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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

13/05/2022

Julgamento

28 de Abril de 2022

Relator

JOSÉ BARROSO FILHO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTM_EI_70006648420217000000_2767f.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000664-84.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

REVISOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH

EMBARGANTES: MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO e EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA NETHO

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Data da Sessão

Órgão Julgador

25/04/2022 a 28/04/2022

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria , rejeitou a preliminar de aplicação subsidiária do art. 366 do CPP, no âmbito da Justiça Militar da União, por falta de amparo legal. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA não conheciam da preliminar de aplicação do art. 366 do CPP, nos termos do art. 81, § 3º, do RISTM. No mérito, por maioria , rejeitou os presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União, para manter o Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES acolhiam os Embargos Infringentes e de Nulidade para, reformando o Acórdão embargado, fazer prevalecer o voto que formou a corrente minoritária nos autos da Apelação nº 7000060- 26.2021.7.00.0000, acolheu a preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União para, em face da ausência de citação válida, determinar a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional, mediante a aplicação subsidiária do vigente art. 366 do CPP comum, com a consequente anulação de todos os atos processuais a partir do aludido chamamento judicial, e, no mérito, deu provimento parcial ao apelo para reconhecer o concurso formal no lugar do concurso material e alterar o quantum final da pena fixada para 2 (dois) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o regime inicialmente aberto e o direito a recorrer em liberdade.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros CELSO LUIZ NAZARETH (Revisor), ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.

O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO CARLOS FREDERICO DE OLIVERIA PEREIRA

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO Nº 7000664-84.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

REVISOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH

EMBARGANTE: EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA NETHO (OU

MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO)

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA : EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO. RECURSO DEFENSIVO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 366 DO CPP. INDEFERIMENTO. CITAÇÃO POR EDITAL. PREVISÃO NO CPPM. REVELIA NÃO OBSTA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. DEFESA TÉCNICA PRESENTE EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS. MAIORIA. CONCURSO FORMAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ART. 70 DO CP. NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO. CONDUTAS PRATICADAS MEDIANTE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CÚMULO MATERIAL. ART. 79 DO CPM. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO ACOLHIMENTO. POR MAIORIA.

I. É inaplicável o art. 366 do CPP, no âmbito desta Justiça Especializada, em razão da previsão legal da matéria no CPPM e da índole contrária à natureza do processo penal militar.

II. A citação por edital, prevista no CPPM, é utilizada após inúmeras tentativas em se localizar o Acusado, conforme regramento processual penal militar.

III. A Revelia ocorre quando o Acusado deixa de comparecer ao ato processual, sem qualquer justificativa, após a sua citação, notificação ou

intimação. O feito tramitou com a atuação efetiva da Defesa Técnica, com a garantia da ampla defesa e do contraditório.

IV. Delitos de uso de documento falso, de falsidade ideológica e de falsidade material foram praticados pelo Acusado, em ocasiões distintas, mediante mais de uma ação, com desígnios autônomos, não havendo que se falar em concurso formal.

V. Aplica-se a continuidade delitiva, à luz do art. 71 do CP, no tocante aos crimes de falsidade material (duas carteiras de identidades militares), por se tratarem de delitos de mesma espécie e terem sido cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, de lugar e da maneira de execução.

VI. Concurso homogêneo de crimes. Incidência do sistema de cúmulo material das penas, na forma do art. 79 da Lei Penal Militar.

VII. Não acolhimento do recurso. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria , em rejeitar a preliminar de aplicação subsidiária do art. 366 do CPP, no âmbito da Justiça Militar da União, por falta de amparo legal. No mérito, por maioria , em rejeitar os presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União, para manter o Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 28 de abril de 2022.

MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

Relator

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO Nº 7000664-84.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

REVISOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH

EMBARGANTE: EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA NETHO

(MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO)

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado nº 7000664-84.2021.7.00.0000, opostos pela Defensoria Pública da União, em prol de Emanuel Montylla de Oliveira Netho (Manoel Souza de Oliveira Neto), contra o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000060-26.2021.7.00.0000, julgado por esta Corte, em sessão virtual de 2 a 5 de agosto de 2021.

Na ocasião, por maioria, o Tribunal rejeitou a preliminar defensiva de nulidade do processo, por ausência de citação válida. No mérito, por maioria, conheceu e deu provimento parcial ao apelo defensivo para, mantendo os demais termos da Sentença condenatória, aplicar aos 2 (dois) delitos de falsificação de identidade militar (art. 311 do CPM) o instituto da continuidade delitiva, ex vi do art. 71 do CP, readequando a pena imposta para 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, consoante voto do Relator, Min Leonardo Puntel (Processo nº 7000060-26.2021.7.00.0000, evento 25, 1- EXTRATOATA).

A divergência se configurou no voto do e. Revisor Min José

Coêlho Ferreira, em matéria preliminar, que acolhia a preliminar defensiva de nulidade do processo, por ausência de citação válida e determinava a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional, mediante aplicação subsidiária do art. 366 do CPP, no que foi acompanhado pelos ministros Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha e Artur Vidigal de Oliveira.

E, ainda, no mérito, o e. Ministro Revisor conhecia e dava provimento parcial ao apelo defensivo para reconhecer o concurso formal no lugar do concurso material e alterar o quantum final da pena fixada para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o regime inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade, sendo seguido pelos ministros Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, Lúcio Mário de Barros Góes e Francisco Joseli Parente Camelo.

Na ocasião, este subscritor acompanhou o voto majoritário do e. Ministro Relator.

O Acórdão foi publicado no DJe de 27 de agosto de 2021; a intimação eletrônica foi expedida em igual data, com início do prazo recursal a partir de 9 de setembro de 2021, sendo que a sua confirmação pela DPU se deu em 6 de setembro do mesmo ano; o recurso foi oposto em 17 de setembro do corrente ano (Processo nº 7000060-26.2021.7.00.0000, eventos 33, 36, 40 e 41).

Em suas Razões de Recurso, a Defensoria Pública da União postula a prevalência do voto divergente da lavra do e. Ministro José Coêlho Ferreira, o qual acolheu a preliminar suscitada pela Defesa, de ausência de citação válida, com a consequente anulação dos atos processuais e determinar a aplicação do art. 366 do CPP.

E, no mérito, a prevalência do voto do citado Ministro, que conhecia e dava provimento parcial ao apelo defensivo para reconhecer o concurso formal no lugar do concurso material e alterar o quantum final da pena fixada para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o regime inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.

Mediante a Decisão proferida em 13 de outubro de 2021, foram admitidos os presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, por preencherem os requisitos previstos em Lei (Processo nº 7000664-84.2021.7.00.0000, evento 5, 1- DECMONO).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em impugnação ao aludido recurso, opina pelo seu conhecimento, e, no mérito, pelo seu deferimento em parte, para que seja reconhecido o concurso formal, com o refazimento da dosimetria da pena (Processo nº 7000664-84.2021.7.00.0000, evento 9, 1-CONTESTA).

O e. Ministro Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Os presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado são tempestivos e atendem aos demais pressupostos exigidos em lei, devendo ser conhecidos.

A Defensoria Pública da União opôs o recurso em tela com o fito de desconstituir o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000060-26.2021.7.00.0000, julgada em sessão virtual de 2 a 5 de agosto de 2021, e fazer prevalecer o voto divergente, o qual acolhia a preliminar de nulidade, em razão da ausência de citação válida de Emanuel Montylla de Oliveira Netho (Manoel Souza de Oliveira Neto), e determinava a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional, com a aplicação do art. 366 do CPP.

O voto vencido ainda dava provimento parcial ao apelo defensivo para alterar o quantum da pena imposta ao Acusado, reconhecendo o concurso formal em vez do concurso material, assim, fixando-a em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, como incurso nos arts. 315, 312 e 311, todos do CPM, c/c o art. 70 do CP, com o regime inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.

1. PRELIMINAR

Aplicação do art. 366 do CPP - ausência de citação válida, suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional.

No tocante ao primeiro pleito defensivo, esse não merece ser acolhido.

O tema é recorrente e sedimentado nesta Corte quanto à inaplicabilidade da regra contida no art. 366 do CPP, no âmbito desta Justiça Especializada.

A um , porque a matéria se encontra prevista no Código de Processo Penal Militar (art. 277 e seguintes), o qual traz em suas hipóteses a realização da citação por edital quando o Acusado estiver em local incerto e não sabido, após reiteradas tentativas em localizá-lo.

No caso, consta dos autos certidão do Oficial de Justiça certificando as inúmeras tentativas em localizar o Acusado para fins de sua citação, sendo infrutíferas.

A dois , a revelia do Acusado foi decretada após a sua citação por edital, sem que comparecesse, sem motivo justificado, e encontra-se prevista no art. 292 do CPPM.

A revelia do Acusado não obsta a tramitação do feito, devendo ser assistido por defesa técnica, em reverência aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Há o registro no e-Proc da efetiva atuação da Defensoria Pública da União em todos os atos processuais, no âmbito da APM nº 70000415-44.2019.7.02.0002. Em nenhum momento foram inobservados os princípios constitucionais já mencionados.

A três , a aplicação subsidiária de uma norma processual penal comum ocorre quando houver omissão da matéria no CPPM e inexistir prejuízo à índole do processo penal militar.

Nesse caso, a matéria está devidamente regulamentada no CPPM, de forma diversa daquela do CPP, e encontra-se em plena vigência, por estar em conformidade com os preceitos basilares da Justiça Militar da União e por estar recepcionada pela Lei Maior.

Segundo a Corte Suprema, com posicionamento firmado na Primeira Turma, "no sentido da impossibilidade da aplicação subsidiária do art. 366 do CPP no âmbito da Justiça Militar" [1]

A doutrina, nas palavras de Renato Brasileiro de Lima [2] , posiciona-se no mesmo sentido, conforme se vê abaixo:

[...] Não se revela possível a aplicação do art. 366 6 do CPP P no âmbito da Justiça Militar. Em primeiro lugar, porque o CPPM dispõe expressamente que o processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado par qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 292). Na mesma linha, o art. 412 do CPPM também prevê que será considerado revel o acusado que, estando solto e tendo sido regularmente citado, não atender ao chamamento judicial para o início da instrução criminal, ou que, sem justa causa, se previamente cientificado, deixar de comparecer a ato do processo em que sua presença seja indispensável. Como se percebe, não há qualquer omissão do CPPM a ensejar a incidência da legislação comum. [...].

O prosseguimento do feito à revelia do acusado citado por edital, nos termos do art. 277, inciso V, do CPPM, atende ao previsto no art. 292 do mesmo códex, que dispõe:

O processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado .

Por sua vez, o art. 366 do CPP comum estabelece que:

Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

No caso de a Corte passar a adotar o preceito do art. 366 do CPP comum, isto é, sustar o processo e o lapso prescricional, entende-se, na hipótese sub examen, que estando o acusado em destino ignorado, passa-se a citação editalícia, conforme o previsto em ambos os diplomas penais.

Assim, segundo o CPP, caso o acusado não apresente resposta escrita à acusação, isto é, deixe de comparecer ao fórum, no prazo do edital, para ter ciência da acusação, e não constitua defensor, opera-se a inatividade processual ficta, passando o acusado à situação de não encontrado, nos termos do art. 366, suspendendo-se o processo e a prescrição .

Compulsando as aludidas disposições legais, depreende-se que, diferentemente do processo penal militar, a norma penal comum concilia, em um único dispositivo, preceito de direito processual mais benéfico- suspensão do processo - com regra de direito penal mais gravosa- suspensão da prescrição - com os efeitos daí decorrentes.

Logo, inúmeras são as críticas ao sistema binário adotado no CPP pelo legislador - suspensão do processo e da prescrição - voltadas, principalmente, para a suspensão do lapso prescricional sem que haja um limite temporal para tal.

Críticas se apresentam, tais como a de que: "a ausência de limite temporal impeça que a prescrição atue como um limite ao exercício do poder na qualidade de um verdadeiro direito programado e necessário ao esquecimento".

Segundo afirma Aury Lopes, "Não há sinal mais revelador de um Estado totalitário do que um Tribunal que não esquece nada, explica Ost, invocando a célebre frase de Kafka em 'O Processo'" [3] .

O réu denunciado por um crime poderá responder por um período prescricional muito superior. Argumentam ser absurdo reabrir um processo após 30 ou 40 anos da ocorrência do fato. Como será conservada a prova testemunhal? Estar-se-ia, assim, violando o direito constitucional do cidadão de ser julgado em prazo razoável, consoante o disposto no art. , inciso LXXVIII, da CFB.

Por outro lado, ante ao argumento de que o legislador comum teria criado uma nova espécie de crime imprescritível ao arrepio das enumeradas na Carta Magna (art. 5º, incisos XLII e XLIV), o STF afirmou a constitucionalidade da suspensão da prescrição por prazo indeterminado, entendendo que ela não se confunde com a imprescritibilidade, na medida em que apenas condiciona a evento futuro e incerto [4] .

Dentre as posições teóricas que buscam estabelecer um limite temporal para a suspensão da prescrição, tem prevalecido o entendimento de que a prescrição fique suspensa pelo prazo máximo cominado ao tipo penal em abstrato para, só então, começar a fluir normalmente, caso perdure a situação de revel. Tal tese, que teve origem no Projeto 4.207/2001 de reforma do CPP, foi vetada quando da promulgação da Lei 11.719/2008.

Lapidar, ainda, no tocante à adoção dessa tese, é a rejeição manifestada pelo STF, no julgamento do RE 460971/RS. Vejamos.

A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do tribunal de justiça local que mantivera decisão que, ao declarar a revelia do ora recorrido ( CPP, art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara a abstrato do fato delituoso. [...] No tocante à suspensão da prescrição, entendeu-se que a Constituição não veda que seu prazo seja indeterminado, uma vez que não se constitui em hipótese de imprescritibilidade e a retomada do curso da prescrição fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Além disso, aduziu-se que a Constituição se restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade ( CF, art. , XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinária crie outros casos. Por fim, considerou-se inadmissível sujeitar-se o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, visto que, do contrário, o que se teria seria uma causa de interrupção e não de suspensão. RE provido para determinar a suspensão da prescrição por prazo indeterminado. Precedente citado: Ext 1042/Governo de Portugal (j. em 19.12.2006). (Informativo nº 465 - RE 460971/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 13.2.2007).

Como se observa, a solução para a quaestio se reveste de relativa complexidade; contudo, no exercício da prestação jurisdicional castrense, é possível passar ao largo de tais discussões, quando se aplica tão somente as disposições contidas na norma penal militar à hipótese de prosseguimento do feito de réu declarado revel citado por edital.

A suspensão do processo e da prescrição, nos termos do art. 366 do CPP, conflita com a disposição contida no art. do CPPM, pois estabelece o aludido dispositivo que o rito processual penal militar é regido por normas próprias.

Embora, em sentido estrito, o art. , alínea e , admita a interpretação analógica do CPPM, o mesmo dispositivo deixa claro que tal interpretação possa ocorrer tão somente quando o Códex castrense for omisso a respeito de determinada questão; contudo, não é o que ocorre no presente feito, já que o CPPM prevê o procedimento a ser adotado no caso de revelia.

Destarte, tendo se configurado o esgotamento das medidas legais disponíveis para a localização do Acusado, a legislação processual penal castrense estabelece a decretação da revelia sem prejuízo do prosseguimento do processo e do lapso prescricional, nos termos do art. 412 e seguintes.

Trata-se, inclusive, de matéria examinada em Decisão desta e. Corte, quando considerou inviável a aplicação do art. 366 do CPP à Justiça Militar da União, por carecer de amparo legal (Habeas Corpus nº 2007.01.034300-8/MG, Rel Min. Gen Ex Sergio Ernesto Alves Conforto, j. em 6 de março de 2007).

Irresignada com a Decisão desta Corte no aludido feito, a Defensoria Pública da União impetrou Habeas Corpus junto ao STF. Em acórdão que teve por relatora a ilustre Ministra Dra. Cármen Lúcia (HC 90977/MG, j. em 08.05.2007), o Decisum foi submetido ao escrutínio do Excelso Pretório, sendo referendado nos seguintes termos, in verbis:

A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que a Defensoria Pública da União pleiteava a aplicação subsidiária, ao processo penal militar, da regra do art. 366 do CPP ("Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional...). No caso, o paciente fora denunciado pela suposta prática do crime de ingresso clandestino em área de administração militar ( CPM, art. 302) e tivera sua revelia decretada em virtude de diversas tentativas frustradas de citá-lo. Considerou-se ausente, no caso, fundamento legal para justificar a aplicação da suspensão prevista no processo penal comum ao processo penal militar. Tendo em conta o caráter excepcional e os pressupostos de interpretação analógica do CPPM, entendeu-se que não existiria omissão a ensejar a incidência da legislação comum. Ademais, salientou-se, que a pretensão implicaria situação desfavorável ao paciente, quanto à interrupção do estaria prevista na legislação castrense . (Informativo

466 - HC 90977/MG, j. em 08.05.2007). (Grifo nosso).

Ante o exposto , indefiro o pleito defensivo de aplicação subsidiária do art. 366 do CPP, no âmbito da Justiça Militar da União, por falta de amparo legal.

2. MÉRITO

No mérito, em relação ao segundo pleito defensivo, de reconhecimento do concurso formal ao invés do concurso material, tem-se que, de igual forma, o recurso defensivo não deve ser acolhido, pelas razões abaixo aduzidas.

Inicialmente, cabe ressaltar que a Defesa não se insurge quanto à ocorrência dos crimes previstos no art. 315, 312 e 311 (três vezes), todos do Estatuto Penal Militar, sendo, portanto, incontroversa a sua prática pelo Acusado, Emanuel Montylla de Oliveira Netho (Manoel Souza de Oliveira Neto).

Os 2 (dois) primeiros delitos (art. 315 e art. 312 do CPM) foram praticados em março de 2014 , ocasião em que o Acusado participava do processo seletivo para oficiais temporários da 2a RM.

No tocante ao crime do art. 315 do CPM , Emanuel (Manoel) apresentou uma Certidão de Nascimento nº 047085, registrada sob o nº 4462, no Livro A-04, Folha 287v, do Cartório de Irecê/BA, constando com filiação apenas a sua mãe, Maria Eunice Souza de Oliveira.

O Comando da 2a RM, ao duvidar da autenticidade do documento, após o Acusado responder a outros feitos envolvendo crimes de falsificação, consultou o referido cartório, solicitando a cópia da Certidão de Nascimento apresentada pelo Acusado. Em resposta, no dia 11 de janeiro de 2019 , aquele estabelecimento afirmou que as informações constantes no referido documento não correspondiam àquelas em seus registros, as quais correspondiam ao nascimento de outra pessoa, Manoel Souza de Oliveira Neto, nascido em 15 de junho de 1977, em Aguada Nova, filho de José Carlos de Oliveira e de Maria Eunice Souza de Oliveira.

Quanto ao crime do art. 312 do CPM , este se configurou no momento em que o Acusado, ao entregar toda a documentação referente ao certame, em março de 2014, firmou declaração atestando a respectiva veracidade, mesmo sabendo da sua falsidade.

Já em outro momento, no dia 3 de abril de 2019 , o Comando da 2a RM tomou conhecimento e colacionou aos autos o Boletim de Ocorrência nº 312/2019, lavrado na Delegacia de Polícia de Itapevi, em que foram apreendidos inúmeros documentos em poder do Acusado, em sua residência.

Por sua vez, foram objetos da APM nº 7000415- 44.2019.7.02.000, os seguintes documentos: certificado de porte de arma em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto; identidade militar em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto como 1º Sgt; e identidade militar em nome de Emanuel Montylla de Oliveira Netho como 2º Tenente Combatente Comunicações .

Diante do laudo pericial, pelas circunstâncias em que foram apreendidos e diante das impressões digitais apostas nas duas identidades pertencerem a uma só pessoa, restou comprovado que a falsificação dos documentos foi perpetrada pelo Embargante.

Os crimes de uso de documento falso e de falsidade ideológica são delitos formais, consumam-se no momento da sua utilização espontânea pelo agente. Ambos exigem o elemento subjetivo específico, qual seja, que atentem contra a Administração Militar.

A certidão de nascimento falsa utilizada pelo Acusado tinha o registro do nome de Emanuel Montylla de Oliveira Netho, com data de nascimento ocorrida em 14 de junho de 1988, tendo somente o registro da genitora, Sra. Maria Eunice Souza de Oliveira, a qual foi identificada como inautêntica, mediante a informação do Cartório e por prova pericial.

Ao apresentar tal certidão, o Acusado, além de outros conteúdos falsos, utilizou-se de um documento contendo uma data de nascimento divergente da existente no cartório, com uma diferença de 11 (onze) anos.

Segundo a prova pericial, foi constatado, diante dos documentos apreendidos pela Polícia em janeiro de 2019, na residência do Acusado, que Emanuel e Manoel se tratava da mesma pessoa.

Assim, o Acusado possuía, à época do processo de seleção, segundo o documento falso utilizado, a idade de 26 (vinte e seis) anos. Isso se explica em razão de a idade limite, regra contida no edital do processo seletivo, no momento da incorporação dos candidatos aprovados, é de 40 (quarenta) anos, 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove) dias [5] , o que dificultaria a seleção de Manoel Souza de Oliveira, com 37 (trinta e sete) anos de idade, porquanto até o processo final do certame, já estaria próximo à idade limite.

Como se verifica, o delito foi praticado com desígnio específico, com o objetivo de ingressar nas fileiras do Exército, como Oficial Temporário.

A certidão apresentada, aparentemente era verossímil, não apresentando qualquer erro grosseiro, tanto que a falsificação somente foi descoberta anos depois, em face de o Acusado ter respondido a outro processo na Justiça Militar da União, por crime de mesma natureza.

Já em relação ao crime de falsidade ideológica, este, conforme já mencionado, restou configurado, e, de igual forma, foi praticado com desígnio específico, para fins de preencher requisito contido no edital do processo seletivo.

Para tanto, o Acusado confeccionou, de livre e espontânea vontade, declaração atestando que os documentos por ele apresentados, perante a Comissão, eram todos autênticos.

Tal documento, de natureza particular, foi apto a ludibriar a Administração Militar, que só constatou a fraude no ano de 2019, em decorrência dos fatos aqui já mencionados.

A nosso sentir, não há como se configurar o concurso formal entre as condutas delitivas acima porque além de haver multiplicidade de condutas, os desígnios são autônomos e as ações foram praticadas em diferentes contextos fáticos.

Passando ao estudo do concurso de crimes, este pode ocorrer entre" crimes de qualquer espécie, comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos, consumados ou tentados, simples ou qualificados e ainda entre crimes e contravenções. "(BITENCOURT, Cezar Roberto. Parte Geral, Coleção Tratado de direito penal volume 1. 26. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 880).

As espécies de concurso de crimes são: material e formal. O primeiro se configura quando o agente, mediante mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica 2 (dois) ou mais crimes, podendo ser idênticos ou não.

O concurso formal ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica 2 (dois) ou mais crimes, idênticos ou não.

Segundo o autor ora mencionado [6] , o concurso formal se caracteriza da forma abaixo:

[...] Assim, para que haja concurso formal é necessário que exista uma só conduta, embora possa desdobrar-se em concurso formal pode ser próprio (perfeito), quando a unidade de comportamento corresponder à unidade interna da vontade do agente, isto é, o agente deve querer realizar apenas um crime, obter um único resultado danoso. Não devem existir - na expressão do Código - desígnios autônomos.

Mas o concurso formal também pode ser impróprio (imperfeito). Nesse tipo de concurso, o agente deseja a realização de mais de um crime, tem consciência e vontade em relação a cada um deles. Ocorre aqui que o Código Penal chama de 'desígnios autônomos', que se caracteriza pela unidade de ação e multiplicidade de determinação de vontade, com diversas individualizações. Os vários eventos, nesse caso, não são apenas um, perante a consciência e a vontade, embora sejam objeto de uma única ação.

A jurisprudência do STJ também atrai a regra do concurso formal quando o agente pratica 1 (uma) só ou mais ação contra diversas vítimas, no entanto, foram cometidas no mesmo contexto fático e ocasião, e inexiste a autonomia das condutas ou a precedência de uma em relação à outra, como se vê abaixo:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO EM CONCURSO FORMAL COM CORRUPÇÃO DE MENORES, POR DUAS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA COM ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 70 E 71, AMBOS DO CP. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DE CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO DO CONCURSO ENTRE OS DELITOS DE DIVERSAS ESPÉCIES PRATICADOS MEDIANTE UMA ÚNICA AÇÃO. DOSIMETRIA BENÉFICA AO RÉU. NÃO APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. RESTABELECIMENTO, NO PONTO, DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO MAJORADO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIÁRIAS REDIMENSIONADAS. ALTERAÇÃO DA PENA UTILIZADA COMO PARÂMETRO PARA INCIDÊNCIA DO QUANTO DISPOSTO NO ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP.

1. O Tribunal a quo desconsiderou, por completo, a incursão do recorrido nas sanções do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve ser reconhecido o concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores (art. 70, primeira parte, do CP) na hipótese em que, mediante uma única ação, o réu praticou ambos os delitos, tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial (HC n. 411.722/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26/2/2018).

2. A dosimetria da pena elaborada pelo Magistrado singular, no que se refere ao primeiro delito, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, notadamente por aplicar a fração de aumento de 1/5, totalizando as reprimendas referentes à referida conduta (roubo em concurso formal com corrupção de menores por duas vezes) em 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 26 dias-multa.

3. A tese de crime único não subsiste, pois, a prática do delito de roubo com a participação de menor importa em uma ação que resulta em dois delitos, configurando o concurso formal, nos exatos termos do art. 70 do Código Penal (AgRg no AREsp n. 844.616/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/10/2017).

4. Não merece prosperar o pedido atinente ao afastamento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo majorado, haja vista a necessidade de análise de elementos de cunho fático-probatório, inviável na via eleita, em face do óbice constante da Súmula 7/STJ.

5. Mutatis mutandis:"A alteração do julgado, no sentido de aplicar a continuidade delitiva para todos os crimes, afastando a aplicação do concurso material, implicaria reexame do material fático-probatório dos autos,

providência inviável nesta sede recursal, conforme o que dispõe o enunciado da Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp n. 853.227/PR, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/10/2017).

6. Imperiosa a manutenção do quanto disposto no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, contudo, tendo como referência, para incidência da fração de aumento estipulada pelo Tribunal goiano, a pena maior aplicada, qual seja, 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 26 dias-multa, em razão do reconhecimento do concurso formal. Portanto, incidindo o aumento da metade à pena maior, totalizam as penas do recorrido em 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, mais pagamento de 39 dias-multa.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para reconhecer o concurso formal entre o delito de roubo majorado com o de corrupção de menores por duas vezes, preservando a continuidade delitiva reconhecida pelo Tribunal de origem, redimensionando as penas privativa de liberdade e pecuniária do recorrido nos termos da presente decisão. (REsp 1719489/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018) (Grifo nosso).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. INCREMENTO DA PENA-BASE. JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. BEM DE ALTO VALOR. COMPRAS REALIZADAS COM CARTÃO SUBTRAÍDO. PREJUÍZO CONSIDERÁVEL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. OFENSA A PATRIMÔNIOS DISTINTOS. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo

Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. Conforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social.

4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, resta evidenciado considerável prejuízo à vítima pois, além de o veículo subtraído, bem de alto valor econômico, não estar segurado, as aquisições feitas com o cartão de crédito roubado geraram a inclusão de seu nome no rol de inadimplentes, estando justificada, portanto, a exasperação da pena-base.

5. Não há que se falar em crime único quando, num

mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, nos moldes do art. 70 do Código Penal. Precedentes desta Corte .

6. Se as instâncias ordinárias entenderam, com base em elementos dos autos, que a conduta delitiva atingiu dois patrimônios distintos, para infirmar tal conclusão, seria necessário revolvimento do conjunto fático-comprobatório produzido no curso da persecução penal, o que não se mostra viável em sede de habeas corpus.

7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar da primeira fase da dosimetria a consideração das passagens do paciente pela Vara da Infância e Juventude como circunstância desfavorável, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena."(HC 623.117/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021) (grifo nosso).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO PRATICADO COM EMPREGO DE ARMA, EM CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPROCEDÊNCIA. PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório pelo delito do artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, por duas vezes, na forma do 70 do Código Penal.

Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para decidir pela desclassificação dos delitos de roubo para o de furto, uma vez que não houve utilização de violência ou grave ameaça pelos acusados, como requer a parte agravante, importa revolvimento de matéria fático- probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

3. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito (HC 613.196/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). No caso, o fato de o acusado ter sido policial denota ser a conduta mais censurável, pois tal circunstância configura maior reprovabilidade, uma vez que já integrou o quadro da Polícia, no combate ao crime, o que impõe a fixação da básica acima do piso legal. Precedentes.

4. A Corte de origem decidiu no mesmo sentido da jurisprudência do STJ de que, praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1910762/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,

Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 12/11/2021) (Grifo nosso).

Trazendo os esclarecimentos aos fatos colacionados, no presente feito, verifica-se que os crimes praticados pelo Acusado no ano de 2014, ao usar documento falso (certidão de nascimento) e apresentar declaração com falsidade ideológica, são 2 (duas) condutas autônomas, ou seja, com desígnios autônomos.

Foram praticadas durante o processo seletivo para oficiais temporários da 2a RM, com o intuito de preencher os requisitos para o certame.

Embora haja um mesmo contexto fático, o Acusado praticou 2 (duas) ações distintas e autônomas, não havendo que se falar em concurso formal tampouco em absorção da conduta menos grave pela mais gravosa. Inexistiu a prática de um crime meio para se alcançar um crime maior, ambos são independentes.

Num segundo momento, ao se analisar os crimes praticados pelo Acusado em 2019 , quando foram apreendidos inúmeros documentos falsificados, na sua residência, durante uma atividade da polícia civil, depreende-se que aqueles não se mostram conexos aos iniciais, apesar de serem de mesma natureza. E, de igual forma, não se verifica concurso formal entre estes delitos e aqueles ocorridos em 2014.

Aponta o Boletim de Ocorrência nº 312/2019, da Delegacia de Polícia de Itapevi, lavrado em 18 de janeiro de 2019, levado a conhecimento do Exército em abril de 2019, mediante o Ofício nº 1588-AsseApAsJurd/2RM, que os policiais civis se dirigiram até a residência do Acusado para apurar denúncia de roubo em andamento.

Ao chegarem ao local, o Acusado se apresentou como Oficial do Exército e exibiu identidade militar e CNH, em nome de Emanuel Montylla de Oliveira Netho. No entanto, ao apresentá-los, deixou cair no chão outra CNH, agora em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto.

Ao suspeitarem de" falsidade ideológica ", passaram a revistar todo o local, momento em que foram apreendidos diversos documentos, ora em nome de Manoel, ora em nome de Emanuel.

Os documentos foram periciados pelo Instituto de Criminalística da Superintendência da Polícia Técnico-Científica, que expediu o Laudo Pericial nº 62.759/2019 (documentoscopia), e pelo 8º Batalhão de Polícia do Exército, o qual emitiu o Laudo Pericial nº 13/2019 (grafodocumentoscopia, datiloscopia e audiovisual). Ambos os laudos identificaram indícios de adulterações em parte da documentação.

E, ainda, ao confrontar o polegar direito aposto na cópia da ficha de identificação Civil - RG nº 38.291.854-SSP/SP, em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto, com o polegar direito aposto na cópia da carteira de identidade RG nº 9.223.623-SSP/S, concluiu- se que as impressões digitais pertenciam a uma só pessoa (Manoel ou Emanuel).

No mesmo sentido, o Laudo Pericial nº 03/2019 do 8º BPE, de papiloscopia forense, concluiu pela equivalência das características das impressões digitais de Emanuel Montylla de Oliveira Netho e Manoel Souza de Oliveira Neto, ao defrontar a impressão digital da ficha de identificação do Exército de Emanuel de Oliveira Netho e a impressão digital da carteira de identidade de Manoel de Oliveira Neto.

A autoria, portanto, da falsidade material dos documentos periciados remete ao Acusado, conforme os laudos periciais acima apontados e o registro em Cartório de Irecê.

Os documentos apreendidos, dos quais foi comprovada a falsificação pelo Acusado, e sujeitos à jurisdição desta Justiça Especializada são: certificado de porte de arma em nome de

Manoel Souza de Oliveira Neto, com expedição atribuída ao Exército Brasileiro; identidade militar em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto, como 1º Sgt; e identidade militar em nome de Emanuel Montylla de Oliveira Netho, como 2º Tenente Combatente Comunicações, ambas oriundas do Exército Brasileiro.

A conduta delitiva do Acusado, de falsificar o porte de arma em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto, possui desígnio autônomo e diverso dos delitos já analisados (falsidade ideológica e uso de documento falso).

O Acusado possuía o objetivo específico de portar arma de fogo, devidamente autorizado pelo Exército Brasileiro, estando em conformidade com a Lei nº 10.826/2003.

O motivo, segundo apontam os autos, deve-se ao fato de o Embargante não querer estar mais sujeito às sanções penais, principalmente porque sofreu condenação, em 30 de abril de 2008, pela 1a Vara Criminal da Comarca de Itapevi/SP, conforme a certidão de execução criminal - SIVEC/TJSP, em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto, pelo crime de porte ilegal de arma, como incurso no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, com a extinção da punibilidade em 9 de setembro de 2011, pelo cumprimento da pena.

Em relação à falsificação das identidades militares, o Embargante tinha como intuito se fazer passar por militar do Exército, tendo uma verdadeira fixação. Tal desejo se revela diante dos inúmeros documentos apreendidos em sua residência, em janeiro de 2019, por policiais civis, em que alguns se encontravam ainda inacabados, com espaços em branco, e outros com data de validade expirada, com o nome de Manoel ou de Emanuel.

Apesar de serem 2 (duas) condutas delitivas (falsificação de duas identidades militares), por razões de política criminal, aplica-se o instituto do crime continuado, devendo uma ser considerada como subsequente da primeira, diante da presença dos requisitos para a sua configuração.

O Acusado praticou 2 (duas) ações delitivas e os crimes são de mesma espécie. Há, ainda, nexo da continuidade delitiva entre ambas, diante das circunstâncias de tempo, de lugar e da maneira como foram executadas, devendo assim ser consideradas como um crime só, à luz do art. 71 do CP, por lhe ser mais favorável.

Feitas as considerações, entende-se que há um concurso homogêneo de crimes nos presentes autos, devendo incidir o sistema de cúmulo material das penas, na forma do art. 79 da Lei Penal Militar, porque o Embargante, mediante mais de uma ação praticou crimes idênticos.

Frise-se mais uma vez que o objeto da divergência não foi a condenação imposta a Emanuel (Manoel) como incurso no art. 315, 312 e 311, todos do CPM, mas a aplicação da regra contida no 70 do CP, com a unificação das penas, mediante o concurso formal.

O pleito não merece ser acolhido porque as condutas praticadas pelo Acusado foram com desígnios diversos e autônomos.

A dosimetria da reprimenda, portanto, deve ser mantida nos termos dos fundamentos esposados no Acórdão guerreado, no qual esta Corte deu provimento parcial ao apelo defensivo para, mantendo os demais termos da Sentença, aplicar aos 2 (dois) delitos de falsidade material (art. 311 do CPM), o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

Ao final, em razão da existência de concurso homogêneo de crimes (4 delitos), foi aplicada a regra do art. 79 do CPM, com a soma de todas as penas, resultando definitiva em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto , à luz do art. 33, § 2º, alínea b , do CP.

Mantenho assim o meu voto proferido na ocasião do julgamento da Apelação nº 7000060-26.2021.7.00.0000, em que acompanhei o voto do e. Relator.

Ante o exposto , deixo de acolher os presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, opostos pela Defensoria Pública da União, para manter o Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

[1] HC 205032 AgR, Rel Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 6/12/2021, DJe 15/12/2021, publicado 16/12/2021. [2] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal , volume único, 9. ed., revista, ampliada e atualizada, Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. p. 1.158.

[3] Lopes Junior, Aury. Direito processual penal . 17. ed. São Paulo. Saraiva Educação. 2020.

[4] STF RExt nº 460.971-1, Rel. Min Sepúlveda Pertence, j. em 13/02/2007.

[5] Divulgação do processo de seleção em andamento para Oficial Técnico Temporário - OTT, da 2a Região Militar, em 16 de março de 2022 (2rm.eb.mil.br/servicomilitar/ott-oficial-tecnico- temporario)

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Parte Geral, Coleção Tratado de direito penal volume 1 - 26. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 881.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000664-84.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO.

REVISOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH.

EMBARGANTE: EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA NETHO (MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO).

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, apresentei voto divergente pelas razões que passo a expor.

2. Trata-se de recurso de Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado nº 7000664-84.2021.7.00.0000, opostos pela Defensoria Pública da União, em prol de Emanuel Montylla de Oliveira Netho (Manoel Souza de Oliveira Neto), contra o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000060-26.2021.7.00.0000, julgado por esta Corte, em sessão virtual de 2 a 5 de agosto de 2021.

3. Para circunstanciar a delimitação dos presentes Embargos, vale transcrever o conteúdo da Ata de Julgamento, in litteris:

"Extrato de Ata da Sessão de 02/08/2021 a 05/08/2021

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, não conheceu da preliminar arguida pela Defesa, de amplitude do efeito devolutivo; por maioria, rejeitou a segunda preliminar defensiva, de nulidade do processo por ausência de citação válida. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA acolhiam a preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União para, em face da ausência de citação válida, determinavam a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional, mediante a aplicação subsidiária do vigente art. 366 do CPP comum, com a consequente anulação de todos os atos processuais a partir do aludido chamamento judicial. Em seguida, no mérito, por maioria, conheceu e deu provimento parcial ao recurso defensivo para, mantendo os demais termos da Sentença condenatória, aplicar aos 2 (dois) delitos de falsificação de identidade militar (art. 311 do CPM) o instituto da continuidade delitiva, previsto no art. 71 do CP, readequando a pena imposta para 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, nos termos do voto do Relator Ministro LEONARDO PUNTEL. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO conheciam e davam provimento parcial ao apelo para reconhecer o concurso formal no lugar do concurso material e alterar o quantum final da pena fixada para 2 (dois) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o regime inicialmente aberto e o direito a recorrer em liberdade. Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) fará voto vencido.

O Ministro CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS não participou do julgamento.

(...)."(Grifos nossos).

4. A Defesa do embargante pretende justamente a prevalência das divergências apresentadas pela corrente minoritária, apresentando os seguintes pedidos, in litteris:

"(...) EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA ou MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO,

requer ...

... do colegiado de Julgadores desta egrégia Corte Militar a reanálise do julgamento realizado na 'sessão virtual' de 02/08/2021 à 05/08/2021, acolhendo o que está substanciado no estudioso e bem elaborado voto do Ministro, Dr. Ministro José Coêlho Ferreira, que, em preliminar, acompanhado da Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha e do Ministro Artur Vidigal de Oliveira, firmou pela ausência de citação validade e anulando todos os atos processuais a partir de então, determinou a aplicação do art. 366, Código de Processo Penal comum; e, se superado o pedido primeiro de ausência de citação válida, que se dê prevalência ao voto do Ministro Coêlho, desta feita acompanhado da Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, do Ministro Lúcio Mário de Barros Góes e do Ministro Francisco Joseli Parente Camelo, e reconheceu o concurso formal, dando deu provimento parcial ao Apelo da DPU/São Paulo/SP, e determinou a alteração da pena que na Sentença era de 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão para o quantum final em 02 (dois) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o regime inicialmente aberto e o direito a recorrer em liberdade."

5. Nesta assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto, julgando pela rejeição dos presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União, para manter o Acórdão recorrido por seus próprios e jurídicos fundamentos.

6. Porém, abro a divergência, adotando como razão de decidir os mesmos fundamentos lançados no julgamento da Apelação nº 7000060-26.2021.7.00.0000, por ocasião da apreciação da preliminar e do mérito, in litteris :

"(...)

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, em relação à segunda preliminar, no que fui acompanhado pelos eminentes Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, votei acolhendo a preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União para, em face da ausência de citação válida, determinar a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional, mediante a aplicação subsidiária do vigente art. 366 do CPP comum, com a consequente anulação de todos os atos processuais a partir do aludido chamamento judicial. Em seguida, no mérito, novamente por divergir da douta maioria, no que fui acompanhado pelos eminentes Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, conhecia e dava provimento parcial ao apelo para reconhecer o concurso formal no lugar do concurso material e alterar o quantum final da pena fixada para 2 (dois) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o regime inicialmente aberto e o direito a recorrer em liberdade, pelas razões que passo a expor.

2. Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, em patrocínio de EMANUEL MONTYLLA DEOLIVEIRA NETHO (que também utiliza o nome de MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO), revel, condenado à pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão como incurso nos artigos 311 (por três vezes), 312 e 315, na forma do art. 79, todos do Código Penal Militar ( CPM), com o direito de apelar em liberdade e fixado o regime fechado para o cumprimento de pena conforme Sentença disponibilizada no dia 11/1/2021 (Evento 144, Proc. nº 7000415-44.2019.7.02.0002).

I - PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP)

3. Naquela assentada, a defesa suscitou, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade do presente processo desde o momento em que se decidiu pelo prosseguimento do feito, determinando-se que estes autos sigam o mesmo procedimento constante do art. 366 do CPP, por entender que em casos que envolvam a citação ficta no Processo Penal Militar é necessário afastar o princípio da especialidade, até mesmo em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

4. A citação válida se revela como ato processual de crucial importância ao desenvolvimento do processo, pelo qual se chama o denunciado em juízo, aperfeiçoando a relação processual, ao tempo em que se dá ciência dos termos da acusação e oportuniza a promoção da defesa, no que se inicia a performance procedimental segundo o princípio do devido processo legal abrigando a ampla defesa e o contraditório.

5. Sobre a matéria, defendo a premissa de adequação do artigo 366 do Código de Processo Penal Comum como forma de instrumentalizar, subsidiariamente, o Processo Penal Militar, para atender as exigências constitucionais em decorrência da Convenção Americana de Direitos Humanos e da Convenção Internacional de Direitos Civis.

6. Nesse contexto, é importante relembrar que o art. 292 do Código de Processo Penal Militar ( CPPM)- que autoriza o prosseguimento do feito à revelia do acusado, embora dotado de plena eficácia, somente se aplica aos casos em que o acusado, citado pessoalmente, deixa de comparecer para os demais atos do processo sem justificativa. Em se tratando de citação editalícia, torna-se inevitável a invocação do art. 366 do Código de Processo Penal comum, com a redação dada pela Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996, in verbis:

'Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.'

7. Isso porque, atualmente, não mais é concebível a ideia de instrução e julgamento do processo sem o conhecimento do acusado, para admitir, posteriormente, a sua condenação como revel. E nem se diga que a designação de Defensor Público ou de Dativo para a sua defesa supriria a exigência de o acusado ter conhecimento da ação penal contra ele formulada, porque os referidos causídicos apenas estariam exercendo esse munus no intuito de formular a defesa técnica.

8. Assim, não pode ser admitida a citação por edital com a consequente declaração da revelia, prosseguindo-se o feito até a condenação, sem que o acusado sequer tenha conhecimento da instauração da ação penal contra a sua pessoa, o que implica em violação dos direitos humanos, atentando-se contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, consoante o artigo , inciso III, da Constituição Federal.

9. Além disso, o prosseguimento do feito após a declaração da revelia do acusado, resultando na sua condenação, promove a inobservância do devido processo legal, deixando de assegurar ao acusado o contraditório e a ampla defesa resguardados como garantias individuais na carta constitucional em vigor.

10. Nesse aspecto, tanto a Constituição Federal como os Pactos de São José da Costa Rica e Internacional sobre Direitos Civis e Políticos garantem a toda pessoa acusada o conhecimento prévio e pormenorizado da acusação substrato da lide formulada em juízo. Aliás, com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, o Poder Constituinte derivado deu nova redação ao art. da Constituição da Republica Federativa do Brasil, no tocante ao tratamento dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, in verbis:

Art. 5º.................................................

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

11. Em face dessas garantias jurídico-processuais, somente é possível declarar a revelia do acusado e dar prosseguimento ao feito, com base no art. 292 do CPPM, naquelas situações em que o acusado, após a sua citação pessoal, deixa de comparecer aos demais atos do processo em que a sua presença seja indispensável. Como já pontuado, tal dispositivo, porém, será inaplicável para a situação constante dos presentes autos, uma vez que o acusado, concretamente, não teve conhecimento da ação penal e o processo seguiu em razão de presunção que não mais é aceita.

12. Nessa linha de raciocínio, vale transcrever os comentários extraídos de uma obra, sob a coordenação dos penalistas LUIZ FLÁVIO GOMES e ROGÉRIO SANCHES CUNHA, em relação às disposições contidas no art. 8º, 2, b, do Pacto de são José da Costa Rica, e no art. 14, 3, alínea a, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, in litteris:

'O direito de ser informado pessoal e previamente do inteiro teor da acusação formulada faz parte tanto da garantia da ampla defesa como do contraditório e foi reconhecido (v.g) pela Lei 9.271/96. Este, aliás, como assinala a doutrina, é composto de dois momentos: o da informação, que se concretiza por meio da citação, e o da reação (ou possibilidade de contradizer). A simbiose que se vislumbra entre tais garantias, aliás, é a seguinte: enquanto o primeiro momento - o do contraditório ('informação') - torna possível a defesa (efetividade), o segundo (reação) lhe dá plenitude.

Tanto o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), vigentes no Brasil desde 1992, disciplinam o assunto: o primeiro, no seu art. 14, 3, a, diz que 'toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, as seguintes garantias mínimas: ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada': a segunda, no art. 8º, 2, b, expressa que 'toda pessoa acusada de um delito tem direito a (...) b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada'.

Os textos jurídicos que acabam de ser elencados não deixam margem a dúvida: a todo acusado está assegurada a real possibilidade de ter ciência pessoal da acusação, isto é, da sua natureza e dos seus motivos, prévia e pormenorizadamente (nemo inauditus damnari potest).' (GOMES, Luiz Flávio/MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: pacto de San José da Costa Rica, 3a edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 115/116).

13. No presente caso, verifica-se flagrante violação do direito de o acusado por não ter sido citado pessoalmente, informando-se pessoal e previamente do inteiro teor da acusação formulada, que integra tanto a garantia da ampla defesa como do contraditório. Como afirma a Defesa, não pode o Juiz a quo entender que é "perfeitamente presumível" que o apelante tenha conhecimento das condutas que lhe são apontadas, uma vez que já foi condenado pela JMU, em 1a Instância, pela prática das condutas descritas nos artigos 311 e 315 do CPM, além de ter tido procedimento instaurado na Polícia Civil, do qual foi cientificado quando da lavratura do boletim de ocorrência, após ter sido preso em flagrante (Evento 1, doc. 1).

14. Por essas razões, votei acolhendo a preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União para, em face da ausência de citação válida, determinar a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional, mediante a aplicação subsidiária do vigente art. 366 do CPP comum, com a consequente anulação de todos os atos processuais a partir do aludido chamamento judicial.

15. No mérito, também divergi da douta maioria, pelas razões que passo a expor.

II - MÉRITO

16. Em breve síntese, como visto, o apelante Emanuel Montylla de Oliveira Netho, que se passava por Manoel Souza de Oliveira Neto, licenciado das fileiras do Exército como 3º Sargento temporário, tendo servido na Escola Preparatória de Cadetes do Exército, apresentou- se na 2a RM para a seleção de oficiais temporários, tendo apresentado todos os documentos requeridos. Contudo, ao tomar conhecimento da condenação do ora apelante na APM nº 80- 05.2014.7.02.0202, pela prática das condutas previstas nos arts. 315 e 311 do CPM, o Comando da 2a Região Militar resolveu verificar a autenticidade da Certidão de Nascimento nº 4462, tendo sido advertido pelo Cartório de Registro Civil que não havia correspondência entre o documento apresentado pelo acusado e o registro de nascimento assentado na Serventia, isto é, à certidão de nascimento apresentada pelo ora apelante.

17. Naquela oportunidade, o oficial do registro informou que na referida certidão constava o nascimento de MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO, em 15/6/1977, em Aguada Nova, filho de JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA e de MARIA EUNICE SOUZA DE OLIVEIRA, mesma mãe do apelante (Evento 1, fls. 16/19, IPM nº 7000098-46.2019.7.02.0002).

18. Ao verificar junto à Delegacia de Polícia de Itapevi-SP (Evento 12 - IPM nº 7000098- 46.2019.7.02.0002), o Comando da 2a Região Militar localizou o Boletim de Ocorrência nº 312, lavrado em desfavor do apelante, que consta que em diligência durante a repressão de crimes comuns foram apreendidos diversos documentos encontrados em poder de EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA NETHO ou MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO, entre eles: carteiras de identidade, carteiras de habilitação, portes de arma, títulos eleitorais, certificados de registros de arma de fogo, carteira de trabalho e previdência, certidão de nascimento em nome de EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA NETHO, bem como 5 cédulas de identidade expedidas pelo Exército.

19. A materialidade está devidamente comprovada por meio dos laudos periciais do Instituto de Criminalística da Superintendência da Polícia Técnico-Científica - Laudo Pericial nº 62.759/2019, documentoscopia (Evento 12, IPM nº 7000098-46.2019.7.02.0002), e do 8º Batalhão de Polícia do Exército - Laudo Pericial nº 13/ 2019, grafodocumentoscopia, datiloscopia e audiovisual (Evento 71, IPM nº 7000098-46.2019.7.02.0002), que identificaram indícios de adulteração em parte da documentação examinada (Evento 12, fl.10 e Evento 71, Doc 5, fls. 21/ 24, IPM nº 7000098-46.2019.7.02.0002).

20. Ademais, a materialidade delitiva ainda está corroborada conforme destacado na r. Sentença, in verbis (Evento 1, doc. 1):

'Além disso, o IIRGD da Polícia Civil do Estado de São Paulo, ao confrontar o polegar direito aposto na cópia da Ficha de Identificação Civil - RG nº 38.291.854-SSP/ SP, em nome de MANOEL SOUZA DEOLIVEIRA NETO, com o polegar direito aposto na cópia da carteira de identidade RG nº 9.223.623-SSP/PE, em nome de EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA NETHO, constatou tratar-se da mesma pessoa dactiloscópica (IPM - Eventos 37/ 38 - fls. 381/ 385). Nesse mesmo sentido, o Laudo Pericial nº 03/ 2019do 8º BPE, de papiloscopia forense, em que se concluiu pela equivalência das características das impressões digitais de EMANUEL MONTYLLA DE OLIVEIRA NETHO e MANOEL SOUZA DE OLIVEIRA NETO, na análise comparativa entre a impressão digital da Ficha de

Identificação do Exército de Emanuel Montylla de Oliveira Netho e a impressão digital presente na carteira de identidade de Manoel Souza de Oliveira Neto (IPM - Evento 17 - fls. 19/ 20).'

21. Logo, está devidamente demonstrado que o apelado deve ser condenado como incurso nas penas tanto do art. 311 do CPM, uma vez que foram encontrados diversos documentos comprovadamente falsificados em seu poder, assim como pelo art. 315 do CPM, porque ficou comprovado que ele apresentou documento falso no momento da sua inscrição para a seleção de oficiais temporários.

22. Assim, diante do acima exposto, comprovadas a autoria e a materialidade delitivas e ausentes quaisquer excludentes de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, foram preenchidas as elementares do tipo, o que torna impossível atender o pleito defensivo de absolvição do apelante.

23. No tocante ao pedido de desclassificação da conduta do art. 315 do CPM para o art. 318 do mesmo Códex, também não merece amparo o pleito defensivo.

24. O art. 318 do CPM está assim previsto:

Falsa identidade

Art. 318. Atribuir-se, ou a terceiro, perante a administração militar, falsa identidade, para obter vantagem em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

25. Como muito bem apontado na r. Sentença, no presente caso, "observa-se a apresentação de documento adulterado a fim de se comprovar os dados inseridos em formulários que serviram para compor prontuário utilizado pela Administração Militar; não se está a falar de mera atribuição de identidade de pessoa fictícia".

26. Portanto, estão presentes os elementos do tipo previsto no art. 315 do CPM - Uso de Documento Falso, não sendo possível proceder à desclassificação como pretende a Defesa.

27. Por fim, a DPU pretende, em caso de condenação, que sejam as penas dos delitos unificadas em concurso formal, tal qual dispõe o Código Penal Comum ou, subsidiariamente, seja aplicado o art. 81, § 1º, do CPM.

28. Como bem asseverado pelo Parquet Milicien em seu Parecer (Evento 6), "a condenação pelos crimes de falso documental em concurso material, relativamente aos documentos falsificados, tal como vieram a tona no Boletim de Ocorrência 312/2019, melhor que seja vista como em concurso formal". Isso porque os documentos falsos foram apreendidos em um único contexto de ação, não sendo possível precisar se foram falsificados na mesma conduta ou em situações distintas. Portanto, presente a dúvida, deve-se decidir de maneira mais benéfica ao ora apelante, isto é, entender que se tratou de falsificação realizada em um único cenário.

29. Assim, deve-se reformular a dosimetria da pena. A primeira, segunda e terceira fases da dosimetria encontram-se adequadas e o Juízo a quo fixou a sanção de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão para cada crime de falsidade documental (certificado de porte de arma em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto, identidade militar em nome de Manoel Souza de Oliveira Neto como 1º Sargento e identidade militar em nome de Emanuel Montylla de Oliveira Netho como 2º Tenente Combatente Comunicações), 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão para o delito de uso de documento falso (certidão de nascimento em nome de Emanuel Montylla de Oliveira Netho) e, ainda, 1 (um) ano e 1 (mês) para o crime de falsidade ideológica (declaração de autenticidade de todos os documentos apresentados na seleção para oficiais temporários do Exército Brasileiro.

30. Contudo, para se fixar o quantum final da pena, ao contrário do estabelecido na r.

Sentença, que aplicou o cúmulo material, aplico o concurso formal nos termos do art. 70 do Código Penal Comum. Considerando o número de infrações cometidas e a jurisprudência deste STM, aplico o aumento de 1/3 (um terço) à maior pena cominada, qual seja, 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, perfazendo o total de 2 (dois) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

31. Em razão da reprimenda superar 2 (dois) anos de reclusão e por não estarem presentes os requisitos do artigo 84 do Código Penal Militar, não é concedido o direito da suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade. Concede-se o regime de cumprimento inicialmente aberto e o direito a recorrer em liberdade.

Ante o exposto, votei acolhendo a preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União para, em face da ausência de citação válida, determinar a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional, mediante a aplicação subsidiária do vigente art. 366 do CPP comum, com a consequente anulação de todos os atos processuais a partir do aludido chamamento judicial. E, no mérito, votei pelo conhecimento e provimento parcial ao apelo para reconhecer o concurso formal no lugar do concurso material e alterar o quantum final da pena fixada para 2 (dois) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o regime inicialmente aberto e o direito a recorrer em liberdade."(Evento 28 da Apelação nº 7000060- 26.2021.7.00.0000).

Por essas razões, acolhi os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade para, reformando o Acórdão embargado, fazer prevalecer o voto que formou a corrente minoritária nos autos da Apelação nº 7000060- 26.2021.7.00.0000, que acolheu a preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União para, em face da ausência de citação válida, determinar a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional, mediante a aplicação subsidiária do vigente art. 366 do CPP comum, com a consequente anulação de todos os atos processuais a partir do aludido chamamento judicial, e, no mérito, deu provimento parcial ao apelo para reconhecer o concurso formal no lugar do concurso material e alterar o quantum final da pena fixada para 2 (dois) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o regime inicialmente aberto e o direito a recorrer em liberdade.

É como voto.

Brasília, 28 de abril de 2022.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Ministro do Superior Tribunal Militar

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1500336557/embargos-infringentes-e-de-nulidade-ei-70006648420217000000/inteiro-teor-1500336562

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