processos e os recursos administrativos), faceta da interpenetração das funções estatais, mas que não exclui posterior pronunciamento da magistratura.

Por decorrência, a natureza do processo, mesmo o administrativo, reclama seja o feito judicial, sob pena de conspurcar o dogma da separação dos poderes.

Consequentemente, intentada a ação, hão de ser observados todos os pressupostos norteadores do processo, entre os quais estão os requisitos de validade subjetivos concernentes à capacidade postulatória e à capacidade de estar em juízo.

Acerca do primeiro, leia-se excerto doutrinário de Ada Pellegrini Grinover[12]:

"A doutrina falava inicialmente em requisitos sem os quais não chega sequer a construir-se a própria relação processual (sem cogitar de sua validade). Depois evoluiu para a ideia de que não se trata de constatação de pura existência da relação processual, mas da regularidade desta perante o direito: sem os pressupostos ela pode nascer, mas será inválida (...).

Assim sendo, são pressupostos processuais: a) uma demanda regularmente formulada ( CPC, art. ; CPP, art. 24); b) a capacidade de quem a formula ; c) a investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade de juiz. A doutrina mais autorizada sintetiza esses requisitos nesta fórmula: uma correta propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional,

por uma entidade capaz de ser parte em juízo .

A exposição acima corresponde à tendência mais restritiva entre as que a doutrina apresenta sobre os pressupostos processuais. Mas há, inclusive na doutrina brasileira, uma tendência oposta, ou seja, no sentido de ampliar demasiadamente o elenco dos pressupostos. Segundo essa tendência, eles se classificariam em: I - objetivos; II - subjetivos. (...) Os subjetivos seriam: a) referentes ao juiz (...); b) referentes às partes (capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo, capacidade postulatória ).

Os pressupostos processuais inserem-se entre os requisitos de admissibilidade do provimento jurisdicional. Uma sentença de mérito só poderá ser proferida (não importando ainda se favorável ou desfavorável) se estiverem presentes esses requisitos gerais." (grifei).

Sobre a temática, explicita Fredie Didier:

"Por fim, o último 'pressuposto processual' relacionado às partes: a capacidade postulatória ou postulacional (ius postulandi).

(...)

Alguns atos processuais, porém, além da capacidade processual, exigem do sujeito uma capacidade técnica, sem a qual não é possível a sua realização válida. É como se a capacidade, requisito indispensável à prática dos atos jurídicos, fosse bipartida: a) capacidade processual;

b) capacidade técnica. A essa capacidade técnica dá-se o nome de capacidade postulatória. Frise-se: há atos processuais que não exigem a capacidade técnica, (por exemplo, o ato de testemunhar e o ato de indicar bens à penhora); a capacidade postulatória somente é exigida para a prática de alguns atos processuais, os postulatórios (pelos quais se solicita do Estadojuiz alguma providência).

A capacidade postulacional abrange a capacidade de pedir e de responder. Têm-na os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, os defensores públicos e os membros do Ministério Público e, em alguns casos, as próprias pessoas não-advogadas, como nas hipóteses dos Juizados Especiais Cíveis (causas inferiores a vinte salários-mínimos), das causas trabalhistas e do habeas corpus.

(...)

As pessoas não advogadas precisam, portanto, integrar a sua incapacidade postulatória, nomeando um representante judicial: o advogado.

(...)

Em suma, a falta de capacidade postulatória é caso de nulidade do ato. O caso é regulado pelo art. do EOAB:"São nulos os atos privativos de advogados praticados por pessoa não inserida na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas'. O caso é de invalidade, pois ser advogado é requisito para a prática do ato - todo requisito de validade é um dado que tem de ser coevo à formação do ato jurídico para que ele possa produzir os efeitos pretendidos.

A falta de capacidade postulatória do autor implica extinção do processo se não for sanada (...)"[13] .

Nem se diga que o art. 13 da Lei do Conselho de Justificação excepcionou a regra, tal como nas hipóteses dos Juizados Especiais Cíveis ou do próprio habeas corpus, nos quais resta dispensado o exercício do jus postulandi por intermédio de advogado. Em nenhum momento, a lei prevê que o Comandante tenha capacidade postulatória perante o STM, apenas dispõe que acatará, ou não, o julgamento pelo Conselho, por meio de despacho que encerra a fase administrativa.

Ademais, relevante mencionar que as partes no bojo do processo devem praticar atos processuais e, para tanto, necessitam ostentar legitimatio ad processum. A incapacidade das pessoas físicas é solucionada pelos institutos da representação e da assistência; e a das pessoas jurídicas, por sua vez, pelos institutos da representação e da presentação.

Agregue-se a inovação da ratio inscrita no art. 131 da Constituição Federal promulgada em 1988, da qual, extrai-se caber à Advocacia-Geral da União representar a União judicial ou extrajudicialmente. Concretizando o dispositivo, estatui a Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 - a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - in verbis:

"Art. 1º - A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.

Parágrafo único. À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar."

Nas palavras de Luiz Fux[14], in verbis:

" A advocacia pública demonstra a necessidade de o Estado lato sensu ter seu direito de defesa respeitado em juízo, a partir da capacidade postulatória de seu respectivo procurador, seja no âmbito da União, dos estados ou dos municípios. "

No tocante às pessoas jurídicas de direito público, também dispõe o art. 75 do novo Código de Processo Civil:

Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado;

II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;

III - o Município, por seu prefeito ou procurador;

IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar; (...).

Sem embargo de a Constituição e o Códex Processual terem utilizado a expressão"representae representados", a doutrina é praticamente unânime em acolher diferenciação realizada por Pontes de Miranda no sentido de que, quando a parte estiver em juízo, por meio de seu órgão, inexistirá propriamente representação, e sim, presentação . Sendo assim, a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, a autarquia e a fundação pública serão presentados em juízo pelas pessoas indicadas no dispositivo.

A União, então, é presentada pela Advocacia-Geral da União, e, somente diante da presentação, adquirirá a capacidade de estar em juízo e praticar atos processuais, do contrário, ausente estará o pressuposto de validade do processo.

Não bastasse, o art. 13, inciso V, da Lei nº 5.836/72 prevê, ainda, a remessa dos autos a este Tribunal. Ora, a mera remessa, nem de longe, assemelha-se à petição inicial.

Saliento que, se apta, é ela requisito objetivo intrínseco de validade[15] processual. Isso porque, sendo o ato inaugural da relação jurídica instrumental, a exordial deve preencher requisitos formais imprescindíveis ao ato de demandar. Inobservados, é causa de inépcia, a teor do art. 330 do NCPC.

Note-se que as partes, o pedido e a causa de pedir caracterizam os elementos da ação. É exigência do art. 319, III e IV, do CPC a indicação, na petição inicial, dos fundamentos jurídicos do pedido e do pedido com as suas especificações, sem o que, inábil juridicamente a peça pórtico devido à ausência de limites objetivos ao processo, situação flagrantemente prejudicial ao direito de defesa da parte contrária.

In casu, sequer encontra-se presente, nos autos, petição inicial. Ao Libelo Acusatório iniciado na fase administrativa, não se lhe pode emprestar o caráter de peça inaugural da fase judicial, até porque, como visto, a acusação, no âmbito administrativo, fora firmada pelo Presidente do Conselho que, por igual, não dispõe de capacidade postulacional.

Em última análise, sequer está a tratar-se de desrespeito ao pressuposto processual de validade da petição inicial apta; é mais grave: se inexistente a inicial, inexistente a própria demanda, por ser ela requisito de existência. Carente a provocação do legítimo interessado por meio do ato de demandar, não há processo.

Nesse ponto, assevera Fredie Didier:[16]

"O terceiro pressuposto processual é a existência de demanda, que nesse caso deve ser compreendida como continente (o ato de pedir) e não como conteúdo (aquilo que se pede).

O ato de pedir é necessário para a instauração do processo - é o seu fato jurídico. Ao dirigir-se ao Poder Judiciário, o autor dá origem ao processo (art. 312 do CPC); a sua demanda delimita a prestação jurisdicional, que tem o pedido e a causa de pedir como os elementos do seu objeto litigioso. Se o ato inicial não trouxer pedido (art. 330, I, c/c § 1º, I, do CPC), o caso é de extinção do processo por inadmissibilidade do procedimento, em razão de defeito do ato inicial."

E leciona Daniel Amorim, in verbis:[17]

"(...) a jurisdição é inerte, somente se movimentando quando provocada pelo interessado. O direito de ação, essencialmente abstrato, é materializado pelo ato de demandar, que significa provocar a jurisdição por meio do processo. Nesse sentido, cabe ao interessado demandar, e, sendo o direito de ação um direito disponível, independentemente da natureza jurídica do direito material que fundamentará a pretensão do autor, é indispensável que esse ato de provocação seja realizado pelo sujeito que afirma ser titular de um direito material violado ou ameaçado.

A relação jurídica processual começa de forma linear, envolvendo o demandante e o juiz, complementando-se com a citação válida do réu, mas tudo isso dependerá num primeiro momento da existência da demanda. Trata-se, portanto, de pressuposto processual de

existência do processo, porque sem a provocação do interessado por meio do ato de demandar a relação jurídica processual de direito processual nem mesmo chegará a existir."

Por tudo isso, para a instauração da lide nesta ou em qualquer outra Corte judicial, a União deve obrigatoriamente oferecer a peça pórtico e ser presentada por quem de direito: a Advocacia-Geral da União.

Para facilitar o raciocínio, pondere-se a seguinte situação: um soldado buscando a reintegração judicial na Força perante a Justiça Federal ordinária, por meio da anulação do ato administrativo de licenciamento. Por óbvio, a demanda terá como parte ré a União.

In specie, dá-se o inverso. Aqui, a União é a parte autora, e não pode demitir oficial por ato administrativo puro e simples; há de fazê-lo judicialmente, por intermédio de decisão do tribunal militar de caráter permanente: o STM.

Por se tratar de situação excepcional, vários são os entendimentos sobre o caráter híbrido ou sui generis do processo oriundo do Conselho de Justificação. Sem embargo, nenhum deles autoriza violações ao princípio da tripartição dos poderes, aos direitos e às garantias fundamentais, tampouco, a negativa de vigência da LC 73/1993. Mister coadunar a Lei 5.836/72 à positividade vigente no ordenamento jurídico nacional, e não dar a ela exegese isolada da normatividade pátria; pior, vulneradora da Constituição Federal.

Afinal, nada impede que o hermeneuta assim proceda, à vista de o próprio art. 17 da mencionada lei prescrever aplicar-se"subsidiariamente, as normas do Código de Processo Penal Militar", e este, por seu turno (art. , e, do CPPM), admitir a analogia nos casos omissos, a justificar o socorro do Código de Processo Civil.

Compreensão diversa afronta flagrantemente a missão e o papel constitucional da AGU, a igualdade entre os litigantes, a imparcialidade do magistrado e o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Quanto a estes últimos, releva frisar que, a despeito de na fase administrativa ser assegurado ao militar a produção probatória; no âmbito desta Corte Castrense, tem-se por subtraída qualquer possibilidade de produção de provas, inclusive a oitiva do sujeito em Juízo, em total afronta ao postulado do devido processo legal.

A propósito, assevera Ronaldo João Roth:[18]

Na fase judicial os autos seguem ao Judiciário (STM), onde é aberto vista ao justificante para simples manifestação por escrito em sua defesa (art. 15). Logo, a despeito da lei não permitir ao justificante a produção de provas (oral, documental, perícias ou diligências), em inequívoca violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, o Judiciário julga a matéria disciplinar, sem processo, ao arrepio da CF.

Nesse passo, a lei do CJ impõe ao Poder Judiciário julgar matéria cuja prova foi produzida no âmbito administrativo (Executivo) e não perante o Juiz natural (Judiciário). A situação é incompatível e insustentável, vilipendiando princípios (art. 2º), direitos e garantias fundamentais da CF (art. 5º, LIII, LV).

Tal como colocado, imperiosa a interpretação conforme ao art. 13, inciso V, da Lei nº 5.836/72, para que o Comandante, ao remeter os autos ao STM, faça-o por intermédio da Advocacia-Geral da União, presentante legal da União, que deverá ajuizar corretamente a ação para perda de posto e patente do oficial com base no Conselho de Justificação, observando-se os arts. 319 e 320 do CPC.

Ante o exposto, dou interpretação conforme ao art. 13, inciso V, da Lei nº 5.836/72, para que o Comandante da Aeronáutica, ao remeter os autos ao STM, seja presentado pela Advocacia-Geral da União. Por consequência, acolho a preliminar e julgo extinto o presente Conselho sem resolução de mérito, nos termos do art. , alínea d, do CPPM, c/c o art. 485, inciso IV, do novo CPC, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

NULIDADE DE TODOS OS ATOS DA SESSÃO SECRETA DE DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE

JUSTIFICAÇÃO

A Defesa suscitou a revogação do art. 9º, § 1º, e do art. 12, ambos da Lei 5.836/72[19], por ofensa aos princípios constitucionais da publicidade, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como ofensa aos arts. 8º, 10 e 11, item I, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, com a consequente nulidade de todos os atos da sessão secreta de deliberação do Conselho de Justificação.

Conforme já expus no julgamento do Conselho de Justificação nº 20-23.2008.7.00.0000, entendo ter havido a revogação, pela Constituição Federal, dos dispositivos acima nomeados.

Abusiva é a norma que priva o cidadão ou seu advogado de participar de sessão de julgamento em processo a que responde, por revelar incontestável desrespeito às garantias constitucionais e odioso retrocesso jurídico, que aniquila postulados revestidos de petrealidade.

Certo é que a positividade máxima, ao sistematizar os direitos fundamentais, resguardou os ideais difundidos pelo regime democrático[20].

Impõe o Diploma Republicano a observância dos axiomas magnos, insculpidos no art. 5º, de eficácia imediata e aplicabilidade direta, vedado à lei infraconstitucional afastar-se das diretrizes garantidoras do processo justo e eficaz.

O conceito atual de Estado de Direito estabelece institutos jurídicos aptos a assegurar o due process of law. Salutar que o poder estatal, nomeadamente no exercício do munus judicial, observe e faça observar o acervo jurídico civilizatório conferido aos homens, já que atentar contra ele vicia os atos e as decisões prolatadas, devendo ser banidas condutas intervencionistas tendentes a paralisar ou a restringir o alcance de suas disposições.

Nesse contexto, com o fito de evitarem-se práticas atentatórias ao republicanismo cívico e ao democratismo, mormente, na seara processual penal, a Constituição Federal assegura, no art. 5º, incisos LIV e LV, o devido processo legal, consubstanciado na ampla defesa e no contraditório, nas garantias de igualdade entre os litigantes, na imparcialidade do magistrado, na publicidade dos atos judiciais, na fundamentação das decisões, entre outras.

A legislação ordinária, ao acatá-las, há de respeitar a eficácia almejada, não estabelecendo limitações desmotivadas e desnecessárias constrições aos direitos individuais.

Daí, inadmissíveis julgamentos secretos, não expostos às luzes do Direito. O sigilo somente é concebível em fase inquisitorial e, tão somente, para angariar o mínimo lastro probatório, já que, inclusive aí, as informações não podem ser sonegadas ao indiciado.

Na espécie vertente, inexistem motivos idôneos aptos a embasar a ausência de publicidade no julgamento de um Conselho de Justificação. Trata-se de fase final, na qual todas as provas já restaram colhidas, sendo vedada a inovação.

Relembro, a publicidade é a regra em todos os atos judiciais, excepcionando-se quando se intenta salvaguardar a ordem pública ou o interesse íntimo dos litigantes. Não é o caso.

In specie, a legislação regulamentadora do Conselho de Justificação não buscou resguardar a intimidade do Justificante ou o interesse social. Ela simplesmente retirou-lhe o direito de participar de julgamento no qual figurava como parte acusada, subtraindo-lhe a plenitude da defesa sem qualquer justificativa.

Por certo, descabe à legislação ordinária instituir o sigilo desarrazoado ou proibir o acesso das partes aos atos realizados, em respeito à igualdade das partes litigantes, escopo garantidor da aplicabilidade e da constante evolução dos direitos, nomeadamente, os fundamentais, alcançados pela sociedade.

Nesse conspecto, às normas subalternas é vedado prever distinções desautorizadas pela Constituição. Em se tratando dos militares, quando a Carta da Republica objetivou distingui-los, seja para conferir ou suprimir garantias, manifestou-se taxativamente, a fim de obstar dúvidas ou interpretações equivocadas.

Para além, a publicidade dos atos públicos - e as sentenças judiciais ou decisões administrativas o são - é um poderoso aliado da sociedade no controle da atuação das autoridades no que tange à moralidade e à lisura dos procedimentos adotados.

Nesse contexto, óbvio é o interesse geral, e não somente o do justificante, porquanto o decisório atinge tanto a parte quanto a sociedade que convive com o militar, em especial, as Forças Armadas e a comunidade para a qual o clérigo exercia suas atividades religiosas.

Nem se argumente ter o Conselho de Justificação natureza administrativa, pelo que afastados estariam os postulados inerentes à judicialização; a uma, pelo seu caráter híbrido anteriormente ressaltado, a emprestarlhe natureza judicialiforme; a duas, porque Processo Administrativo Disciplinar encontra-se sob o jugo das garantias constitucionais que abrigam o devido processo.

Agregue-se, outrossim, a ideia da proporcionalidade como necessidade intrínseca ao bom funcionamento do regime político.

Verdadeiro principium ordenador, a proporcionalidade, a despeito de não vir explicitada, textualmente, na Lex Pátria, não impede que se lhe atribua vigência e eficácia, face ao disposto pelo § 2º do art. 5, segundo o qual:"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados.".

Assim, reconhecer a validade jurídica de julgamentos secretos, até em sede de processo administrativo, amesquinha a Carta Cidadã e nega eficácia ao seu espiritu. Inaceitável que lei infraconstitucional restrinja direitos e garantias maiores, pois, ao revés de comprimi-los, buscou o Constituinte Originário reforçá-los em sua imperatividade e alargar-lhes a influência no ordenamento normativo.

Em suma, impossível juridicamente desabrigar do escudo protetivo da Norma Normarum o militar submetido a Conselho de Justificação, uma vez que o atuar disciplinatório da Administração Pública submete-se aos valores garantistas norteadores do direito penal, bem assim aos cânones de regência referentes à atuação persecutória do Poder Estatal.

Nessa toada, propedêutica seria a intervenção do STF, guardião da Lei Maior, que não pode se furtar, sob a alegação da discricionariedade administrativa, de valorar questões que vulneram e fulminam garantias constitucionais fundamentalizadas.

Eu concluo a preliminar afirmando que os procedimentos administrativos punitivos e judiciais ostentam feição vinculada, cingidos que estão aos parâmetros superiores que comandam a atividade do Poder Público. A medida ideal de justiça nos Conselhos de Justificação, por suposto, há de resguardar a moralidade administrativa tão cara ao ethos castrense, porém sem olvidar as garantias mínimas do cidadão.

Em face de tais considerações, declaro revogados os arts. 9º, § 1º, e 12, da Lei nº 5.836/72 pela Constituição Federal e manifesto-me pela declaração de nulidade do procedimento a partir do julgamento secreto.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA LEI 6.923/81

Ao final de seu parecer, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 14, e seu parágrafo único, da Lei nº 6.923/81, tal qual a Defesa.

Ressalto que a adequação do referido dispositivo à Carta Magna deve ser analisada sob o prisma da recepção das normas infraconstitucionais, porquanto a lei que dispõe sobre o Serviço de Assistência Religiosa nas Forças Armadas é anterior à Lei Maior.

Daí porque não a conhecerei como preliminar, para examiná-la no meritum causae.

PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO (suscitada pela PGJM)

O Órgão Ministerial, a despeito de não requerer a declaração da prescrição expressamente ao final do parecer, ventilou-a na medida em que o filho do Capelão foi concebido há mais de 13 (treze) anos.

Sobre o tema, a Lei nº 5.836/72, que dispõe sobre o Conselho de Justificação, no art. 18, estabelece:"Art. 18. Prescrevem em 6 (seis) anos, computados na data em que foram praticados, os casos previstos nesta Lei".

Prima facie, poder-se-ia compreender que o lapso prescricional teria como termo inicial o fato gerador do presente Conselho de Justificação, que consta do Libelo Acusatório, qual seja: a privação temporária do ministério sacerdotal, por ato da autoridade eclesiástica, por período superior a 2 (dois) anos, in verbis:

"1. O Conselho de Justificação nomeado pela Portaria nº R-9/GC-1, de 12 de junho de 2015, atendendo ao que preceitua o art. 9º da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972, encaminha a V. Sa. o seguinte Libelo Acusatório, segundo o qual lhe é imputado o seguinte fato abaixo relacionado:

a. Estar afastado, desde o dia 11 de dezembro de 2012, do Ministério Sagrado, que significa privação do uso da Ordem/exercício da atividade religiosa nos espaços e ambientes reservados aos militares, enquadrando-se no Art. 2º, inciso III, da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972". (Grifei.)

Em 12/12/2014, completaram-se 2 (dois) anos de privação temporária do exercício da Ordem. Nessa linha de raciocínio, não haveria transcorrido mais de 6 (seis) anos desde essa data.

Contudo, tal interpretação não merece prosperar.

Primeiramente, relembre-se a ratio essendi do instituto da prescrição. Definida como a perda do direito de ação, mais do que um simples prazo a ser computado, consubstancia-se em uma garantia sem a qual reinaria o sentimento de insegurança jurídica.

Sabido que o direito assegura a todos os cidadãos a possibilidade de se redimirem e liquidarem suas dívidas, seja para com terceiros, seja cumprindo penalidades eventualmente impostas pela sociedade por intermédio do Estado.

Todavia, não socorre aos que dormem, e, mais do que isso, protege-se os indivíduos de penas perpétuas e cruéis, como seria ficar à mercê, durante toda uma vida, de a qualquer momento ver, contra si, ajuizada uma pretensão de execução de um direito não exercido oportunamente; aqui o direito do Estado de punir e afastar servidor público definitivamente de seu cargo.

A propósito, leia-se o conceito de prescrição:

"O decurso do tempo pode impedir a correção judiciária ou administrativa de um ato administrativo. No primeiro caso, tem-se a prescrição, instituto da Teoria Geral do Direito que consiste na perda do direito de ação. (...)

(...) enquanto a prescrição impossibilita a provocação do controle corretivo, a decadência importa na extinção do próprio direito material pelo decurso do prazo que a lei fixou para sua existência.

A prescrição é um instituto reverente ao princípio da economia dos valores jurídicos, bem como garantidor da paz social, por impedir que as controvérsias restem permanentemente em aberto.

A prescrição administrativa, em especial, estabiliza as relações extroversas da Administração com os administrados e com seus servidores, impedindo devassas e revisões retroativas, com cunho político subalterno ou por perseguição pessoal."[21]

O art. 18 da Lei nº 5.836/72 dispõe prescreverem em 6 (seis) anos os casos previstos naquele diploma, contados da data em que foram praticados .

A única ação praticada pelo Cap Aer MARCELO BENEDITO foi ter tido um filho há mais de 14 (quatorze) anos. Nada mais fez. Muito pelo contrário, manteve uma carreira ilibada, desenvolvendo um brilhante trabalho em suas missões eclesiásticas, tendo recebido diversas menções elogiosas (fl. 109). Portanto, o seu" erro "- se é que ter um filho possa ser considerado um erro - ocorreu em tempos longínquos, antes mesmo dele tornar-se Capelão militar.

Ainda que se queira imputar o dia do afastamento como o lapso temporal inicial, repiso que o caso sub examine não se enquadra nas taxativas, como discorri na preliminar de não cabimento do Conselho. Isso porque o art. 2º, inciso III, da Lei nº 5.836/72 trata do afastamento do cargo" na forma do Estatuto dos

Militares , por se tornar incompatível com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes (...);".

E o referido afastamento está previsto no Capítulo III

(Da Violação das Obrigações e dos Deveres Militares) do Estatuto dos Militares s, segundo o qual:

"Art. 44. O militar que, por sua atuação, se tornar incompatível com o cargo, ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes, será afastado do cargo.

§ 1º São competentes para determinar o imediato afastamento do cargo ou o impedimento do exercício da função:

a) o Presidente da República;

b) os titulares das respectivas pastas militares e o Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas; e

c) os comandantes, os chefes e os diretores, na conformidade da legislação ou regulamentação específica de cada Força Armada.

§ 2º O militar afastado do cargo, nas condições mencionadas neste artigo, ficará privado do exercício de qualquer função militar até a solução do processo ou das providências legais cabíveis.".

Para além de a norma prever o imediato afastamento do cargo, certo é que este ocorreria tão logo a conduta incompatível chegasse ao conhecimento da autoridade militar, pois, no âmbito da caserna, todas as ações são pautadas com vistas à manutenção da hierarquia e disciplina.

De toda sorte, a prescrição iniciar-se-ia a partir da data em que o fato se deu, tal como disposto no inciso I e suas alíneas do art. 2º da Lei nº 5.836/72, nos quais se verificam a data da conduta, e não o dia em que o eventual justificante seja acusado oficialmente de ter procedido incorretamente no desempenho do cargo, ter tido conduta irregular ou ter praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe.

Mesmo nas hipóteses de cometimento de crimes, a lei estatui, in verbis:"Art. 18 Parágrafo único. Os casos também previstos no Código Penal Militar como crime prescrevem nos prazos nele estabelecidos.".

Ora, se uma infração erigida como crime na Lei Substantiva castrense e, por decorrência, imbuída de reprovabilidade penal, pode vir a prescrever em lapsos temporais menores de 2 (dois) anos, (4 (quatro) anos se não for julgado), sendo o ato perdoado tanto no âmbito judicial quanto no administrativo, a possibilitar a permanência do oficial com seu posto e patente, muito mais razoável a hipótese da incidência do instituto nestes autos, cujo nascimento, sequer, ocorreu quando o Capelão servia na Aeronáutica. E relembro: foi o filho, e tão somente ele, que levou à suspensão da ordem do Justificante. Digo isso porque a genealogia dos fatos deve ser, obrigatoriamente, considerada pelo magistrado como a motivação punitiva da Igreja que levou à privação do exercício eclesiástico, motivo deste Conselho.

Ronaldo João Roth, no tocante às infrações administrativas, preleciona iniciar-se a fixação do dies a quo a partir da falta ou da consumação, aplicando-se a teoria do resultado e não se estabelecendo causas de interrupção ou de suspensão prescricional[22].

Em sentido idêntico, salienta Jorge Luiz Nogueira de Abreu:

"a Lei 5.836/1972 não contempla hipóteses de suspensão e interrupção da prescrição para infrações administrativas puras. Logo, uma vez praticado ato que enseje a instauração do Conselho, o lapso prescricional fluirá sem pausas. Findo o prazo legal, incidirá a prescrição"[23].

Poder-se-ia argumentar que o entendimento esposado quedaria em letra morta o art. 14 da Lei nº 6.923/81, pois se a Igreja Católica decidisse privar capelães do ministério sacerdotal, inexistiriam consequências no âmbito da caserna. No entanto, tal não ocorre, porquanto a análise da prescrição deve ser aferida caso a caso. E mais, na espécie, como esta Corte decidiu pelo cabimento do Conselho, o regramento legal - desde que as

disposições não contrariem preceitos da Magna Carta - deve ser observado, sob pena de inaceitável hibridismo.

Não é porque vedado ao Estado imiscuir-se nas questões clericais que se pode aceitar uma situação de imprescritibilidade em favor das decisões religiosas.

Cumpre registrar que, em quaisquer dos ramos do direito, o instituto se fundamenta no princípio geral da segurança jurídica e, como tal, é a regra; excepcional é a imprescritibilidade, somente admissível quando constitucionalmente prevista.

Nesse diapasão, as lições de Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira, respectivamente:

"A prescrição, em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional

[24] ".

" A prescritibilidade é a regra, a imprescritibilidade a exceção "[25].

Na mesma linha, destaco o magistério de J. Cretella Júnior:

" (...) é insustentável a tese da imprescritibilidade da sanção administrativa, defendida por ilustres cultores do direito administrativo, porque o fundamento da prescrição tem de ser buscado na categoria jurídica, sendo o mesmo para o direito penal e para o direito disciplinar, havendo diferenças, é claro, apenas naquilo que o direito positivo de cada país preceituou para uma e outra figura "[26] .

Indiscutível poder a Igreja, a qualquer momento, penalizar seus clérigos. Inadmissíveis são os reflexos dessa decisão restringirem direitos fundamentais de servidor público e interferirem em sua relação jurídica com o Estado, este sim, adstrito às normas de direito público de observância cogente. Aceitá-los equivaleria a permitir que o indivíduo convivesse com a espada de Dâmocles e tivesse permanentemente sua paz de espírito perturbada, em flagrante afronta aos preceitos máximos fundantes que alicerçam o instituto jurídico da prescrição.

Enfatizo que a Igreja Católica já tinha conhecimento do filho concebido há tempos, tendo sido o militar punido religiosamente por duas vezes por isso: a primeira quando do conhecimento da gravidez, sendo submetido a tratamento em um monastério por 5 (cinco) meses; e a segunda ao ser afastado, injustamente, após longos anos de exercício de suas funções sacerdotais por idêntica razão.

Nesse norte, cito Cretella Júnior:

" quer no âmbito do Direito Penal, quer no campo do Direito Disciplinar, o tempo volta-se contra o detentor do ius puniendi, que perde o direito de agir e conta a favor do funcionário, que se beneficia com o desaparecimento da ameaça potencial vis inquietativa constante que o afligia "[27].

O afastamento do sacerdócio deu-se, como se vê, a destempo e, à evidência, inaceitável postergar lapsos temporais legais por vias transversas.

Ante o exposto, acolho a prejudicial de prescrição aventada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, com fulcro no art. 18 da Lei nº 5.836/72.

MÉRITO

Inicialmente, como abordado em sede preliminar, não constou do Libelo Acusatório (fl. 51) a conduta imputada ao Justificante apta a demonstrar sua incapacidade de exercer as funções do cargo militar.

Na Peça Pórtico, apontou-se, tão só, a privação temporária da atividade religiosa, in verbis:

"1. O Conselho de Justificação nomeado pela Portaria nº R-9/GC-1, de 12 de junho de 2015, atendendo ao que preceitua o art. 9º da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972, encaminha a V. Sa.

o seguinte Libelo Acusatório, segundo o qual lhe é imputado o seguinte fato abaixo relacionado:

a. Estar afastado, desde o dia 11 de dezembro de 2012, do Ministério Sagrado, que significa privação do uso da Ordem/exercício da atividade religiosa nos espaços e ambientes reservados aos militares, enquadrando-se no Art. 2º, inciso III, da Lei 5.836, de 5 de dezembro de 1972".

Observa-se, então, não se estar a julgar eventual conduta irregular ou incompatível com o Oficialato, mas a paternidade assumida pelo militar que gerou a suspensão e, que, nem de longe, configura ato indigno.

Agregue-se não constituir a perda ou a privação do direito ao exercício do sacerdócio, no âmbito das Forças Armadas, fundamento apto para a declaração de incompatibilidade.

Em Razões defensivas, o Justificante informou ter sido afastado do ministério sagrado, por um ato administrativo da autoridade eclesiástica, que visava"prevenir ou reparar escândalos, sobretudo quando assim o requer a especial gravidade da infração"(cf. cân 1399 e o cân 1722).

Porém, reconheceu a Igreja Católica que sempre soube ter ele tido um filho, hoje com 14 (quatorze) anos de idade, e somente após mais de uma década, tomou" medida administrativa e judicial (...) em 2003 ", impondolhe" por intermédio de alguns bispos e padres que escolhesse entre ser padre ou assumir uma família ". Asseverou o Justificante ter reconhecido desde sempre, sponte propria, a paternidade e os compromissos de pai biológico, bem como que fora admitido como Oficial da Força Aérea Brasileira após o nascimento da criança - em 2005.

Destacou nada haver ao longo de sua carreira militar que o desabone como sacerdote e Oficial, inclusive tendo recebido vários elogios e destaques em sua trajetória profissional.

E foi por essa razão, e não outra, conforme a PGJM bem pontuou, que o Conselho de Justificação deliberou a culpa do Justificante em contraditória decisão; que reconhece, por um lado, a vida castrense impecável, e por outro, em aviltante sessão secreta, deliberou sua culpa. Eu indago, culpa de quê, de ter reconhecido o filho e prover-lhe o sustento?

Ora, a paternidade e seu digno reconhecimento jamais poderão ser considerados como condutas indignas e, por decorrência, atentatórias ao Oficialato, aptas a submeter qualquer militar - Capelão ou não - a Conselho de Justificação. Sem embargo das normas clericais, não está a administração pública autorizada a violar normas constitucionais e legais protetivas dispensadas à família, em especial, aos filhos, num Estado laico, cuja premissa fundante é a neutralidade em relação às questões religiosas. No caso vertente, o perdimento do posto ou patente, ou a reforma do oficial em virtude da sua condição de pai, revelar-se-á medida contraposta aos mandamentos republicanos, o que eleva a estatalidade a uma teocracia ditatorial.

Nesse mister, ressalto que o vínculo da filiação não possui o condão de impor aos oficiais das Forças Armadas julgamento em Tribunal Ético, e, tampouco, ser alçado como discrímen válido para os militares integrantes do Quadro da Capelania, sob pena de configurar conduta discriminatória injustificada. Afinal, como ponderou o Min. Marco Aurélio Mello"a garantia do Estado laico obsta que dogmas da fé determinem o conteúdo de atos estatais."[28] (ADPF 54/DF, julgada em 12/4/2012 pelo Plenário do STF). A ética militar é regra geral de comportamento institucional exigida a todos aqueles que, indistintamente, envergam a farda, e não a apenas alguns Quadros. Consectariamente, a paternidade não pode ser exaltada e protegida para determinados oficiais, e considerada conduta reprovável e antiética para outros.

Ora, acolheu a vigente Carta Republicana o Estado secular. Se por um lado o Constituinte invoca a existência de Deus e admite a cooperação entre instituições religiosas e o Poder Público, por outro, rejeita a confessionalização. A própria defesa da liberdade religiosa, insculpida nos incisos do art 5º, geograficamente inserido no capítulo dedicado aos direitos e garantias individuais, explicita a voluntas legislatoris.

Na lição de Daniel Sarmento:

"A laicidade do Estado não se esgota na vedação de adoção explícita pelo governo de determinada religião, nem tampouco na proibição de apoio ou privilégio público a qualquer confissão. Ela vai além, e envolve a pretensão republicana de delimitar espaços próprios e inconfundíveis para o poder político e para a fé. No Estado laico, a fé é questão privada. Já o

poder político, exercido pelo Estado na esfera pública, deve basear-se em razões igualmente públicas - ou seja, em razões cuja possibilidade de aceitação pelo público em geral independa de convicções religiosas ou metafísicas particulares. Ela (...) impõe aos poderes estatais uma postura de imparcialidade e eqüidistância em relação às diferentes crenças religiosas, cosmovisões e concepções morais que lhes são subjacentes."[29]

O inciso VII do art. do Diploma Fundamental, seu preceito regulamentador - a Lei nº 6.923, de 29 de junho de 1981- e as invocações ao sagrado pelo Legislador Originário não induzem a divinização da polis. O norte exegético que se lhes deve imprimir orienta-se nas recíprocas implicações com as demais preceituações máximas, em observância à coesão sistêmica da Lei Fundamental.

Inconcebível que o Poder Público, aqui, a Aeronáutica, atue como executor de um ato clerical e proclame a responsabilidade objetiva do Capelão por violação de regras inerentes ao cargo público, subtraindo-lhe a vitaliciedade alcançada mediante o ingresso em concurso de provas e títulos. Tal transmutação do Estado num agente punitivo de" sentença "religiosa subverte a lógica da República. Desse modo, admitir dita ingerência e, por conseguinte, a validade hierárquica do art. 14, parágrafo único, da Lei nº 6.923/81, é admitir a intervenção abusiva da Igreja nas questões interna corporis do Poder Público, mormente quando o Estado não intervém nas questões eclesiásticas.

Se é certo que"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"(art. , inciso XXXV, da CF), tudo o que tende ao imanentismo está fora do seu campo de ação. As decisões do Pontífice não podem ser revistas pelo poderio estatal e, consectariamente, escapam à apreciação do Poder Judiciário pátrio. Até porque, as leis católicas transcendem os limites territoriais de um único Estado, incidindo sobre toda a comunidade crente, independentemente de onde se encontrem seus fiéis.

Não obstante, em casos como o sub examine, esta imprescindível separação não se descortina cristalina, e os agentes públicos, sob o manto do legalismo estrito, deixam-se influenciar pela decisão religiosa.

Acerca da temática, extraio excerto doutrinário:

"O PROBLEMA DAS RELAÇÕES ENTRE A IGREJA E O ESTADO

(...) a competência da Igreja em assuntos que afetam a ordem sobrenatural é paralela à que corresponde o Estado em questões políticas. Baseando-se nesta afirmação, poder-se-ia pensar teoricamente que, dado esse paralelismo diferenciado, não existiria um hipotético problema de relações ou um possível conflito de competências. Isto, porém, não corresponde à realidade da vida social, já que ambas as potestades incidem sobre o homem, encruzilhada de todos os valores, que é ao mesmo tempo cidadão e fiel. Como escreve Valton, 'A Igreja e o Estado deverão cumprir a sua missão a respeito dum mesmo sujeito que é o homem e o objeto que ambos perseguem, cada um na sua ordem, não é senão a felicidade e a perfeição do mesmo indivíduo, membro ao mesmo tempo do Estado e da Igreja!'. Ao fundir-se no vértice da unidade pessoal a vertente espiritual e temporal, criam-se realidades sociais que participam de ambas as esferas. Pense-se, por exemplo, no direito da Igreja à educação e no direito do Estado na mesma matéria; na propriedade eclesiástica que pertence à soberania da Igreja e está radicada no território do Estado; na sociedade conjugal que tem consequências jurídicas, sociais, econômicas e políticas e é, ao mesmo tempo, uma instituição constituída por sacramento etc.

Quando aparecem tais conflitos ou outros parecidos, teóricos ou práticos - de rebus mixtis -, como deve apresentar-se e solucionar-se o problema? Quem decide e em que medida pode decidir? As respostas a essas perguntas constitui, por um lado, um problema filosófico e teológico e, por outro, um problema jurídico-político que recebeu ao longo da história diferentes soluções. Conforme as palavras do pensador alemão Rommen, 'a história deste problema de relações é tão extensa e complicada desde a vinda de Cristo, que toda a História está impregnada da história da Igreja, ao menos na parte mais compacta da História universal; não sem razão medimos o tempo histórico, dividindo-o em anterior e posterior a Cristo'"[30] .

Por óbvio, há pontos de intersecção, porém, cada qual em seu âmbito de atuação. Se houver lesão a direito,

exemplificativamente: se algum religioso cometer um crime contra a vida e argumentar ter agido sob o manto da convicção religiosa, o Estado não se quedará inerte.

Todavia, na esfera trabalhista - pública ou privada - a legislação específica estatal não pode disciplinar o ofício dos sacerdotes - à exceção dos capelães militares, mas com limites - porque, de modo geral, não se trata de uma categoria profissional.

Consoante o Código de Direito Canônico:

"Cân. 207 — § l. Por instituição divina, entre os fiéis existem os ministros sagrados, que no direito se chamam também clérigos ; os outros fiéis também se designam por leigos.

Cân. 208 — Devido à sua regeneração em Cristo, existe entre todos os fiéis verdadeira igualdade no concernente à dignidade e actuação, pela qual todos eles cooperam para a edificação do corpo de Cristo, segundo a condição e a função próprias de cada um."

Nessa senda, os clérigos integram a comunidade dos fiéis cristãos, como assentado na jurisprudência trabalhista nacional, a partir de caso paradigmático[31]. Eles enquadram-se como voluntários para professar sua fé, inexistindo configuração da relação empregatícia, à vista do fim espiritual de sua atividade.

Sem embargo de o Tribunal Superior do Trabalho, em Acórdão de 2016, haver firmado ser a Igreja pessoa jurídica de direito privado pelo Código Civil - art. 44, I, e, logo, poder ser empregadora, no mesmo decisum, pontuou que:

"Nas palavras de Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho, 9ª edição, Ed. Ltr, 2013, pg. 370):

O Trabalho de cunho religioso não constitui objeto de um contrato de emprego, pois, sendo destinado à assistência espiritual e à divulgação da fé, ele não é avaliável economicamente. Eventual importância recebida pelo religioso visa não só a assegurar-lhe a subsistência, mas a propiciar-lhe disponibilidade para se dedicar à difusão e fortalecimento da crença.

Ademais, nos serviços religiosos prestados ao ente eclesiástico, não há interesses distintos ou opostos, capazes de configurar o contrato; as pessoas que os executam o fazem como membros da mesma comunidade (...)"

O mencionado Acórdão restou assim ementado:

"RECURSO DE REVISTA - VÍNCULO DE EMPREGO - PASTOR DE IGREJA - NATUREZA VOCACIONAL E RELIGIOSA DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS - NÃO CARACTERIZAÇÃO. A relação de emprego é configurada quando presente a pessoalidade, a não eventualidade, a dependência em relação ao tomador de serviços e a percepção de salário, conforme determina o art. da CLT. Ocorre que, na afinidade constituída pela fé, não obstante a presunção comum de que há total dissociação dos valores e necessidades terrenas, não se divisa prestação de serviços necessariamente voluntária/gratuita, esporádica ou sem organização estrutural, sendo factível a ocorrência dos pressupostos do liame celetista nesta relação. Por estas razões, muito além da simples aferição dos requisitos para o vínculo empregatício, deve-se averiguar in casu, a constituição das instituições eclesiásticas, a sua relação com o Estado, bem como a concreta natureza e a finalidade das atividades prestadas pela instituição religiosa. Inexistente, dessarte, no caso sub judice, elementos suficientes a descaracterizar o cunho religioso da relação estabelecida entre o autor e a igreja-reclamada.

Isso porque, apesar da similaridade à relação empregatícia, o vínculo formado entre as partes é destinado à assistência espiritual e à propagação da fé, em proveito, não da pessoa jurídica eclesiástica, mas, sim, da comunidade atendida pelo templo religioso ."(TST, 7ª Turma, RR 1000-31.2012.5.01.0432. Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Julgado em 9/3/2016, DEJT de 18/3/2016). (Grifei.)

Por decorrência se extrai que, se a decisão da Igreja Católica Apostólica Romana, acerca da perda do estado clerical, não pode ser revista e nem confirmada pelo Judiciário estatal, igualmente vedado ao Estado nela

calcar-se para definir a quebra do vínculo jurídico de oficial das Forças Armadas em face da corporação.

Neste processo, o Justificante é um servidor público militar, a despeito de seu status de religioso, e encontra-se sob o abrigo do regime jurídico estatutário.

Como os demais militares que ingressam no quadro de oficiais da Aeronáutica, ele deve atender aos requisitos da Lei nº 12.464, de 4 de agosto de 2011, in verbis:

"Art. 20. Para o ingresso na Aeronáutica e habilitação à matrícula em um dos cursos ou estágios da Aeronáutica destinados à formação ou adaptação de oficiais e de praças, da ativa e da reserva, o candidato deverá atender aos seguintes requisitos:

I - ser aprovado em processo seletivo, que pode ser composto por exame de provas ou provas e títulos, prova prático-oral, prova prática, inspeção de saúde, teste de avaliação do condicionamento físico, exame de aptidão psicológica e teste de aptidão motora;

II - estar classificado dentro do número de vagas oferecidas;

III - possuir a formação ou habilitação necessária ao preenchimento do cargo;

IV - (VETADO);

V - atender aos requisitos de limites de idade decorrentes do estabelecido no inciso Xdo § 3 do art. 142 da Constituição Federal, no que concerne ao tempo de serviço e às idades-limite de permanência no serviço ativo para os diversos corpos e quadros, devendo estar dentro dos seguintes limites etários, até 31 de dezembro do ano da matrícula, para ingresso no:

(...)

f) Estágio de Instrução e Adaptação para Capelães da Aeronáutica - não ter menos de 30 (trinta) anos nem completar 41 (quarenta e um) anos de idade; (...)"

A própria Lei 6.880/80 ( Estatuto dos Militares) prevê:

"Art. 8º O disposto neste Estatuto aplica-se, no que couber:

(...)

IV - aos Capelães Militares.

(...)

Art. 10. O ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica."

Cite-se, também, a Lei nº 6.923/81, que dispõe sobre o Serviço de Assistência Religiosa nas Forças Armadas:

"Art. 4º - O Serviço de Assistência Religiosa será constituído de Capelães Militares, selecionados entre sacerdotes, ministros religiosos ou pastores, pertencentes a qualquer religião que não atente contra a disciplina, a moral e as leis em vigor.

(...)

Art. 12 - Os Capelães Militares designados, da ativa e da reserva remunerada, terão a situação, as obrigações, os deveres, os direitos e as prerrogativas regulados pelo Estatuto dos Militares, no que couber.

(....)

Art. 18 Para o ingresso no Quadro de Capelães Militares será condição o prescrito no art. 4º desta Lei, bem como:

I - ser brasileiro nato;

II - ser voluntário;

Ill - ter entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

IV - ter uso de formação teológica regular de nível universitário, reconhecido pela autoridade eclesiástica de sua religião;

V - possuir, pelo menos, 3 (três) anos de atividades pastorais;

VI - ter consentimento expresso da autoridade eclesiástica da respectiva religião;

VII - ser julgado apto em inspeção de saúde; e

VIII - receber conceito favorável, atestado por 2 (dois) oficiais superiores da ativa das Forças Armadas.

Art. 19 - Os candidatos que satisfizerem às condições do artigo anterior serão submetidos a um estágio de instrução e de adaptação com duração de até 10 (dez) meses, durante o qual serão equiparados a Guarda-Marinha ou a Aspirante-Oficial, fazendo jus somente à remuneração correspondente.

Parágrafo único - O estágio de instrução e adaptação deverá, obrigatoriamente, constar de:

a) um período de instrução militar geral na Escola de Formação de Oficiais da Ativa da Força Singular respectiva;

b) um período como observador em uma Escola de Formação de Sargentos da Ativa, da Força Singular;

c) um período de adaptação em navio, corpo de tropa ou base aérea, no desempenho de atividade pastoral, devendo ainda colaborar nas atividades de educação moral.

Art. 20 - Findo o estágio a que se refere o artigo anterior, os que forem declarados aptos por ato do Ministro da respectiva Força serão incluídos no Quadro de Capelães Militares da Ativa, no posto de 2º Tenente.".

Assim, ao preencher os requisitos legais e receber instrução e formação da Força, o Capelão tornou-se servidor público estatutário, não temporário ou voluntário, percebendo remuneração do Estado e detentor de direitos e obrigações.

Transcrevo a conceituação de servidores públicos, dos excertos doutrinários de José dos Santos Carvalho Filho[32]:

"Servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das funções publicas de natureza autárquica.

(...)

Como foi dito, os servidores públicos fazem do serviço público uma profissão, como regra de caráter definitivo, e se distinguem dos demais agentes públicos de, pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relação de trabalho. Na verdade, guardam em muitos pontos grandes semelhança com os empregados das empresas privadas: tanto estes como os servidores públicos emprestam sua força de trabalho em troca de uma retribuição pecuniária, comumente por períodos mensais. Ambos são trabalhadores em sentido lato: executam suas tarefas em prol do empregador (público ou privado) e percebem, ao final do mês, sua remuneração (vencimentos, para o servidores, e salário, para os trabalhadores privados)".

Mais:

"No que concerne aos militares, cumpre fazer um observação. A despeito da alteração introduzida pela EC nº 18/1998, que substitui a expressão 'servidores públicos civis' por 'servidores públicos' e da eliminação da expressão 'servidores públicos militares', substituída por 'Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios' (Seção III, mesmos Capitulo e Título,

art. 42), com a inclusão dos militares federais no Capítulo das Forças Armadas (Título V, Capítulo II, arts. 142 e 143), o certo é que, em última análise, todos são servidores públicos lato sensu, embora diversos os estatutos jurídicos reguladores, e isso porque, vinculados por relação de trabalho subordinado às pessoas federativas, percebem remuneração como contraprestação pela atividade que desempenham. Por tal motivo, parece-nos correta a expressão 'servidores militares'."[33] .

Indo além, elencam-se como características do servidor público a profissionalidade e a definitividade. Embora no âmbito castrense a estabilidade não obedeça à regra dos 3 (três) anos concedida aos servidores públicos civis concursados, in specie, o Capelão ingressou nas Forças Armadas há mais de 12 (doze) anos e, portanto, já ostentava o requisito dos 10 (dez) anos.

Nesse conspecto, a sua demissão ex officio, com base única e exclusivamente na decisão da Igreja Católica, inquestionável perante o Estado, afronta o contexto principiológico magno e o postulado da laicidade.

Até porque"a demissão é ato de caráter punitivo, representando uma penalidade aplicada ao servidor em razão de infração funcional grave"[34].

Nestes autos, não se vislumbra qualquer infração funcional, qualquer ato que afete o pundonor militar. Está-se diante, tão somente, de uma decisão eclesiástica levada a efeito pela estatalidade.

Ora, do mesmo modo que o Poder Público não pode imiscuir-se no foro clerical e rever os motivos que levaram a Igreja a dispensá-lo dos ofícios sacerdotais, não pode o julgamento eclesiástico, despido de qualquer fundamentação relativa a desempenho do Justificante no âmbito castrense, na qualidade de oficial, influir no vínculo jurídico de servidor público de forma tão implacável.

Se o militar não pode mais exercer os ofícios habituais de um capelão, permanecerá agregado ao quadro da Força, realizando atividades não religiosas, consoante o art. 14, caput, da Lei nº 6.923/81.

Acerca da necessária separação no trato entre Estado e Igreja, destaco trecho da obra" Relações entre a Igreja e o Estado ", de Rafael Llano Cifuentes[35]:

A soberania do Estado, tal como acabamos de apresentá-la - com suas competências e limitações in ordine suo -, está reiteradamente defendida pela Igreja que reconhece ao Estado, no que toca diretamente os negócios temporais, uma perfeita independência. A doutrina tradicional da Igreja afirma desde o começo do cristianismo que tudo o que se realiza, sob o aspecto do bem comum público temporal, está de per si fora do domínio direto da Igreja, da mesma maneira que tudo o que se tende ao bem comum sobrenatural está fora do campo de ação do Estado.

Com efeito, a Igreja foi historicamente a primeira autoridade religiosa a defender a distinção entre a esfera temporal e a espiritual. 'A cidade estava fundada' - escreve Foustel de Coulanges em La cité antique - 'sobre uma religião e constituída como uma Igreja. Daí a sua força e a sua onipotência, e o império absoluto que exercia sobre os seus membros. Numa sociedade estabelecida sobre tais princípios, não podia existir liberdade individual. O cidadão estava submetido, em todas as coisas e sem reserva alguma, à cidade; pertencia-lhe totalmente. O cristianismo ensinava que o homem só numa parte de si mesmo pertencia à sociedade temporal'.

Embora voltemos a tratar deste ponto amplamente, convém afirmar desde já que a devida separação entre Igreja e Estado, e o conceito de 'liberdade das consciências' não foi um valor conseguido pelo liberalismo, mas um direito reivindicado pela Igreja, uma 'conquista genial do cristianismo' - escreve Leclercq - 'que deveria ser reconhecida por todos como um dos elementos primordiais do progresso humano'.

Esta doutrina tradicional, que germinou com o cristianismo e que se manteve durante todo o desenvolvimento histórico da Igreja - às vezes terrivelmente desfigurada - como nervo condutor da sua atividade, encontra sua atual constatação naquelas nítidas palavras da Encíclica Immortale Dei: 'Deus dividiu o governo humano entre dois poderes: o poder

eclesiástico e o poder civil. Aquele, preposto às coisas divinas; este, às coisas humanas. Cada um deles no seu gênero é soberano; cada um encerrado em limites perfeitamente determinados e traçados em conformidade com sua natureza e com seu fim especial. Há, pois, como que uma esfera circunscrita em que cada um exerce sua ação iure proprio'.

De tudo isto se deduz uma sólida e plena soberania do Estado no seu terreno que não pode nem deve ser invadida pela Igreja, invocando motivos de 'ordem sobrenatural'. Tais motivos não deixarão de ser paliativos dum" clericalismo "que rebaixa o sobrenatural até o nível do temporal. Ainda que desta falsa mentalidade tratemos adiante, devem-se lembrar aqui aquelas palavras de Pio XI: ' A Igreja nem quer nem deve imiscuir-se, sem justa causa, na direção das coisas estritamente humanas.'

Dever-se-á conseguir, portanto, conforme palavras de Pio XII, 'uma sã e legítima laicidade do Estado', que outorgue à autoridade civil uma autonomia e liberdade completa dentro dos limites da sua própria competência.

Nessa linha de raciocínio, compartilho o entendimento da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, sobre a incompatibilidade vertical do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81 com a Lei Fundamental.

Não me cabe, como magistrada e consoante os parâmetros argumentativos esposados neste voto, adentrar no ato da autoridade eclesiástica que dispensou o Justificante, mas ressalto ser o sacramento da ordem perpétuo. No" Catecismo da Igreja Católica "[36], Segunda Parte, Segunda Secção (Os Sete Sacramentos da Igreja), Capítulo Terceiro, Artigo 6 (O Sacramento da Ordem), assentou-se que:

"1536. A Ordem é o sacramento graças ao qual a missão confiada por Cristo aos Apóstolos continua a ser exercida na Igreja, até ao fim dos tempos: é, portanto, o sacramento do ministério apostólico. E compreende três graus: o episcopado, o presbiterado e o diaconado."

Mais adiante, o documento da Igreja Católica assim dispõe:

"VII. Os efeitos do sacramento da Ordem

O CARÁCTER INDELÉVEL

1582. Tal como no caso do Baptismo e da Confirmação, esta participação na função de Cristo é dada uma vez por todas. O sacramento da Ordem confere , também ele, um carácter espiritual indelével, e não pode ser repetido nem conferido para um tempo limitado (78).

1583. Uma pessoa validamente ordenada pode , é certo, por graves motivos, ser dispensada das obrigações e funções decorrentes da ordenação, ou ser proibido de as exercer (79): mas já não pode voltar a ser leigo, no sentido estrito (80), porque o carácter impresso pela ordenação fica para sempre . A vocação e a missão recebidas no dia da ordenação marcam-no de modo permanente."(Grifei.)

Trago à balha os regramentos católicos, tão só, para enfatizar que, apesar de dispensado das obrigações inerentes ao estado clerical e das decorrentes da Sagrada Ordem, o Cap Aer MARCELO BENEDITO DA SILVA, continua marcado pelo caráter indelével do sacramento, sendo sua vocação e missão espirituais eternas. Pelo que, a Aeronáutica poderá mantê-lo, inclusive, para praticar atividades pastorais que não proveem da Ordenação.

A par disso, o que está em causa em Conselhos de Justificação, nos crimes militares e nas punições disciplinares é o malferimento dos valores deontológicos da caserna, completamente dissociados do ministério sacerdotal.

A separação orgânica e de funções, assim como a independência administrativa recíproca entre agrupamentos religiosos e o Poder Público, implica que suas estruturas organizacionais não convergem ou se superpõem. [37]

Decorre daí que a decisão da Igreja em dispensar o"Suplicante"do celibato sacerdotal, com a consequente perda do estado clerical em razão da paternidade, não produz efeito nas normas de direito público que regem

o cargo do oficial. Repito, o Estado Brasileiro não se submete às decisões eclesiásticas de caráter individual, sob pena de interferência da Igreja no Estado.

Tal como exposto, não vislumbro fundamento para que o Capitão Capelão da Aeronáutica MARCELO BENEDITO DA SILVA perca seu posto e patente ou seja reformado.

E vou além, se o objetivo da instauração do Conselho de Justificação foi garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como dar-lhes efetividade se, desde o início, o destino do Justificante já estava traçado? É o que transparece no Relatório do Conselho, que destaca todos os méritos de um excelente profissional, sua conduta e carreira ilibadas, para apegar-se, ao fim, à literalidade de lei que restringe a ação estatal a uma mera consequência vinculada à decisão da Igreja.

Injurídico, para dizer o mínimo, a utilização de tal argumento para não justificá-lo, como se lê no Relatório do Conselho (fl. 112).

É certo que o Capelão não mais exercerá o sacerdócio, e nem a Força Aérea, nem o Judiciário podem ou devem adentrar nessa seara. Todavia, como sustentou o MPM e eu referendo, poderá ele ser aproveitado em outra função. Aliás, é o que ocorre durante as agregações dos oficiais. Nos termos da manifestação de fl. 219 do Dr. Roberto Coutinho:" melhor readaptar o Justificado em outra função, religiosa ou não, do que se cometer uma injustiça. "Mais grave ainda, digo eu, do que se cometer uma flagrante violação aos princípios republicanos e aos direitos do cidadão.

Depreende-se dos autos Parecer psiquiátrico de fl. 169, o qual relata ter o militar, em 2001, feito tratamento com fluoxetina e psicoterapia. Novamente em 2009, apresentou novos sintomas depressivos. Contudo, a doença e seu evidente reflexo no desempenho profissional do Justificante não se reveste de reprovabilidade ética ou moral; constitui, sim, uma questão de saúde a ser verificada pela Junta competente, podendo, se for o caso, desencadear processo de reforma por invalidez. Reformá-lo pela via do Conselho de Justificação, em razão de problemas de saúde, não só seria inadequado sob a perspectiva ética, como afrontoso à sua dignidade como profissional e ser humano.

Apesar de o Conselho de Justificação ser um processo especial, de cunho eminentemente discricionário da Administração Castrense, devem restar evidenciadas condutas, em tese, reprováveis, por parte daquele a ele submetido, para julgá-lo culpado ou inocente das imputações formuladas. Neste, ausente qualquer conduta, seja comissiva ou omissiva, a resvalar em desvalor de agir.

Em face do exposto, declaro a revogação do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 6.923/81 pela Magna Carta, e deixo de aplicar a demissão ex officio ao Capelão privado do uso da Ordem.

Voto, pois, pela improcedência do Conselho, para considerar o militar Justificado.

Brasília, 21 de agosto de 2018.

[1] Art.1422§ 3ºº Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-selhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (...) VI - o oficial só perderá

o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de

tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de

guerra;

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p.

205-206.

[3]"Art. 14. O Capelão Militar que, por ato da autoridade eclesiástica competente, for

privado , ainda que temporariamente, do uso da Ordem ou do exercício da atividade

religiosa , será agregado ao respectivo Quadro, a contar da data em que o fato chegar ao conhecimento da autoridade militar competente, e ficará adido, para o exercício de outras atividades não-religiosas, à organização militar que lhe for designada.

Parágrafo único. Na hipótese da privação definitiva a que se refere este artigo, ou da privação temporária ultrapassar dois anos , consecutivos ou não, será o Capelão Militar demitido ex officio, ingressando na reserva não remunerada, no mesmo posto que possuía na ativa." (grifos nossos).

[4] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar : teoria e prática. 3. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009. p. 152.

[5] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Idem, p. 153 e 155.

[6] Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha. Palestra: As Tutelas e Garantias Constitucionais no Direito Disciplinar da República Federativa do Brasil . Tercer Congreso Internacional de Abogacía Pública en el año del Bicentenario"Horizontes del Derecho Administrativo en el Siglo XXI", promovido pela Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, Procuración del Tesoro de la Nación de la República Argentina, em Buenos Aires/Argentina, em 3/11/2010.

[7] STF, HC nº 84.517/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Órgão julgador: 1ª Turma. Julgamento: 19/10/04. Publicação: DJ, de 19/11/04.

[8] STF, HC nº 78.708/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Órgão Julgador: 1ª Turma. Julgamento: 9/3/99. Publicação: DJ, de 16/4/99.

[9] MORAES, Alexandre de. A evolução do direito ao silêncio . Revista Jurídica Consulex - Ano XII - Nº 281, de 30/9/2008, p. 66.

[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 1024.

[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 1052.

[12] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel . Teoria Geral do Processo . 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 321-322.

[13] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. v.1. Salvador: Jus Podivm, 2016. p. 335-336.

[14] FUX, Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 264.

[15] DIDIER Jr., Fredie. Idem. p. 342.

[16] DIDIER Jr., Fredie. Idem. p. 318.

[17] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil . 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 111.

[18] ROTH, Ronaldo João. A Incompatibilidade da Lei do Conselho de Justificação (Lei Federal nº 5.836/72) Diante da Constituição Federal. Jus Militaris.

[19] Art.9ºº,§ 1ºº:"o Justificante deve estar presente a todas as sessões do Conselho de Justificação, exceto à sessão secreta de deliberação do relatório".

Art. 12:" Realizadas todas as diligências, o Conselho de Justificação passa a deliberar, em sessão secreta , sobre o relatório a ser redigido ".

[20] Relevante é o pensamento de Biscaretti di Ruffia:"Nos Estados de democracia clássica - tanto de tendência laica como católica - a doutrina política dominante vê na pessoa humana o fator prevalente. E os múltiplos grupos sociais (entre eles o Estado), espontaneamente produzidos ou artificialmente criados pelo homem, não devem ter outra missão senão a de funcionar no interesse daqueles que os compõem, secundando, portanto, as respectivas vontades individuais e facilitando o livre e natural desenvolvimento, até que não lese os iguais direitos de seus semelhantes"In DI RUFFIA, Paolo Biscaretti, Direito Constitucional (Instituições de Direito Público). Tradução de Maria Helena Diniz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 522/523.

[21] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo . 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 391-393.

[22] ROTH, Ronaldo João. A prescrição, os recursos e a atuação do Ministério Público no Conselho de Justificação . Revista Direito Militar. Florianópolis, n. 42, p. 13-18, apud ASSIS, Jorge Cézar. Curso de Direito Disciplinar Militar . Curitiba: Juruá, 2011, p. 253/254.

[23] ABREU, Jorge Luiz Nogueira de . Direito administrativo militar . Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 368.

[24] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado , vol. 6, p. 127.

[25] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil , vol. 1, p. 477.

[26] CRETELLA JÚNIOR, J. Comentários à Constituição Brasileira a de 1988 , vol. 4, 1991, p. 2.262.

[27]CRETELLA JÚNIOR, J. Prescrição da Falta Administrativa - in Revista dos Tribunais: Volume 544.

[28]"Se, de um lado, a Constituição, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como árbitro, seja como censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da fé determinem o conteúdo de atos estatais . Vale dizer: concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual - ou a ausência dela, o ateísmo - serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui. Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado. Não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. Caso contrário, de uma democracia laica com liberdade religiosa não se tratará, ante a ausência de respeito àqueles que não professem o credo inspirador da decisão oficial ou àqueles que um dia desejem rever a posição até então assumida."(trecho do Voto do Ministro Marco Aurélio na ADPF 54/DF (feto anencéfalo), julgada em 12/4/2012, Acórdão publicado em 30/4/2013).

[29] SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e constituição. In: Diferentes mas iguais. Estudos de Direito Constitucional . 1. ed, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006, p. 95 e 138.

[30] LLANO CIFUENTES, Rafael. Relações entre a Igreja e o Estado . 2. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1989. p. 60-61.

[31] Decisão da12ª JCJ de BH no Processo nº18733/81, Juíza Presidente Alice Monteiro de Barros, publicada na Revista do TRT da 3ª Região, Belo Horizonte, v. 48, n. 78, p. 273-274, na qual restou consignado, verbis:"Em princípio, cumpre frisar que o trabalho religioso, como tal, não configura um contrato de emprego. Isto porque, este trabalho não é considerado profissional, no sentido técnico do termo. Seus propósitos são ideais e o fim a que se destina é de ordem espiritual, como

bem salienta o Prof. Amauri Mascaro Nascimento, em seu Compêndio de Direito do Trabalho.

Em se tratando de um trabalho de natureza espiritual e vocacional, destinado à assistência espiritual e à propagação da fé, transcende os limites fixados pelo art. e 442 da CLT. Quando o religioso presta o serviço por espírito de seita ou voto, não há contrato de trabalho.

E na hipótese dos autos, o próprio reclamante confessa, em depoimento pessoal, "que foi capelão do hospital em períodos intermitentes; que seus serviços eram apenas de assistência religiosa". Também as testemunhas ouvidas foram unânimes em afirmar que as funções do reclamante eram exclusivamente religiosas e espirituais. Celebrar missa não é relação de natureza contratual, mas dever da religião, atividade inerente aos objetivos da Igreja e conferida aos que abraçam a vida religiosa, convocados por razões pessoais.

Esta também é a doutrina de Cabanellas:

'...As prestações dos sacerdotes ou membros de ordens religiosas, tanto masculinas como femininas, não enquadram o contrato de trabalho se correspondem à sua específica missão.' (COMPÊNDIO DE DERECHO LABORAL, Omeba, 1968, 1º vol., pág. 274)."

[32] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo . 30. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 624-625.

[33] Idem, p. 626.

[34] Ibidem. p. 714.

[35] LLANO CIFUENTES, Rafael. Relações entre a Igreja e o Estado . 2. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1989. p. 58-59.

[36] Disponível em

Acesso em 8/4/2017.

[37] Sobre o direito de administrar os assuntos da comunidade religiosa escreve Claudio Marcelo Kiper:"El Estado debe abstenerse de intervenir en cuestiones relativas a la disciplina interna de las comunidades religiosas, a no ser em los casos em los que práctica de uma religión pueda ser contraria a las exigências del orden público, la moral o la seguridad nacional. También debe concederse el mismo tipo de libertad con respecto a la administración de los asuntos financieros de una Iglesia, el nombramiento de sus representantes, la decisión de cuestiones relativas a las propiedades de la comunidad, y la elaboración de estatutos propios de organización y funcionamiento." In: Derechos de las minorías ante la discriminación . Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L, 1998, p. 197-198.

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/659977745/conselho-de-justificacao-1852620157000000/inteiro-teor-659977747

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