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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

23/12/2021

Julgamento

9 de Dezembro de 2021

Relator

CARLOS VUYK DE AQUINO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTM_APL_70004006720217000000_ed29e.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000400-67.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO

REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

APELANTE: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Data da Sessão

Órgão Julgador

06/12/2021 a 09/12/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , rejeitou a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de nulidade do processo devido à revista ilegal. No mérito, por maioria , negou provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA davam provimento ao Apelo Defensivo, para reformar a Sentença recorrida e absolver o ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA do crime descrito no art. 290, caput , do CPM, com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.

O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) fará voto vencido.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000400-67.2021.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.

REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.

APELANTE: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM . PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO DEVIDO À REVISTA ILEGAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO TRATAMENTO PENAL À CONDUTA DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO APLICAÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO ACOLHIMENTO. MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. MAIORIA.

O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem , condicionando-o à insurgência contida no apelo, ou nas razões, ou nas contrarrazões recursais.

A despeito da forma como foi efetuada a revista pessoal, em absoluto se poderia contestá- la, pois atendeu aos preceitos descritos nos arts. 180 e seguintes do Código de Processo Penal Militar.

A proteção aos direitos individuais a que se refere a Defesa Pública, mormente naquilo que diz respeito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, previstos no inciso X do artigo do texto constitucional, estão absolutamente preservados no caso em exame, bastando, para tanto, verificar que o Acusado foi preso em flagrante pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar previsto no art. 290 do Código Penal Militar, tendo sido confirmada a legalidade da custódia provisória na Decisão do Juízo de primeiro grau que, ao conceder a liberdade provisória do Réu, homologou o auto de prisão em flagrante em Decisao de 5 de outubro de 2020.

Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.

A jurisprudência desta Corte Castrense, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, é pacífica no sentido de que o delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar foi recepcionado pela atual Carta Constitucional.

Embora as Convenções Internacionais de Nova Iorque e de Viena estejam incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detém envergadura constitucional, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Além disso, os mencionados Diplomas não vedam a criminalização da posse de droga para uso próprio.

A norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é compatível com a ordem constitucional vigente, bem como com os Tratados supramencionados.

O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: "(...) (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e

(iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada" .

No contexto da conduta descrita nos autos, os citados requisitos devem ser analisados sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares.

Embora reconheça o caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal, a conduta em análise apresenta relevância penal quando se constata que a posse ou o uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar representa efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do Código Penal Militar, não sendo possível considerar a "suficiência da repressão administrativa da conduta", hipótese essa que não coaduna com a finalidade da pena como resposta Estatal a uma conduta delituosa. Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade do objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no preceito penal incriminador do art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo".

O delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato, bastando para a sua consumação que o Agente traga consigo a substância entorpecente, pouco importando eventual possibilidade de restarem violados os bens juridicamente tutelados pela norma penal em apreço.

No delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente descrito no art. 290 do Código Penal Militar, o elemento subjetivo do tipo é o dolo consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo.

Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e medida educativa para quem "trouxer consigo", para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a despeito da dicção do inciso II do artigo do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense na medida em que a novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma.

Além disso, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo a figura nuclear "trazer consigo" substância entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica, a elementar "em lugar sujeito à administração militar" constitui o elemento especializante característico da norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita adequação ao caso concreto. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade , em rejeitar a preliminar de nulidade do processo devido à revista ilegal. No mérito, por maioria , em negar provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 6 a 9 de dezembro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO

Relator

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.

REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.

APELANTE: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1a Auditoria da 2a Circunscrição Judiciária Militar, de 7 de junho de 2021, que condenou o ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do artigo 290, caput , do Código Penal Militar, com a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 3 de novembro de 2020, nos seguintes termos:

"(...) No dia 04 de outubro de 2020, por volta das 08h45min, o Cabo Gabriel de Oliveira Medeiros realizou uma vistoria para assunção de serviço das sentinelas, oportunidade em que encontrou na posse do ora denunciado, escalado para o serviço de sentinela na guarda sul do 4º BIL, uma porção de maconha que estava envolta em uma embalagem plástica, sendo o material imediatamente apreendido e encaminhado para perícia e o indiciado preso em flagrante delito.

O material foi devidamente apreendido e encaminhado ao Instituto de Criminalística para ser submetido a exame pericial, constatando-se que se tratava massa bruta de 0,29g de maconha (TETRAHIDROCANABIDINOL), substância que é de uso proibido no Brasil, por se tratar de entorpecente causador de dependência física e/ou psíquica, consoante estabelecido pela Portaria n.º 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, fato que confere a necessária materialidade do crime para a deflagração da ação penal.

Portanto, assim agindo, livre e conscientemente, o ora denunciado, trazia consigo, sem qualquer autorização legal ou regulamentar, supostamente para uso próprio, em lugar sujeito à administração militar, substância entorpecente conhecida como maconha.

Diante do exposto, denuncio o Soldado MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA, como incurso no artigo 290, caput, do Código Penal Militar, complementado pela mencionada Portaria n.º 344/98, requerendo de V. Exa. seja recebida e autuada a presente peça acusatória, citado o acusado para se ver processar e julgar, até final condenação (...)" .

Em 4 de outubro de 2020, foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante, e nesse mesmo dia o Presidente do Flagrante, por intermédio do Ofício nº 001, encaminhou a substância apreendida ao Instituto de Criminalística de Barueri da Polícia Técnico-Científica do Estado de São Paulo nos seguintes termos:

"(...) Em virtude da instauração de um auto de prisão em Flagrante (...) contra o Sd EV MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA, incurso no artigo 290 do CPM, remeto a esse instituto a substância lacrada (lacre nº 0007405 de cor azul) e, solicito a esse Instituto realização de exame pericial em suposta material entorpecente, possuindo características semelhantes a erva CANNABIS SATIVA (maconha), a fim de identificar a substância apreendida (...)" .

Ainda no dia 4 de outubro de 2020, foi elaborado por 1 (um) perito criminal do Instituto de Criminalística da Superintendência da Polícia Técnico-Científica da Secretaria de Segurança Pública de Estado de São Paulo o Laudo de Constatação (Laudo Preliminar) nº 324.205/2020, cujo teor assim descreveu a substância apreendida:

"(...) Dos Materiais Recebidos e Examinados (1 Item (s)):

Todo material recebido encontrava-se acondicionado em invólucro (s) plástico (s) lacrado (s), acompanhado da requisição de exame pericial. Massa Bruta Apresentada: 5,49 grama (s) O Exame do mesmo revelou:

Item. Único (Acondicionado sob o lacre 0007405)

Descrição: invólucro (s) plástico (s) encerrando cigarro artesanal confeccionado em papel e parcialmente queimado, armazenando fragmentos vegetais constituídas de folhas, folíolos, inflorescências, caules e frutos

Massa Bruta e/ou Quantidade: 0.29 grama (s).

Massa Liquida: 0,24 grama (s).

Uma amostra de 0,24 grama (s) foi aqui retirada para análises. O material remanescente destas análises foi fechado sob o lacre de número 0257456 e será encaminhada ao IC -

CEAP - Entorpecentes para a elaboração de respectivo Laudo Definitivo, complementar a este Laudo de Constatação

Resultado: A análise do material descrito fez e uso de teste colorimétrico empregando reagentes químicos adequados e. foi DETECTADA presença da substância"TETRAHIIROCANNABINOL (THC), constante na lista FZ da Portaria SVS/ MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de 03/08/2020.

As embalagens e os respectivos lacres foram aqui inutilizados conforme as Portarias SPTC Nº 112 de 29-6-2016 e SPTC nº 63 de 30 de abril de 2015 (...)".

Em 5 de outubro de 2020, o Juízo da Auditoria da 2a CJM decidiu pela Liberdade Provisória do flagranteado:

"(...) com fundamento no artigo , inciso LXVI da Constituição Federal, bem como no artigo 270 do Código de Processo Penal Militar, combinado com o artigo 321, do Código de Processo Penal Brasileiro combinado com o artigo , letra a, do Código de Processo Penal Militar (...)".

O respectivo Alvará de Soltura foi cumprido nessa mesma data.

Em 12 de outubro de 2020, o Exame Químico-Toxicológico - Laudo Definitivo - Laudo Pericial de Número 332.435/2020 (Protocolo Número NEE_EP_EE 19616/2020) IC - CEAP - Entorpecentes, elaborado por 1 (um) perito criminal da Superintendência da Polícia Técnico-Científica do Instituto de Criminalística da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo confirmou a presença do THC na substância apreendida em poder do Acusado, nos seguintes termos:

"(...) Item Único (Acondicionado sob o lacre 0257456) Este Item refere-se ao item 1 do Laudo 324.205/2020.

Descrição: invólucro (s) plástico (s) encerrando fragmentos vegetais constituídos de folhas, folíolos, inflorescências, caules e frutos.

Massa Líquida: 0,24 grama (s). Destes, todo o material foi aqui retirado para análises, sendo o remanescente destas análises armazenado sob a forma de contraprova.

Resultado: A análise do material descrito fez o uso de Cromatografia em camada delgada e, foi DETECTADA presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na lista F2 da Portaria SVS/ MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de 03/08/2020).

OBSERVAÇÃO: O (s) material (is) em questão relaciona (m)-se com o Ofício nº 001 EB: 64081.005802/2020-98/2020 - 4º BATALHÃO DE INFANTARIA LEVE - EXÉRCITO BRASILEIRO e foi objeto de exame vestibular com resultado apresentado através do Laudo de Constatação nº 324205/2020 , elaborado pelo Perito Criminal Dr (a) Sandro Pereira Mendonça da Equipe de Perícias Criminalísticas de Barueri. (...)".

A Denúncia foi recebida em 13 de novembro de 2020, tendo sido regularmente citado o Réu em 27 de novembro de 2020.

O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro em 13 de janeiro de 2021, conforme informado no Ofício nº 001-Cart Jus/Div Pes/4º BIL, de 14 de janeiro de 2021.

Em Audiência realizada no dia 15 de março de 2021, foram inquiridas as seguintes testemunhas da Acusação perante o Juízo de primeiro grau, presente o Réu devidamente assistido pela Defensoria Pública da União:

1) Cb Ex Gabriel de Oliveira Medeiros, que afirmou:

"(...) Perguntado se no dia dos fatos estava de serviço, respondeu que sim, que estava de cabo da guarda. Perguntado se realizou alguma vistoria nos pertences do Acusado, respondeu que sim, que fez a revista no material, como de costume, e que encontrou o material dentro das coisas dele, dentro de uma caixa de fósforos. Perguntado se realizou a revista na frente do Acusado, respondeu que sim. Perguntado onde fez a revista, respondeu que na mochila que eles levam até a guarda. Perguntado sobre o que encontrou, respondeu que encontrou o cigarro de maconha dentro de uma caixa de fósforo. Perguntado sobre o que o Acusado disse na ocasião, respondeu que nada. Que o Acusado apenas abaixou a cabeça. Que foi ao oficial de dia para informá-lo (...) Perguntado se em algum momento o Acusado entrou em detalhes, respondeu que não. Perguntado se apreendeu a substância entorpecente, respondeu que sim. Que a levou ao oficial de dia e que ele tomou as providências (...) Perguntado se colocou a substância entorpecente num invólucro para fazer revista, respondeu que não. Que entregou em mãos ao oficial de dia e que após isso o oficial de dia tomou as providências. Perguntado se viu as providências que o oficial de dia tomou, respondeu que viu no momento em que ele pediu um saco para guarda-lo, mas que depois não viu a providência que ele tomou (...) Perguntado se pediu autorização do Acusado para realizar a revista, respondeu que é um procedimento do Batalhão, que é uma Norma Geral de Ação (NGA) do Batalhão, que antes de começar o serviço faz-se uma revista. Que todos os militares estão cientes dessa revista antes do serviço começar. Que ele estava ciente dessa revista, ele e todos os outros militares. Perguntado se fez a revista só no Acusado ou em todos os militares que iam começar o serviço, respondeu que em todos os outros. Que o primeiro foi ele, mas que continuou a revista nos demais. Perguntado se seguiu a NGA, respondeu que sim. Perguntado se sabe o número da NGA, respondeu que não. Perguntado se recebeu alguma outra instrução de como proceder nessas revistas, respondeu que sim. Que recebem a instrução antes de começar o serviço para que seja realizada a revista e a revista do armamento. Perguntado sobre como é a orientação para realizar as revistas, respondeu que a orientação é que o militar, com seus pertences, abra a mochila e coloque o material a frente do seu corpo, distribuído de forma que dê para ver cada objeto. Perguntado se foi assim que a testemunha procedeu com o Acusado, respondeu que sim (...) Perguntado se a caixa de fósforo foi voluntariamente retirada pelo Acusado ou se abriu a mochila e pegou a caixa de fósforo de dentro da mochila, respondeu que ele retirou todos os pertences e todos os materiais, incluindo a caixa de fósforo, e colocou a frente da mochila (...) Perguntado se a caixa de fósforo estava fechada e por qual motivo foi aberta, respondeu que estava fechada e que foi aberta para averiguação. Perguntado quem abriu a caixa de fósforo, respondeu que ele abriu. Perguntado se teve alguma desconfiança para abrir a caixa de fósforo e o que fundamentou essa desconfiança, respondeu que apenas realizou o procedimento, da mesma forma que realiza em cigarros e materiais que possam esconder algum material ilícito. Perguntado se tinha alguma desconfiança antes, respondeu que não. Perguntado se além da caixa de fósforo foi colocado algum outro objeto que pudesse ser aberto, respondeu que não lembra ao certo se tinha mais algum material (...)";

2) ex-Sd Ex Luciano Alexander de Aquino Silva, que afirmou:

"(...) Perguntado se estava de serviço no dia dos fatos, respondeu que sim. Perguntado se presenciou alguma revista nos pertences do Acusado, respondeu que sim. Perguntado quem participou da revista, respondeu eu o cabo Santana e o cabo De Oliveira. Perguntado se ia entrar de serviço, respondeu que sim. Perguntado sobre o que presenciou, respondeu que foram para a revista e que começaram a fazer a revista pessoal e que no meio da revista o cabo Santana disse que encontrou um cigarro de maconha. Que não viu, apenas ouviu. Perguntado se presenciou a revista no Acusado, respondeu que viu a revista, que estava presente. Que não viu o cigarro de maconha, que só viu a caixinha de fósforo. Perguntado se o cabo que pediu para o Acusado colocar os pertences fora da mochila, respondeu que não, que o cabo Santana estava colocando a mão na mochila do soldado Nogueira. Perguntado se o Acusado estava presente, respondeu que sim. Perguntado se os pertences estavam dentro da mochila do Acusado, respondeu que sim. Perguntado se o próprio cabo que abriu a mochila do Acusado, respondeu que foi o cabo. Que o cabo pediu ao Acusado que abrisse a mochila, mas que ele quem tirou as coisas de dentro da mochila. Perguntado se tinham mais soldados para serem revistados, respondeu que o cabo revistou todos assim. Perguntado se é praxe no serviço fazer a revista no pessoal que vai tirar serviço, respondeu que não é previsto colocar a mão dentro da mochila. Que eles tiram as coisas e mostram para o cabo. Que não é previsto que o cabo coloque a mão na mochila como ele fez. Perguntado se o Acusado falou alguma coisa na hora que perceberam que era maconha, respondeu que ele assumiu que era um cigarro de maconha. Perguntado se o Acusado falou algum detalhe, respondeu que não. Perguntado se o Acusado falou o que faria com o cigarro de maconha, se usaria dentro do quartel, respondeu que ele não falou. Perguntado se era da mesma companhia que o Acusado, respondeu que sim. Perguntado se sabia que ele estava envolvido com substância entorpecente, respondeu que não. Perguntado se depois dos fatos o Acusado foi falar com ele, respondeu que não. Que conduziram o Acusado direto para a cadeia do batalhão. Perguntado se a revista em todos os soldados continuou, respondeu que sim, inclusive nele. Perguntado se foi revistado da mesma forma, respondeu que sim. Perguntado se lembra das palavras do Acusado ao assumir que era maconha, respondeu que lembra que ele falou que era um cigarro de maconha, mas que não lembrava que estava dentro da caixa de fósforo (...)";

3) Sd Ex Heder Luiz Barbosa, que afirmou:

"(...) Perguntado se estava de serviço no dia dos fatos, respondeu que sim. Perguntado se presenciou alguma revista nos pertences do Acusado, respondeu que não. Que ficou sabendo. Que ouviu que um soldado estava com algo ilícito e acionaram o oficial-de-dia (...) Que não presenciou a revista. Que nessa mesma revista ele retirou seus pertences da bolsa e mostrou. Que na revista é bom esse procedimento (...)";

Ato contínuo, foi inquirida a testemunha arrolada pela Defesa Pública, ex-Sd Ex Mateus Rodrigues de Almondes, que afirmou:

"(...) Perguntado se no dia dos fatos estava de serviço, respondeu que sim. Que estava entrando de serviço. Que estava do lado do Acusado no momento da revista. Que a revista foi feita pelo Cabo Santana. Que o Cabo ao revistar a todos começou com uma revista minuciosa. Que abriu a mochila dele e foi olhando tudo. Que no caso do Acusado, houve uma surpresa, pois nem ele sabia que estava com a suposta substância. Que o Acusado ficou sem reação. Que a revista corretamente se procedia com o aviso e todos colocavam os pertences para fora da mochila e depois olhava a mochila 'sem nada' (...)".

Por fim, o Acusado, ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA, foi Qualificação e Interrogado, tendo declarado que:

"(...) Que no dia anterior foi ao aniversário de um amigo dele. Que a mochila que ele usa para ir ao Exército é a mesma que usa para levar seus objetos de narguilê. Que no dia anterior ele levou. Que no outro dia foi o serviço. Que ele foi tirar o serviço e teve a revista, momento que foi encontrado a caixa de fósforos. Que viu que tinha maconha na caixa. Que não sabia que a droga estava lá. Que ficou surpreso. Que não chegou a colocar nada daquilo na mochila dele. Que ele disse, no momento da apreensão, que a maconha era dele sim, mas que não se lembra de ter colocado a droga na mochila dele. Que fumava maconha em festas somente. Que acha que esqueceu a droga na mochila ou alguém colocou. Que não tinha nenhum inimigo no quartel (...) Perguntado se foi instruído ou se sabia que era proibido entrar no quartel com substância entorpecente, disse que sim. Que no momento da revista o Cabo Santana retirou seus pertences da mochila e encontrou a substância (...)".

Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar, o Ministério Público Militar e a Defesa Pública nada requereram.

Em Alegações Escritas, na fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar, o Órgão de Acusação ratificou os termos da Denúncia, pugnando pela condenação do Réu.

Nessa mesma fase, a Defensoria Pública da União requereu a absolvição do Acusado, com fundamento no artigo 439, alínea b, do Código de Processo Penal Militar,"(...) em virtude do controle de convencionalidade (Convenção de Nova Iorque de 1961) ou em função da derrogação da norma (Convenção de Viena de 1988)", suscitando, ainda,"(...) o reconhecimento da inconstitucionalidade do tratamento penal à conduta de"porte de drogas para consumo próprio (...)" .

Pugnou, ainda, pela absolvição do Acusado, sob o argumento de que a forma como foi apreendida a substância entorpecente foi "(...) fruto de um expediente tirânico, realizado em desacordo com as disposições das normas castrenses, com o art. , inciso LVI da CF/88 e com os artigos 180 e 181 do CPPM (...)" , e que, além disso, deveria ser considerada a subsidiariedade da lei penal e a suficiência da punição disciplinar, bem como a ausência de dolo na conduta.

Sustentou, também, que, no caso de condenação do Acusado, deveria ser fixada a pena em seu mínimo legal, "(...) vez que ausentes agravantes ou causas de aumento, e substituída pelo benefício do sursis (...)" .

Em 16 de maio de 2021, o Juiz Federal da Justiça Militar da 1a Auditoria da 2a CJM proferiu Despacho nos seguintes termos:

"(...) Estando o processo em ordem e nada havendo a sanear, designo o dia 31/05/2021, às 14h00, para realização da audiência de julgamento do feito em epígrafe.

A audiência será realizada por sistema de videoconferência nos termos das Resoluções 313, 314, 318, 329 e 354 do Conselho Nacional de Justiça (...)" .

Em Sessão de Julgamento realizada no dia 31 de maio de 2021, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1a Auditoria da 2a Circunscrição Judiciária Militar prolatou Sentença na qual, por unanimidade, julgou procedente a Denúncia condenando o ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no artigo 290, caput , do Código Penal Militar, tendo sido concedido ao Acusado o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

A Sentença foi disponibilizada no sistema e-Proc/JMU no dia 7 de junho de 2021, tendo sido intimada do decisum condenatório a Defensoria Pública da União em 9 de junho de 2021, interpondo, tempestivamente, o presente Apelo nessa mesma data, o qual foi recebido pelo Juízo a quo em 10 de junho de 2021.

Em suas Razões, a Defensoria Pública da União, preliminarmente, reiterou "(...) a questão da ilegalidade da revista efetuada (...)" arguida por ocasião das Alegações Escritas e requereu a declaração de "(...) nulidade do presente feito, desde a revista ocorrida (...)" , diante da obtenção de prova por meio ilícito, bem como todas as provas dela derivadas, argumentando para tanto que:

"(...) mostra-se evidentemente ilegal a revista a qual o apelante foi submetido. Foi essa revista a única prova colacionada aos autos para justificar uma condenação, e por isso o reconhecimento de sua nulidade há que resultar na absolvição do apelante.

(...) é inegável que os procedimentos que deveriam ter sido seguidos assim não o foram, resultando em revista absolutamente contrária aos postulados mais básicos de respeito e garantia dos direitos do apelante.

O que se verificou, pelo relato dos envolvidos, é que a revista promovida pelo Cb SANTANA mostrou-se absolutamente fora do padrão, com uma abordagem absolutamente dissonante daquelas que são feitas em consonância com as normas pertinentes ao tema.

Conforme restou evidente, o procedimento adotado na data dos fatos passou ao largo de respeitar o protocolo padrão do Exército de abordagem e revista dos soldados, acabando por configurar flagrante e inadmissível ilegalidade.

(...) é evidente que em determinadas circunstâncias as peculiaridades do caso concreto autorizam uma revista pessoal diferente dos padrões da revista diária realizada nos bens dos soldados antes entrarem em serviço. No entanto, para tanto, há de ser observada a forma que estabelece o diploma processual penal, respeitados os requisitos e condições que impõe, sob pena do procedimento se converter em ato inválido, passível de anulação Diferentemente do que fundamentado pelo MM. Juízo em sentença, com a devida vênia, não é só a conveniência e oportunidade da revista que foram violadas.

Ainda que se tenha um olhar mais"leniente"para o que dispõe o art. 181 do CPPM, vê-se que não só a motivação do ato não foi idônea, como também todos os demais procedimentos a partir do momento em que a revista passou a ser realizada (...)" .

No mérito, a Defesa Pública pugnou pela absolvição do Réu em decorrência do reconhecimento "(...) da inconstitucionalidade da tutela penal para usuário de drogas, bem como do princípio da insignificância e da subsidiariedade do Direito Penal, e ainda pela ausência de dolo (...)" , argumentando para tanto que:

"(...) o descabimento de se falar em prevenção geral negativa, quando se pretende punir com restrição à liberdade, na maioria das vezes já um ex-militar. Afinal, é pouco verosímil que tal medida surta efeitos no comportamento dos demais militares e, assim, se tutele efetivamente o bem jurídico atinente à hierarquia e à disciplina militar.

No tocante à prevenção especial negativa, destaca-se a suficiência do rigoroso tratamento ao qual os acusados desta espécie delitiva são submetidos, sendo inclusive presos em flagrante (o que, aliás, jamais poderia ocorrer com o civil" usuário de drogas "). Ademais, fatos como os apurados nos autos, por si só, já podem prejudicar a continuidade ou reingresso na carreira militar dos envolvidos, situação que, per si, já surte efeitos de uma punição eficaz e ainda mais rigorosa àqueles jovens vocacionados ou que sonhavam com a vida militar.

No que diz respeito à prevenção positiva (geral e especial), ressalte-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministro Relator Gilmar Mendes proferiu voto no sentido de reconhecer a maior efetividade às medidas tendentes a, de fato, tutelar a saúde pública e do usuário de forma eficaz, mostrando-se descabido atribuir tratamento penal à conduta de" porte de drogas para consumo próprio ". (...)

Saliente-se, já em contraponto à r. Sentença combatida, a supralegalidade de Convenções Internacionais das quais o Brasil é signatário, quanto à matéria de tratamento destinado ao usuário de drogas. Nesse sentido, destacamos a Convenção de Nova Iorque de 1961 (Convenção Única Sobre Entorpecentes), internalizada no Decreto nº 54.216/1964, bem como quanto ao disposto na Convenção de Viena de 1988, internalizada pelo Decreto nº 154/1991.

Tais convenções, ao disporem sobre o tratamento para usuários de entorpecentes, reconhecem que é indevida a aplicação de pena de prisão.

(...) deve-se reconhecer ainda a insignificância da conduta imputada ao recorrente.

Ora, o Direito Penal, em razão de seu caráter fragmentário e subsidiário, não pune a autolesão, o que, em última análise, é o que ocorre com o usuário de drogas, sendo que a norma penal em tela (artigo 290, do CPM) tutela o bem jurídico" saúde ", pública e do próprio usuário.

Em segundo lugar, a quantidade da droga apreendida mostra-se diminuta e compatível com um mero usuário.

(...)

A aplicação da sanção penal, portanto, não se justifica, já que tem caráter subsidiário. A sanção administrativa - a exemplo das infrações de trânsito e outras decorrentes do poder de polícia - é amplamente suficiente e, na seara militar, ostentam um caráter pedagógico muito maior, servindo de exemplo imediato ao restante da tropa, ao contrário de uma tardia e eventual sanção penal, apenas efetivada, não raras vezes, após o desligamento do acusado das fileiras das Forças Armadas.

(...) temos ainda que, da instrução e do que fora apurado em sede inquisitorial, ficam dúvidas acerca da intenção do réu em portar a droga dentro da área militar.

Durante o seu interrogatório em Juízo, o apelante declarou que no dia anterior aos fatos tinha ido a uma festa de aniversário na casa de um amigo e utilizado a mesma mochila que leva para o Exército, já que esta é a única que possui. Apesar dele não ter feito uso de maconha nesta ocasião, informou que algumas pessoas fizeram e que eventualmente alguém, sem intenção de prejudicá-lo, pode ter deixado a substância nas suas coisas, já que deixou a mochila em um canto da casa. Também levantou a hipótese de ter deixado a substância na mochila em algum outro momento e ter esquecido lá, já que, como dito, essa mochila é utilizada tanto para ir até o Exército, quanto para outras ocasiões, como seus momentos de lazer.

(...) o recorrente não teve a vontade livre e consciente de portar substância entorpecente dentro do quartel, não restando demonstrada a elementar do tipo penal do art. 290 0 do CPM M consistente na locução"em lugar sujeita à administração militar", razão pela qual se trata de verdadeira atipicidade da conduta perante o Código Penal Militar r.

(...)

Destarte, ainda que se suponha a existência de um dolo antecedente, este mostrar-se-ia insuficiente para a configuração do art. 290 do CPM, pois, caso o militar deseje portar droga fora da OM e, sem vontade livre e consciente, acabe ingressando com a tal substância na OM, não há dolo do referido crime militar. Ademais, ainda que a omissão de permanecer com a substância ao adentrar na OM se mostrasse culposa (imprudência, imperícia ou negligência), frise-se inexistir modalidade culposa de tal conduta/omissão no CPM.

Vale lembrar, ainda, que inexiste responsabilidade objetiva no Direito Penal e o dolo não pode ser presumido, isto é, apenas na hipótese de que se demonstre induvidosamente que o agente desejou a prática do fato típico, em todas as suas elementares, é que haverá crime. Havendo dúvidas quanto à abrangência do dolo relativamente a qualquer das elementares, a absolvição é medida que se impõe, uma vez vigorar em direito penal o princípio da inocência (ou da não culpabilidade), presumida até prova cabal em sentido contrário (...)" .

Subsidiariamente, em caso de condenação, requereu a aplicação das "(...) medidas restritivas de direito do artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006." em razão de "(...) tratar-se de uma verdadeira"novatio legis in mellius", no tocante ao caso do usuário de drogas, inclusive na esfera militar (...)" e que:

"(...) A Lei de Drogas, norma mais nova, que trata especificamente do tema (tutela do usuário de drogas) e benéfica (ao vedar a privação de liberdade por reclusão), não se podendo promover diferenciações entre civis e militares, sob pena de violação da isonomia e do princípio da proporcionalidade.

(...)

Importante consignar, Excelências, que, na hipótese de licenciamento do acusado das fileiras das Forças Armadas, ainda com mais razão, deve se sujeitar exclusivamente às leis penais"dos civis", por não estar mais sujeito aos pilares castrenses da hierarquia e disciplina, sendo recomendável, inclusive, seu julgamento pela Justiça Comum ou, ao menos, de forma monocrática pelo Juiz-Auditor (a).

(...)

Doutos Julgadores, exceto pelo local do cometimento do delito (o qual está contemplado já na alínea b do inciso II do artigo do CPM), o crime previsto no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, mais específico que o artigo 290 do CPM, encontra-se contido neste, sendo que o art. 290 mostra-se historicamente inadequado, anacrônico e impróprio para cumprir aos desafios da atual sociedade.

(...)

Afinal, com a confirmação da aplicação da Lei n.º 13.491/2017, as inovações legislativas trariam uma ampliação da competência da Justiça Militar, que poderia julgar não apenas os crimes tipificados no CPM, mas também os previstos na legislação penal em geral." .

Em Contrarrazões, o Parquet Castrense refutou os argumentos defensivos e requereu a manutenção da Decisão atacada "(...) em seus termos estabelecidos pelo juízo a quo (...)" .

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Exmo. Sr. Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Roberto Coutinho, manifestou-se pelo "(...) não provimento do recurso interposto, mantendo-se íntegra a r. Sentença Condenatória, por seus próprios fundamentos jurídicos... (...)" .

O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão satisfeitos, razão pela qual merece ser conhecido.

Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que "(...) o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...) Precedentes do STJ (...)" (Apelação Criminal nº 2012.070455-2,

Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).

Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum , segundo o qual a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.

Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência . 4a ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):

"(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional) (...)" (Grifo nosso).

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "(...) O princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal (...)" (Habeas Corpusnº 71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:

"(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões do recurso, consoante enuncia o brocardo latino"tantum devolutum quantum appellatum"e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)" (Recurso Especial nº 1482953 /RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Dje: 17/03/2015).

Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.

Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: "(...) As questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da apresentação em mesa da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos efeitos da preclusão consumativa (...)" (Grifo nosso).

Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO DEVIDO À REVISTA ILEGAL

A Defensoria Pública da União suscitou a presente preliminar de "(...) nulidade do presente feito, desde a revista ocorrida (...)" , diante da obtenção de prova por meio ilícito.

Os argumentos defensivos não merecem acolhida.

In casu , a Defensoria Pública da União trouxe à baila a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, que se caracteriza pela obtenção de provas por meio ilícito, inadmissível no processo penal.

Ainda sobre o tema, impende salientar que a referida tese teve origem na Suprema Corte Americana, quando então se adotou o raciocínio de que os vícios da "árvore são transmitidos aos seus frutos", ou melhor explicitando, os vícios de uma determinada prova contaminam as demais que dela se originam.

Nesse contexto, considerando que a prova ilícita é aquela obtida com violação de regra ou princípio constitucional, não se identifica a apontada irregularidade na revista pessoal realizada pelo Cb Ex Gabriel de Oliveira Medeiros, senão, vejamos.

Analisando as circunstâncias que culminaram com a apreensão da substância entorpecente em poder do

Acusado, remete-se ao flagrante delito, segundo o qual o citado militar "(...) após a parada diária conduziu a guarda para a região ao lado do alojamento da guarda e realizou a revista de material em sentinelas por ordem e presença do Oficial de dia e do Adjunto ao Oficial de dia (...)" .

Já em seu depoimento colhido em Juízo, o Cb Ex Gabriel de Oliveira Medeiros deixa claro que, naquela Unidade, tal desiderato era, como assim dizer, uma rotina, ao afirmar que "(...) era um procedimento do Batalhão, é uma norma geral de ação (NGA) do Batalhão, que antes de começar o serviço faz-se uma revista (...)" , o que foi confirmado em depoimento pelo ex-Sd Ex Luciano Alexander de Aquino Silva que, inclusive, afirmou que "(...) foi revistado da mesma forma pelo Cabo (...)" .

A propósito dessa rotina naquela Unidade, vale salientar, como destacado no depoimento do Sd Ex Heder Luiz Barbosa, que o intuito da revista está circunscrito à finalidade de que o "(...) fiscal possa conferir se há algo errado, como um celular, cujo uso é vedado em serviço." .

Nada obstante, o Órgão defensivo, com base no testemunho de 3 (três) militares, parte do pressuposto segundo o qual os revistados deveriam abrir suas respectivas mochilas e esvaziar os pertences para que fosse procedida a revista. No entanto, o Cb Ex Gabriel de Oliveira Medeiros não teria observado esse procedimento ao, ele próprio, esvaziar a mochila do Acusado. Assim, segundo a ótica defensiva, "(...) é inegável que os procedimentos que deveriam ter sido seguidos assim não o foram, resultando em revista absolutamente contrária aos postulados mais básicos de respeito e garantia dos direitos do apelante." .

A despeito da forma como foi efetuada a revista pessoal, ao meu sentir, em absoluto se poderia contestá-la.

Trata-se, no caso em exame, da própria aplicação dos preceitos descritos nos arts. 180 e seguintes do Código de Processo Penal Militar, cujos teores relativos à busca e revista pessoal são assim comentados por Marcelo Streifinger e Cicero Robson Coimbra Neves:

"(...) Sua forma de execução se dá por revista na pessoa, estendendo-se também ao carro, desde que não se configure em residência da pessoa, como no caso de trailers moto-home, ao armário de alojamento ou funcional em empresas e quartéis. A revista pessoal deverá ser procedida sempre que houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo instrumento ou produto de crime, elementos de prova.

(...)

Já o produto do crime é a coisa obtida direta ou indiretamente com a prática de infração penal, como a droga fabricada, produzida ou preparada, ou a casa comprada com o dinheiro do narcotráfico." (Manual de Direito Processual Penal Militar . Revista do Tribunais. 2014. São Paulo. p. 555).

Já Guilherme de Souza Nucci destaca que:

"(...) Conceito de pessoal: é o que se refere ou pertence à pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa ou o carro.

(...)

Cabe revista pessoal entendida esta como a procura feita nas vestes, pastas, malas, bolsas, pacotes, sacolas, dentre outros, bem como junto ao corpo, nos termos do art. 180, para encontrar instrumento (objeto utilizado para a execução do delito, como a arma de fogo para a prática do roubo), ou produto (resultado obtido pelo cometimento do delito, tal como a carteira subtraída da vítima. Por vezes, achar o instrumento ou o produto do crime significa a possibilidade de se dar voz de prisão em flagrante, pois a revista acontece logo após a sua prática ou cuida-se de delito permanente, cuja consumação se protrai no tempo. Esta hipótese não exige mandado judicial, mas é preciso haver fundada suspeita, sob pena de gerar abuso de autoridade (...)" ( Código de Processo Penal Militar Comentado . Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. pp. 210/211).

Portanto, a proteção aos direitos individuais a que se refere a Defesa Pública, mormente naquilo que diz respeito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, previstos no inciso X do artigo do texto constitucional, estão absolutamente preservados no caso em exame, bastando, para tanto, verificar que o Acusado foi preso em flagrante pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar previsto no art. 290 do Código Penal Militar, tendo sido confirmada a legalidade da custódia provisória na Decisão do Juízo de primeiro grau que, ao conceder a liberdade provisória do Réu, homologou o auto de prisão em flagrante em Decisao de 5 de outubro de 2020.

Os dispositivos processuais anteriormente citados carregam implicitamente as atribuições legais conferidas aos agentes públicos e conferem aos atos de revistas praticadas naquela Unidade Militar, ou mesmo em qualquer outra, dadas as particularidades inerentes à carreira das armas, a necessária presunção de legitimidade, mormente quando observados os limites estabelecidos pela Carta Maior, conforme já demonstrado.

Em consequência, foi legítima a atuação do militar de serviço na Unidade que procedeu à revista dos militares que iriam guarnecer o serviço de sentinelas.

Releva notar que o Regulamento Interno e dos Serviços Gerais do Exército regula a possibilidade de revistas normais regulares, não configurando então qualquer constrangimento ilegal imposto ao Acusado, quando dispõe que:

"Art. 263. Revista é o ato pelo qual se verifica a presença ou o estado de saúde do pessoal, a existência e o estado do material distribuído e dos animais.

§ 1º As revistas podem ser:

I - de pessoal;

II - de mostra;

III - de animais; e

IV - diária de armamento. § 2º As revistas mencionadas nos incisos I a IIIdo § 1º deste artigo podem ser normais ou extraordinárias. § 3º As revistas normais são as fixadas em regulamentos ou nos programas de instrução da unidade; as extraordinárias são determinadas pelo comando superior, pelo comando da unidade e pelo comando da SU, sempre que julgadas necessárias. § 4º Em regra, as revistas de pessoal são feitas em formaturas. § 5º As revistas de mostra são realizadas no material distribuído, presentes os detentores, em forma e em local determinado. (...)" .

Por tais motivos, ainda que se identifiquem algumas divergências nos depoimentos colhidos desde a fase pré-processual quanto ao modus operandi da revista efetuada, ainda assim não se identificam quaisquer violações aos postulados constitucionais que garantem a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, capazes de macular a prova material obtida com a apreensão da substância que foi considerada entorpecente e de uso ilícito pela Perícia.

Nesse contexto, são irretocáveis os fundamentos expendidos no Decreto condenatório de primeiro grau que, ao enfrentar a apontada nulidade, assim destacou:

"(...) É muito comum no âmbito dos quartéis das Forças Armadas ocorrer esse tipo de procedimento, qual seja, a revista não só nos pertences pessoais, bem como nos armários dos militares que integram determinada Organização Militar. Tal medida é preventiva e decorre do poder de polícia, sendo que a tal fundada suspeita de que cuida o artigo 181 do CPPM, vem materializada pela própria experiência dos militares que assim procedem. Ou em outro dizer, a tal fundada suspeita é fulcrada na própria existência de inúmeros casos ocorridos no âmbito dos quartéis das Forças Armadas, que consubstanciam condutas ilícitas praticadas por agentes militares ou não, que eventualmente se valem de condutas criminosas, como por exemplo, a subtração de algum material pertencente à Administração Pública Militar ou até mesmo, o porte de substância entorpecente, como é justamente a hipótese dos autos. Assim, por força disso, revistas podem ocorrer no âmbito dos quartéis, em decorrência do poder de polícia e visando-se evitar tais práticas delitivas, situação esta que, também ocorre, por exemplo, nos aeroportos e até mesmo quando da entrada em certos estabelecimentos públicos e privados.

27. No caso dos autos, há que se dizer, ainda, que a revista realizada foi efetivada na

presença do próprio réu, sendo que, é indiferente, aqui, discutir-se se os pertences eram retirados da mochila pelo próprio agente que procedia à revista ou se pelo ora acusado.

28. O que se quer dizer aqui, é que não há que se falar em ilegalidade ou ilicitude na prova obtida, qual seja, a apreensão do material entorpecente (...)" .

Nesse sentido é a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:

"Apelação nº 7000705-22.2019.7.00.0000 (DJe: 16/12/2019)

Relator: Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM). PRELIMINARES DE

NULIDADE DO PROCESSO POR PROVA ILÍCITA, E DE NULIDADE DA SENTENÇA POR

INCOMPETÊNCIA DO CPJ. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE

INCONVENCIONALIDADE, PELA NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CPM E DE APLICAÇÃO DA

LEI Nº 11.343/06. MATÉRIA IMBRICADA COM O MÉRITO RECURSAL. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FALTA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO

(SAÚDE PÚBLICA). PRESCINDIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/06.

INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRESENÇA DO THC ATESTADA. AUTORIA

E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR

UNANIMIDADE.

1. A fundada suspeita, por ocasião da revista pessoal, mostrou-se verdadeira, considerando

que foi encontrada, em poder do Apelante, substância entorpecente, conforme foi,

posteriormente, comprovado por laudo pericial, não havendo que se falar em ilicitude da

prova, estando o procedimento amparado legalmente na Lei Processual Castrense vigente,

mais precisamente, no que prescreve os arts. 180 e 181, ambos do CPPM. Preliminar

rejeitada. Decisão por unanimidade.

(...)

7. Negado provimento ao Apelo Defensivo. Decisão unânime." (Grifos nossos);

"Apelação nº 0000084-33.2015.7.05.0005 (DJe: 07/03/2018)

Relator: Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos

EMENTA: APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REVISTA PESSOAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR E DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. INSTITUTOS DESPENALIZADORES. DELITO COMPROVADO.

As Forças Armadas são órgãos de segurança do Estado da mais elevada expressão, o que impõe a observância - em todas as suas instalações e em todos os seus trabalhos - de rígidos padrões de controle de seu patrimônio e da atuação dos seus integrantes. A revista pessoal insere-se no universo da segurança das Unidades Militares, encontrando base legal nos regulamentos militares e no próprio Código de Processo Penal. Hipótese em que o Acusado não foi preso para averiguação, mas sim em flagrante pelo incontestável fato de que trazia consigo entorpecente no interior da Organização Militar. Competência da Justiça Militar na espécie, uma vez que, embora tenha sido licenciado, o Acusado, no momento da prática do delito, ostentava a condição de militar em atividade

(...)

Desprovimento do Apelo. Unânime." (Grifos nossos).

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União.

MÉRITO

Insurge-se a Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1a Auditoria da 2a Circunscrição Judiciária Militar, de 7 de junho de 2021, que condenou o ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do artigo 290, caput , do Código Penal Militar, com a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.

Em suas Razões, o Órgão de Defesa postulou pelo "(...) reconhecimento da inconstitucionalidade do tratamento penal à conduta de"porte de drogas para consumo próprio"(...)" .

Subsidiariamente, pugnou pela absolvição do Acusado pela atipicidade material da conduta, uma vez que "(...) dada a pequena quantidade de entorpecente encontrada e ponderadas as circunstâncias do caso em concreto, deve o fato ser considerado um indiferente penal (...)" , devendo, pois, ser aplicado o Princípio da Insignificância e reconhecida "(...) a subsidiariedade do direito penal, tendo-se pela suficiência da repressão administrativa da conduta (...)" .

Requereu, ainda, a absolvição do Acusado "(...) por ausência (ou por não comprovação) do dolo (...)" e, por fim, em caso de não acolhimento dos pedidos anteriores, pugnou para que "(...) sejam aplicadas as medidas restritivas de direito do artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 (...)" .

Não assiste razão à Defesa, uma vez que se encontram comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade do Acusado.

Quanto à autoria, a despeito de o Acusado ter negado a prática delituosa descrita na Vestibular Acusatória ao declarar que "(...) não sabia que a droga estava lá. Que ficou surpreso. Que não chegou a colocar nada daquilo na mochila dele (...)", e que"(...) não se lembra de ter colocado a droga na mochila dele (...)" , os elementos de prova colhidos ao longo da instrução processual permitem concluir, indene de dúvidas, que o Réu portava substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, sendo oportuno destacar os depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas arroladas pela Acusação, conforme se verifica a seguir:

1) Cb Ex Gabriel de Oliveira Medeiros, que afirmou:

"(...) Perguntado se no dia dos fatos estava de serviço, respondeu que sim, que estava de cabo da guarda. Perguntado se realizou alguma vistoria nos pertences do Acusado, respondeu que sim, que fez a revista no material, como de costume, e que encontrou o material dentro das coisas dele, dentro de uma caixa de fósforos. Perguntado se realizou a revista na frente do Acusado, respondeu que sim. Perguntado onde fez a revista, respondeu que na mochila que eles levam até a guarda. Perguntado sobre o que encontrou, respondeu que encontrou o cigarro de maconha dentro de uma caixa de fósforo (...) Perguntado se colocou a substância entorpecente num invólucro para fazer revista, respondeu que não. Que entregou em mãos ao oficial de dia e que após isso o oficial de dia tomou as providências. (...) Perguntado se pediu autorização do Acusado para realizar a revista, respondeu que é um procedimento do Batalhão, que é uma Norma Geral de Ação (NGA) do Batalhão, que antes de começar o serviço faz-se uma revista. Que todos os militares estão cientes dessa revista antes do serviço começar. Que ele estava ciente dessa revista, ele e todos os outros militares. Perguntado se fez a revista só no Acusado ou em todos os militares que iam começar o serviço, respondeu que em todos os outros. Que o primeiro foi ele, mas que continuou a revista nos demais (...)" (Grifos nossos);

2) ex-Sd Ex Luciano Alexander de Aquino Silva, que afirmou: "(...) Perguntado sobre o que presenciou, respondeu que foram para a revista e que

começaram a fazer a revista pessoal e que no meio da revista o cabo Santana disse que encontrou um cigarro de maconha. Que não viu, apenas ouviu. Perguntado se presenciou a revista no Acusado, respondeu que viu a revista, que estava presente (...) Perguntado se o Acusado estava presente, respondeu que sim. Perguntado se os pertences estavam dentro da mochila do Acusado, respondeu que sim (...) Perguntado se o Acusado falou alguma coisa na hora que perceberam que era maconha, respondeu que ele assumiu que era um cigarro de maconha. Perguntado se o Acusado falou algum detalhe, respondeu que não. Perguntado se o Acusado falou o que faria com o cigarro de maconha, se usaria dentro do quartel, respondeu que ele não falou. Perguntado se era da mesma companhia que o Acusado, respondeu que sim (...) Perguntado se lembra das palavras do Acusado ao assumir que era maconha, respondeu que lembra que ele falou que era um cigarro de maconha, mas que não lembrava que estava dentro da caixa de fósforo (...)" (Grifos nossos).

Além disso, a própria testemunha arrolada pela Defesa, ex-Sd Ex Mateus Rodrigues de Almondes, confirmou a apreensão da droga na mochila do Acusado por ocasião da revista, quando afirmou:

"(...) Perguntado se no dia dos fatos estava de serviço, respondeu que sim. Que estava entrando de serviço. Que estava do lado do Acusado no momento da revista. Que a revista foi feita pelo Cabo Santana. Que o Cabo ao revistar a todos começou com uma revista minuciosa. Que abriu a mochila dele e foi olhando tudo. Que no caso do Acusado, houve uma surpresa, pois nem ele sabia que estava com a suposta substância (...)" (Grifos nossos).

Acerca da materialidade, o Laudo Pericial nº 332.435/2020, elaborado por 1 (um) perito criminal da Superintendência da Polícia Técnico-Científica do Instituto de Criminalística da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, constatou a presença do THC na substância apreendida em poder do Acusado, nos seguintes termos:

"(...) Item Único (Acondicionado sob o lacre 0257456) Este Item refere-se ao item 1 do Laudo 324.205/2020.

Descrição: invólucro (s) plástico (s) encerrando fragmentos vegetais constituídos de folhas, folíolos, inflorescências, caules e frutos.

Massa Líquida: 0,24 grama (s). Destes, todo o material foi aqui retirado para análises, sendo o remanescente destas análises armazenado sob a forma de contraprova.

Resultado: A análise do material descrito fez o uso de Cromatografia em camada delgada e, foi DETECTADA presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na lista F2 da Portaria SVS/ MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de 03/08/2020).

OBSERVAÇÃO: O (s) material (is) em questão relaciona (m)-se com o Ofício nº 001 EB: 64081.005802/2020-98/2020 - 4º BATALHÃO DE INFANTARIA LEVE - EXÉRCITO BRASILEIRO e foi objeto de exame vestibular com resultado apresentado através do Laudo de Constatação nº 324205/2020 , elaborado pelo Perito Criminal Dr (a) Sandro Pereira Mendonça da Equipe de Perícias Criminalísticas de Barueri. (...)" (Grifos nossos).

Embora ausente o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, o conjunto probatório acostado aos autos conduz à certeza de que o material apreendido em poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame pericial.

Afinal, conforme se extrai do Auto de Prisão em Flagrante, datado de 4 de outubro de 2020, a substância entorpecente foi minuciosamente descrita como sendo o "(...) material vegetal com invólucro transparente, se tratando aparentemente de maconha (...)" , sendo certo que o Presidente do Flagrante, nessa mesma data, encaminhou o Ofício nº 001 ao Instituto de Criminalística de Barueri contendo "(...) a substância lacrada (lacre nº 0007405 de cor azul) (...)" , para a realização de exame pericial, tendo sido constatada a presença do THC (tetrahidrocannabinol), conforme Laudo de Constatação nº 324.205/2020.

Nessas circunstâncias, não pairam dúvidas acerca da materialidade delitiva, tampouco se evidencia quebra da cadeia de custódia, na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:

"(...) As circunstâncias nas quais a substância entorpecente foi apreendida e encaminhada para análise pericial, conduzida na presença do apelante e devidamente lacrada e identificada, afasta a possibilidade de quebra da cadeia de custódia. Assim, a ausência do termo de apreensão configura mera irregularidade." (Apelação nº 7000649- 52.2020.7.00.0000, Relator: Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, DJe: 18/03/2021).

"Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000956-40.2019.7.00.0000 (DJe: 05/03/2020)

Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. AUSÊNCIA DE TERMO DE APREENSÃO. MERA IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL.QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO.

A ausência do Termo de Apreensão constitui mera irregularidade quando os demais elementos de prova produzidos no curso processual demonstram a certeza da autoria e da materialidade do delito de entorpecente. Quando o conjunto probatório da materialidade do delito demonstra que o entorpecente periciado é o mesmo encontrado em poder do Acusado, não há quebra da cadeia de custódia. Embargos infringentes rejeitados.

Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Quanto à culpabilidade, tratando-se de "(...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)" (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a reprovabilidade da conduta de quem traz consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar. Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco a integridade do Acusado e a de terceiros.

Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa.

Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do CPM, mais especificamente na figura nuclear "trazer consigo" , que significa "(...) (transportar junto ao corpo), mesmo para uso próprio (para tráfico ou consumo é indiferente) (...)" (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Militar Comentado . Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. p. 387), não socorrendo o Acusado quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.

A propósito, considerando que o Réu admitiu em seu depoimento colhido em Juízo que "(...) foi instruído e sabia que era proibido entrar no quartel com substância entorpecente (...)" , evidencia-se o elemento subjetivo do tipo penal incursionador consubstanciado no dolo consistente "(...) na vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo (...)" (Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger. Manual de Direito Penal Militar . 2a ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 1.313), in casu , tratando-se da figura nuclear "trazer consigo".

Por tais motivos, não merece reparo o Decreto condenatório imposto ao Réu pelo Colegiado Julgador de primeiro grau.

Passo à análise das teses defensivas, a primeira das quais relativa à alegada "(...) inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas (...)" .

Os argumentos não merecem acolhida.

Segundo a ótica defensiva, lastreada no posicionamento do eminente Ministro Gilmar Mendes, já externado no seu voto por ocasião do julgamento, ainda não encerrado, do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, é necessário "(...) reconhecer a maior efetividade às medidas tendentes a, de fato, tutelar a saúde pública e do usuário de forma eficaz, mostrando-se descabido atribuir tratamento penal à conduta de"porte de drogas para consumo próprio (...)".

Todavia, a despeito dos laboriosos fundamentos expendidos por sua Excelência no citado voto, bem como pelo fato de que o Réu admitiu em Juízo ser usuário de maconha quando declarou que" (...) que fumava maconha em festas somente (...) ", releva notar que o julgamento acima referenciado traz como tema central a descriminalização do uso de substância entorpecente, sendo oportuno ressaltar que, estando ainda pendente de julgamento, eventual tendência sequer poderia materializar um juízo de certeza sobre eventual resultado.

Por outro lado, o contexto do julgamento acima referenciado diz respeito à análise do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, Diploma que não encontra adequação ao caso em exame, mormente porque o Acusado foi encontrado em local sujeito à Administração Militar portando a substância entorpecente apreendida e periciada, não servindo, portanto, sequer como parâmetro para o acolhimento da tese defensiva. Afinal, na espécie, as circunstâncias nas quais foi praticada a conduta do Réu evidenciam o incursionamento no delito descrito no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense.

Esta Corte Castrense já enfrentou o tema em questão refutando os argumentos defensivos conforme se verifica no seguinte aresto:

"Apelação nº 0000104-62.2016.7.02.0202 (DJe: 29/05/2018)

Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias Apelação

9. O Recurso Extraordinário nº 635.659/SP aborda a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, não tratando do tipo especial previsto no art. 290 do CPM, o qual, conforme jurisprudência do STF, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

10. O desvalor da conduta, nos casos de delitos do art. 290 do CPM, impede a aplicação dos Princípios da Fragmentariedade, da Intervenção Mínima, da Irrelevância Penal do Fato e da Insignificância, inexistindo espaço para considerá-la como mera infração disciplinar. (...) Apelo conhecido e negado. Decisão unânime."(Grifo nosso).

Não bastasse essa constatação, é de se salientar que a Excelsa Corte já se manifestou pela recepção da referida norma castrense, conforme se verifica no seguinte precedente:

"Habeas Corpus nº 128.894/RS (DJe: 28/09/2016)

Relator: Ministro Dias Tóffoli

(...)

9. O Plenário do Supremo Tribunal, no HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/4/11, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06.

10. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.

11. Ordem denegada."(Grifo nosso).

Ainda no sentido da criminalização das condutas de porte de substância entorpecente para consumo próprio, a Defesa Pública sustentou que a Convenção de Nova York, de 1961, bem como a Convenção de Viena, de 1988, fazem"(...) alusão à substituição da sanção penal por outras medidas, como a realização de tratamentos para reabilitação e reintegração social (...)", o que, segundo a visão defensiva, corrobora o argumento no sentido de que não se podem aplicar as sanções penais do art. 290 do Código Penal Militar aos usuários de substâncias entorpecentes.

Ocorre, porém, que, como cediço, os mencionados Diplomas não vedam a criminalização da posse de droga para uso próprio. Além disso, embora as Convenções Internacionais de Nova Iorque e de Viena estejam incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detém envergadura constitucional, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A Convenção de Viena, por exemplo, deixou ao arbítrio dos países signatários a normatização sobre as questões relacionadas aos usuários de entorpecente, conforme se infere do artigo 3º, item 2:

"(...) Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Parte adotará as medidas necessárias para caracterizar como delito penal, de acordo com seu direito interno, quando configurar posse, a aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas para consumo pessoal, contra o disposto na Convencao de 1961, na Convencao de 1961 em sua forma emendada, ou na Convencao de 1971 (...)"(Grifo nosso).

Revela-se oportuna a transcrição da Decisão da eminente Ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 674.823 (DJe: 14/08/2012), interposto contra Acórdão desta Corte Castrense:

"(...) A mera referência às Convenções de Nova York (sic) e de Viena, promulgadas respectivamente pelos Decretos 54.216/1964 e 154/1991, em nada favorece ao ora agravante, inclusive porque tais instrumentos internacionais, cujo objeto é a prevenção e a repressão do tráfico de drogas, embora incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detêm, segundo a jurisprudência prevalecente desta Casa, envergadura constitucional. Além disso, não é correta a interpretação defendida de que vedariam a criminalização da posse de droga para uso próprio (...)"(Grifos nossos).

Nessas circunstâncias, a norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é compatível com a ordem constitucional vigente, bem como com os Tratados supramencionados.

Corroboram essas conclusões os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

"Apelação nº 131-25.2014.7.02.0102/SP (DJe: 07/07/2017).

Relator: Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.

(...) As teses defensivas, de revogação tácita do art. 290 0 do CPM M pelas Convenções Internacionais de Nova Iorque e de Viena, de ausência de complemento válido para o art. 290 0 do CPM M, de aplicação dos Princípios da Insignificância e da Subsidiariedade, de ausência de dano e violação ao bem jurídico tutelado e de aplicação do art. 28 8 da Lei nº 11.343 3/06 são amplamente conhecidas, sendo todas afastadas. Precedentes desta Corte e do STF (...)"(Grifos nossos).

"Apelação nº 19-97.2016.7.11.0211/DF (DJe 11/10/2016)

Relator: Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos

APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.343/06.

Conforme já assentado pelas jurisprudências da Suprema Corte e do Superior Tribunal Militar, o artigo 290 do Código Penal Militar não padece de qualquer vício de inconstitucionalidade (...)"(Grifo nosso).

Prosseguindo na análise das teses defensivas, a Defensoria Pública da União requereu a absolvição do Acusado lastreada no" (...) princípio da insignificância e da subsidiariedade do Direito Penal (...) ", tendo em vista que" (...) a quantidade da droga apreendida mostra-se diminuta e compatível com um mero usuário (...) "e que o Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário e subsidiário, não impõe punição à" (...) autolesão, o que, em última análise, é o que ocorre com o usuário de drogas, sendo que a norma penal em tela (artigo 290, do CPM) tutela o bem jurídico "saúde" , pública e do próprio usuário. ".

Novamente não assiste razão à Defesa Pública.

O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas:" (...) (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada (...) "(Habeas Corpus nº 104.403/SP, Relatora Ministra Carmen Lúcia, DJ: 01/02/2011).

No contexto da conduta descrita nos autos, os citados requisitos devem ser analisados sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares.

Acerca do tema, cito as relevantes lições doutrinárias de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (Manual de Direito Penal Militar . Saraiva. São Paulo. 2012. p. 85), para quem:

"(...) não é vedada a aplicação do princípio da insignificância em Direito Penal Militar. Todavia, sua aplicação depende, como vimos defendendo, de uma avaliação mais acurada, que prestigie não apenas o bem jurídico primeiramente focado pela norma penal, mas também outros bens jurídicos ligados às instituições militares, que podem estar evidentes ou velados na norma penal militar, a exemplo da hierarquia, da disciplina, da autoridade, enfim, de elementos que possam constituir a regularidade das forças armadas (...)".

Embora a Defesa tenha escudado os seus argumentos em Precedente do Supremo Tribunal Federal, a saber, o Habeas Corpus nº 101.759 (DJe: 27/08/2010), no qual o eminente Ministro Celso de Mello sustentou a aplicabilidade"(...) ao delito castrense de posse (ou porte) de substância entorpecente, desde que em quantidade ínfima e destinada a uso próprio, ainda que cometido no interior de Organização Militar, o princípio da insignificância (...)", o Plenário daquela Excelsa Corte, em paradigmático julgamento, firmou posicionamento no sentido de que o art. 290 do Código Penal Militar está em consonância com a Constituição Federal, bem como destacou a incompatibilidade da aplicação da insignificância penal na Justiça Militar da União, sendo oportuna a transcrição da lapidar ementa da lavra do eminente Ministro

1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar.

2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.

3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas (...)

7. Ordem denegada." (Grifos nossos).

Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte Castrense:

"Apelação nº 166-94.2014.7.11.021/DF (DJe: 05/11/2015)

Relator: Ministro José Barroso Filho

Apelação. Posse de entorpecente em quartel (...) Militar portando pequena quantidade de entorpecente (maconha) no interior da Organização Militar (...) Jurisprudência desta Corte Superior, aliada à da Suprema Corte, afasta a incidência do Princípio da Insignificância em crimes desse jaez (...) Decisão por unanimidade (...)" (Grifo nosso).

Por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu , a saúde pública.

Nesses termos, são relevantes os ensinamentos de André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral . Saraiva. São Paulo. 2012. p. 161):

"(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma conduta potencialmente danosa (...) bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se consumado. Não se exige a prova do perigo real, pois este é presumido pelo legislador (...)" (Grifos nossos).

Embora reconheça o caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal, a conduta em análise apresenta relevância penal quando se constata que a posse ou o uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar representa efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do Código Penal Militar, não sendo possível considerar a "(...) suficiência da repressão administrativa da conduta (...)" , hipótese essa que não coaduna com a finalidade da pena como resposta Estatal a uma conduta delituosa.

Mais para além, a Defesa ainda escudou os seus argumentos em precedente do Supremo Tribunal Federal, o Habeas Corpus nº 132.203, de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes (Julgado em 30/05/2017), cujo teor alberga a pretensão de reconhecimento de crime impossível.

Todavia, embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade absoluta do objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no citado preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo" .

Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do delito restará caracterizada pela comprovação de que o material apreendido, in casu , evidencia a presença de THC - Tetrahidrocannabinol, ou seja, segundo a doutrina de Cícero Robson Coimbra Neves e de Marcello Streifinger (Manual de Direito Penal Militar . 2a ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 1.308): "(...) Trazer consigo (...) Resume-se, assim, no transporte pessoal, nos bolsos, vestes, mochilas etc., não importando se para traficância ou para o uso, imediato ou futuro, próprio (...)" .

Nesse contexto, o citado julgado em nada socorre o Acusado, pois, conforme salientou o eminente Ministro- Relator naquele writ :

"(...) A ação descrita na exordial acusatória não apresenta tipicidade, uma vez que o laudo pericial apontou a existência de meros"resquícios de substância entorpecente (maconha) em quantidade de 0,02g", a indicar a impossibilidade de"uso próprio"ou"consumo"presentes ou futuros, conforme exige as elementares do tipo descritas no artigo 290 do CPM (...)" .

Portanto, em que pesem os contundentes fundamentos expendidos pelo Magistrado da Excelsa Corte, o caso analisado não se assemelha ao dos presentes autos, pois, na espécie, a quantidade de substância apreendida em poder do Acusado é muito superior à do precedente. Além disso, conforme salientado anteriormente, o delito se consumou pelo simples porte da substância entorpecente, na figura "trazer consigo" , circunstância que, com a devida vênia da citada Decisão monocrática, mais se adequa ao entendimento consagrado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a quantidade de material entorpecente encontrado com militar, em área sob a Administração Castrense, não interfere na consumação do delito:

"(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar (...)" (Habeas Corpus nº 103.684/DF, DJe: 12/04/2011, Relator: Ministro Carlos Ayres Britto) (Grifo nosso).

Vale dizer que o citado precedente no qual se baseou o Órgão defensivo para a sua pretensão de reconhecimento da possibilidade de aplicação do Postulado da Insignificância em absoluto se contrapõe ao paradigmático entendimento do Plenário nos autos do Habeas Corpus nº 103.684.

A Defesa Pública também requereu a absolvição do Acusado "(...) por ausência (ou por não comprovação) do dolo (...)" , argumentando, para tanto, que:

"(...) o apelante declarou afirmou (sic) que no dia anterior aos fatos tinha ido a uma festa de aniversário na casa de um amigo e utilizado a mesma mochila que leva para o Exército, já que esta é a única que possui. Apesar dele não ter feito uso de maconha nesta ocasião, informou que algumas pessoas fizeram e que eventualmente alguém, sem intenção de prejudicá-lo, pode ter deixado a substância nas suas coisas, já que deixou a mochila em um canto da casa. Também levantou a hipótese de ter deixado a substância na mochila em algum outro momento e ter esquecido lá, já que, como dito, essa mochila é utilizada tanto para ir até o Exército, quanto para outras ocasiões, como seus momentos de lazer." .

Novamente os argumentos não merecem acolhida, mormente porque a conduta perpetrada pelo Réu caracterizou o elemento subjetivo do tipo penal em comento conforme anteriormente fundamentado.

Além disso, a despeito de o Réu ter declarado em Juízo que "(...) desconhecia a presença da substância entorpecente em sua mochila, que ficou surpreso quando na revista foi encontrada a droga em seus pertences e que alguém poderia ter colocado a substância em sua mochila (...)" , ainda assim admitiu, desde o flagrante delito, que era usuário, que o material apreendido "(...) era para consumo próprio (...)" e que, além disso, "(...) era a primeira vez que trazia para o quartel (...)" .

A despeito de eventual controvérsia sobre o esquecimento ou não, é importante salientar que, conforme o reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal, "(...) é válida a prova feita na fase do inquérito policial, quando não infirmada por outros elementos colhidos na fase judicial" ( HC 82.622/SP, Rel. Min. Carlos Velloso)."(Habeas Corpus nº 114.592/MT, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, DJe: 26/03/2013).

Nesse contexto, note-se que, perante o Juízo, o Réu também declarou que:

"(...) disse, no momento da apreensão, que a maconha era dele sim, mas que não se lembra de ter colocado a droga na mochila dele. Que fumava maconha em festas somente. Que acha que esqueceu a droga na mochila (...) que foi instruído e sabia que era proibido entrar no quartel com substância entorpecente (...)"(Grifo nosso).

No mesmo sentido, é absolutamente esclarecedor o depoimento do ex-Sd Ex Luciano Alexander de Aquino Silva, segundo o qual o Acusado" (...) assumiu que era um cigarro de maconha (...) ", sendo oportuno salientar que o referido militar ainda afirmou que o Réu" (...) falou que era um cigarro de maconha, mas que não lembrava que estava dentro da caixa de fósforo (...) ".

Portanto, é inegável que o Réu conhecia a origem da substância entorpecente encontrada em sua mochila, não sendo possível acolher as convenientes alegações de que algum colega teria colocado a droga em seus pertences, restando inequívoco que o Acusado agiu com o dolo consubstanciado" (...) na vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo (...) "(Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger. Manual de Direito Penal Militar . 2a ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 1.313), in casu , na figura" trazer consigo ".

Ainda que se pudesse acolher os argumentos defensivos, dando conta de que o Acusado poderia ter deixado a droga"(...) na mochila em algum outro momento e ter esquecido lá (...)", ainda assim tal desiderato não seria suficiente para afastar o elemento subjetivo do tipo penal em apreço, na medida em que, tendo admitido o Réu ser usuário, inclusive no dia anterior ao do serviço prestado na Unidade, bem como sendo conhecedor de que o porte de substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar é conduta criminosa tipificada no Código Penal Militar, tinha o dever de melhor diligenciar para evitar eventual esquecimento, pois, conforme salientou a Defesa,"(...) essa mochila é utilizada tanto para ir até o Exército, quanto para outras ocasiões (...)".

A alegação de mero esquecimento da substância entorpecente tem sido enfrentada e refutada reiteradamente pelo Plenário desta Corte Castrense, conforme se extrai do seguinte aresto:

"Apelação nº 7000125-55.2020.7.00.0000 (DJe: 20/08/2020)

Relator: Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz.

(...)

II - A tese defensiva de ausência de dolo não se ampara nos autos. O simples esquecimento da posse do entorpecente não o exime da imputabilidade penal. Ainda que o Acusado não tivesse a intenção de utilizar a droga em local sujeito à Administração Militar, o fato é que ele a levou para o quartel. O crime é de perigo abstrato e não exige dolo específico ou

efetivo dano ao bem jurídico tutelado.

(...)

IV - Recurso desprovido. Decisão unânime."(Grifo nosso).

Nesse sentido são os bem lançados fundamentos expendidos pelo Juízo de primeiro grau em seu Decreto condenatório:

"(...) Ocorre que, a ausência de dolo sugerida pela DPU, não se sustenta em credibilidade, a julgar pela própria versão apresentada pelo acusado. Este, em Juízo, afirmou que não sabia se teria ido à uma festa uma semana antes dos fatos ou se um dia antes, sendo que, na tal mochila que teria levado para a referida festa, encontravam-se os acessórios de narguile. Ora, se o acusado não levou os acessórios de narguile para dentro do quartel, é porque se atentou para os pertences da mochila que levaria para o aquartelamento. Logo, se deixou a caixa de fósforos com maconha na mochila, retirando os acessórios de narguile, é porque sabia da sua existência, caso contrário, também teria retirado da mochila a tal caixa de fósforos com o entorpecente.

23. Logo, o acusado sabia da existência da tal caixa de fósforos com maconha em sua mochila. Sobre tal situação, há que se dizer, aqui, como é sabido, que portar entorpecente é crime, seja dentro ou fora do quartel. Até mesmo dentro da própria casa. Assim, ainda que eventualmente o acusado tenha guardado a caixa de fósforos com maconha na tal mochila e, a partir daí, após tê-la esquecido, tivesse adentrado com a referida mochila no quartel, ainda assim, tal situação em nada o beneficiaria. E isso porque, a simples conduta de guardar intencionalmente a caixa de fósforos com maconha dentro da mochila (independentemente do local onde isto ocorreu), por si só, já é um sinal bastante indicativo de que teria agido com dolo, elemento subjetivo este que acompanha toda conduta típica permanente que tenha praticado o agente. No caso, tanto guardar como trazer consigo são condutas típicas permanentes. Desta forma, ao adentrar com a tal mochila, contendo maconha, ao quartel, o dolo se fazia também presente. Logo, o porte doloso é indiscutível. Mesmo porque, segundo o artigo do CPM, considera-se praticado o crime no momento da ação. Assim, desde o momento em que o acusado guardou a caixa de fósforos com maconha na mochila, o crime acabou por se consumar, momento consumativo este que, por se tratar de uma conduta típica permanente, se prolongou no tempo, abrangendo-se aqui, por óbvio, todo o instante em que ficou na mochila (seja dentro ou fora do quartel). Ou seja, quando o acusado adentrou no quartel com a droga na mochila, o porte doloso acabou por se configurar. Até porque, quem guarda maconha na mochila, assume o risco de tal conduta, isto é, assume todas as consequências de tal atitude, ou em outro dizer, assume o risco de tal resultado, em um verdadeiro reconhecimento do dolo eventual. Logo, não há como se afastar o dolo na hipótese dos autos, conforme requerido pela douta DPU (...)".

Por fim, quanto ao pedido de aplicação subsidiária das medidas restritivas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por se tratar a Lei nº 13.491/2017 verdadeira"(...) novatio legis in mellius, no tocante ao caso de usuário de drogas, inclusive na esfera militar (...)", segundo a ótica defensiva, considerando a ausência de distinção da norma penal inserida no art. 290 do Código Penal Militar no que se refere ao usuário e ao traficante, o delito melhor se enquadraria no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, devendo ser aplicada uma das reprimendas ali inseridas.

Todavia, os argumentos não se sustentam.

Se, por um lado, o referido dispositivo estabelece as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e medida educativa para quem"trouxer consigo""(...) para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)", a despeito da dicção do inciso II do artigo do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense, na medida em que a novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma:"Art. 75. Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002 (...)".

Por outro lado, é necessário salientar que os fatos narrados na Denúncia ofertada pelo Ministério Público Militar, conforme reconhecido pela própria Defesa, transcorreram em local sujeito à Administração Militar, mais especificamente, no interior do 4º Batalhão de Infantaria Leve.

Consoante leciona Enio Luiz Rossetto ( Código Penal Militar Comentado . Revista dos Tribunais. 2012. São Paulo. pp. 105/106), tal como no caso dos autos,"(...) O delito é previsto no Código Penal Militar e também na legislação penal comum. No Código Penal Militar a definição do delito tem algum elemento especializante no tipo penal que o distingue do crime comum.".

In casu , portanto, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo a figura nuclear" trazer consigo "" (...) substância entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica (...) ", a elementar" (...) em lugar sujeito à administração militar (...) "constitui o elemento especializante característico da norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita adequação ao caso concreto.

O Plenário desta Corte Castrense consolidou o entendimento segundo o qual a competência da Justiça Militar da União é aferida no momento da subsunção da conduta do agente:

"(...) militar ou civil - ao preceito penal incriminador, conforme tipificação estatuída no Código Penal Militar e, ainda, em consonância com os critérios definidores do ilícito caracterizando-o como de sua natureza castrense, nos termos estabelecidos legalmente (...)"(Apelação nº 27-09.2009.7.02.0102/SP, Relator: Ministro Gen Ex Fernando Sérgio Galvão, DJe: 10/10/2012).

Esse entendimento tem sido referendado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica no seguinte aresto:

"Habeas Corpus nº 137.575/PR (DJe: 22/06/2017)

Relator: Ministro Ricardo Lewandowski

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. (...) COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA CASTRENSE: ACÓRDÃO COMBATIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (...).

1. IV - A competência penal da Justiça Castrense não se limita, apenas, aos integrantes das Forças Armadas, nem se define, por isso mesmo, ratione personae. É aferível, objetivamente, a partir da subsunção do comportamento do agente, de qualquer agente, mesmo o civil, ainda que em tempo de paz, ao preceito primário incriminador consubstanciado nos tipos penais definidos no Código Penal Militar. (...)

4. Ordem denegada."(Grifo nosso).

Por tais razões, remanesce o entendimento segundo o qual deve prevalecer o Princípio da Especialidade, cuja temática foi assim enfrentada por Guilherme de Souza Nucci ( Código Penal Militar Comentado . Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. p. 389):

"(...) Princípio da Especialidade: em confronto com a Lei nº 11.343/2006 ( Lei de Drogas), prevalece o disposto no art. 290 do Código Penal Militar, em face do critério da especialidade. A distinção entre tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) e posse para uso (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) não é aplicável no cenário militar (...) O contexto militar demanda um rigorismo excepcional."(Grifo nosso).

Embora o tema relativo à aplicação da Lei de Drogas no âmbito da Justiça Militar da União, em face da novel alteração introduzida pela Lei nº 13.491/2017, seja recente, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da matéria em Decisão monocrática do eminente Ministro Luiz Fux, que negou seguimento ao Habeas Corpus nº 164.283/SP, publicado no DJe de 30 de abril de 2019, nos seguintes termos:

"(...) Por fim, ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do parecer elaborado pelo Ministério Público Federal, in verbis:

"6. Em síntese, a defesa argumenta que, com a inovação legislativa que possibilitou a definição de crime militar com base na lei penal comum, deve-se aplicar as disposições da Lei 11.343/2006 no âmbito da Justiça castrense, uma vez que essa seria especial em relação ao tipo previsto no art. 290 do CPM (lex specialis derogat generalis).

7. O princípio da especialidade é bem definido por Cezar Roberto Bitencourt no seguinte trecho: Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral. Assim, como afirma Jescheck, 'toda ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro'. A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la (lex specialis derogat lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato.

8. As descrições típicas aparentemente conflitantes são as seguintes: Código Penal Militar Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos. Lei 11.343/2006 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: [...] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 9. À vista de tais considerações, caem por terra as alegações defensivas, já que a norma do art. 290 do CPM é nitidamente especial frente às disposições da Lei 11.343/2006. Isso porque, dentre os elementos descritos na norma do art. 290 do CPM, tem-se o seguinte: 'em lugar sujeito à administração militar'. Isto é, trata-se de elementar objetiva do tipo descrito no Código Castrense que acrescenta circunstância especializante à descrição típica da norma geral, no caso, as disposições da Lei 11.343/2006.

10. Em outras palavras, segundo a operação lógica proposta por Jescheck, a ação que realiza a conduta do tipo do art. 290 do CPM realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo previsto na Lei 11.343/2006, enquanto que o inverso não é verdadeiro.

11. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência dessa Suprema Corte: 'o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum' ( HC 103.684/DF, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 13.4.2011).

12. Por outro lado, a Lei 13.491/2017 dispôs que são crimes militares em tempo de paz, os crimes previstos na legislação penal comum, quando esses forem

praticados nas situações indicadas no art. , inciso II, do Código Penal Militar. Portanto, a nova lei ampliou o rol dos crimes militares para, além dos crimes já previstos no Código Penal Militar, incluir os crimes tipificados no Código Penal e na legislação penal extravagante. Mas em nenhum momento cuidou de revogar os crimes do Código Penal Militar. Ou seja, o conflito aparente entre o Código Penal Militar e a legislação penal comum continua a ser resolvido pelo princípio da especialidade."

Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.".

Militam no mesmo sentido os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

"Apelação nº 7000547-98.2018.7.00.0000 (DJe: 03/12/2018)

Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinícius de Oliveira Santos

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO AQUARTELAMENTO.

MACONHA. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME.

(...) Ainda que a Lei nº 13.491 1/17 tenha alargado as hipóteses de crime militar r, permanece

a necessidade de tutela aos mesmos bens jurídicos e a obrigatoriedade de enquadramento

no art. do CPM. A expressão "em local sujeito à administração militar", constitutiva do

tipo penal do art. 290 do CPM, é o elemento especializante da norma penal, tornando o

referido tipo norma especial em relação ao art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O crime de drogas, praticado no interior das Organizações Militares, lesiona os interesses e

valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar especializada, tendo como base

primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina Militar, e subsome-se somente ao inciso I

do art. do CPM.

O delito perpetrado pelo Réu configura ofensa ao art. 290 do CPM e enquadra-se no inciso I

do art. ambos do CPM, em nada afetado pela alteração legislativa da Lei nº 13.491/17.

Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime."(Grifos nossos).

"Apelação nº 7000575-66.2018.7.00.0000 (DJe: 08/11/2018)

Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LEI Nº 13.491/2017. LEI Nº 11.343/2006. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE.

(...) 3. As alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017 não modificam o caráter especial do CPM, apenas ampliam o rol das condutas consideradas crimes militares, não revogando ou derrogando as regras inerentes aos crimes militares e respectivas sanções, previstas no Código Penal Militar.

4. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não se aplica em razão da especialidade do normativo penal militar.

Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime."(Grifos nossos).

Conforme destacou o Custos Legis :

"(...) À vista da previsão do artigo 290 do CPM, combinado com a norma de extensão prevista no inciso I do artigo do mesmo Diploma Legal, quando a descrição típica do CPM for diversa da legislação penal comum, fica claro que tal disposição incide sobre o criminoso,"qualquer que seja o agente", ou seja, militar ou civil, pois, ao ser praticado em área sob administração militar, ofende os pilares das Forças Armadas com relevante repercussão.

A tese de aplicação da Lei nº 11.343/2006 contraria a Súmula 14 desse E. STM, face ao Princípio da Especialidade, que afasta a aplicação da referida Lei à Justiça Militar e as decisões dessa Superior Corte Castrense continuam a caminhar nesse sentido, mesmo com o advento da Lei nº 13.491/2017 (...)

(...)

O Grau de periculosidade do uso de drogas dentro da caserna é incomensurável, daí porque, através do histórico voto do culto Min. AYRES BRITTO, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que a reprovabilidade de tal conduta em área militar é realçado pela segurança que ela exige e, consequentemente, pela utilização de armas, inclusive de guerra, peculiar a tal serviço, além de outras funções constitucionais das Forças Armadas, fazendo com que o porte de entorpecentes dentro de uma Unidade Militar seja sempre relevante, trazendo uma lesão considerável ao bem jurídico protegido, independentemente da quantidade de droga apreendida (...)

(...)

A Máxima Corte Constitucional Brasileira já firmou a constitucionalidade do artigo 290 do CPM, com seu complemento extrapenal atualmente na Portaria MS 344/98, afastando a incidência da Lei nº 11.343/06 nos crimes militares de entorpecente, à vista do Princípio da Especialidade, mesmo após a edição da Lei nº 13.491/2018, não havendo que se falar em revogação pelo advento das Convenções de Nova York ou de Viena, uma vez que tais normas, por não atenderem os requisitos exigidos pelo quórum qualificado para assumirem a excelência de normas constitucionais, constituindo apenas o caráter de normas supralegais (...)

(...)

Quanto às penas alternativas, a própria Suprema Corte Pátria que decidiu que a Lei nº 11.343/06 não é aplicável à Justiça Militar, tendo em vista o Princípio da Especialidade (...) (...)

O Supremo Tribunal Federal já pacificou, e vem reiterando, o entendimento de seu Plenário, de que não é cabível a aplicação do Princípio da Insignificância na conduta de portar entorpecente, ainda que para uso próprio, em área sob administração militar (...)".

Refutadas as teses defensivas bem como comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, bem como a culpabilidade na conduta do Acusado, não merece reparo o Decreto condenatório.

Diante do exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000400-67.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO.

REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.

APELANTE: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO-VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, votei vencido dando provimento ao Apelo Defensivo para, reformando a Sentença recorrida, absolver o ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA do crime descrito no art. 290, caput , do CPM, com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.

2. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1a Auditoria da 2a Circunscrição Judiciária Militar (CJM), que condenou o ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão como incurso no art. 290, caput , do Código Penal Militar, com a concessão do benefício da suspensão condicional da pena pelo período de 2 (dois) anos, com a fixação do regime prisional inicialmente aberto para o caso de cumprimento da pena e com o direito de recorrer em liberdade.

3. Embora rechaçadas as teses defensivas, entendi que a Sentença condenatória merecia ser reformada, em virtude da ausência de lavratura do Termo de Apreensão da substância supostamente apreendida.

4. Em que pese me colocar com firmeza e austeridade quanto ao alto grau de periculosidade decorrente do uso de entorpecentes nos aquartelamentos, o que o torna inadmissível, tendo em vista não apenas a própria natureza das atividades militares, como também suas repercussões nas órbitas da hierarquia e da disciplina militares e, ainda, na segurança da sociedade, é do amplo conhecimento deste Tribunal e dos demais operadores do Direito que militam nesta especial seara do Direito Penal Militar que tenho defendido, até mesmo com alguma intransigência, que a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados necessários para a formação da convicção do julgador de maneira segura, refletindo a necessária segurança jurídica aos jurisdicionados.

5. Verifica-se nos autos que o material, supostamente apreendido, foi submetido a exame pericial, conforme Laudo de Constatação (Exame Preliminar) (Evento 1, doc. 16 do Processo nº 7000264-44.2020.7.02.0002), que constatou a presença do princípio ativo Tetrahidrocanabinol (THC) e Laudo Pericial (Exame Definitivo) (Evento 39 do Processo nº 7000313-85.2020.7.02.0002), por meio do qual também se constatou a presença do princípio ativo Tetrahidrocanabinol (THC).

6. Todavia, verifiquei que nos autos não se encontra o Termo de Apreensão do material, com a

descrição pormenorizada da substância entorpecente apreendida, o que constitui formalidade essencial para este ato, em direta desobediência aos termos do artigo 248 do CPPM, litteris:

Código Processo Penal Militar:

Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto ou termo, para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que esta confirme ou infirme os atos praticados.

7. Sendo assim, ausente o referido Termo de Apreensão, não se pode determinar se o material entregue para a análise e confecção do Laudo Pericial foi o mesmo apreendido em poder do Apelante.

8. Dessa forma, a ausência do Termo de Apreensão impede a identificação e classificação do material encontrado com o Apelante como entorpecente, o que, consequentemente, descaracteriza a comprovação da materialidade delitiva. Em suma, a apreensão da droga é condição sine qua non para que seja determinada a natureza e quantidade, revelando-se essencial para caracterizar a materialidade delitiva.

9. Com essa constatação, observei que há irremediável lacuna na cadeia de provas carreadas, em razão de omissão na fase do procedimento administrativo (APF), não havendo como suprir essa deficiência na fase judicial.

10. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em questão, por ser crime que deixa vestígio, deve ser atestada por perícia técnica, consoante artigo 328 do CPPM, o que restou prejudicada em razão de a suposta substância entorpecente não ter sido identificada por meio de Termo de Apreensão, que, por obediência de forma, permite que a substância levada ao crivo da perícia definitiva não perca a correlação com o fato originário, não se podendo atribuir com a segurança que o processo penal exige que tal material é realmente aquele que fora apreendido por ocasião da prisão em flagrante.

11. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a própria substância entorpecente, isto porque se trata de delito que deixa vestígios, ou seja, sem a apreensão da droga mediante o formalismo exigido para o Termo de Apreensão, resta juridicamente impossível a comprovação de sua existência. E, neste aspecto, além do art. 248 do CPPM mencionado acima, ainda se referencia o art. 12, b, c/c o art. 189 ambos do CPPM, que determinam a imprescindibilidade da apreensão do objeto do delito a ser apurado, seguida da lavratura do seu termo, verbis:

CPPM

Medidas Preliminares ao inquérito

Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar, verificável na ocasião, a autoridade a que ser refere o § 2º do art. 10 deverá, se possível:

a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a situação das coisas, enquanto necessário;

b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;

c) efetuar a prisão do infrator, observando o disposto no art. 244;

d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.

Capítulo I

DAS PROVIDÊNCIAS QUE RECAEM SOBRE COISAS OU PESSOAS (...)

Seção II

Da apreensão de pessoas ou coisas (...)

Art. Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e apreensão, assinado por 2 (duas) testemunhas, com declaração do lugar, dia e hora que se realizou, com citação das pessoas que a sofrerão e das que nelas tomaram parte ou as tenham assistido, com as respectivas identidades, bem como de todos os incidentes ocorridos durante a sua execução.

12. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art. 12 do CPPM, in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, 2a ed. Ed. Juruá: 2007, p. 46:

" A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com o fato delituoso é medida imperativa, devendo ser lavrado o competente auto de apreensão. "

13. A esse propósito, na mesma linha já adotada pela eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, entendo também que devem ser observadas algumas formalidades nos autos, principalmente sobre a lavratura do Auto de Apreensão, valendo invocar disposições pontuais inseridas no Código de Processo Penal comum, por força da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, in verbis:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.

Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:

I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;

II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;

III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;

IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;

V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas,

químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;

VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;

VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;

VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;

IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;

X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.

Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.

§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.

§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.

Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material.

§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.

§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.

§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.

§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.

§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.

Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal. § 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.

§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam.

§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.

§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.

14. Assim, embora a perícia técnica, no presente caso, tenha acusado que o material levado a exame tratava-se de cannabis sativa lineu com a identificação do Tetrahidrocatmabinol (THC), não se pode determinar ou correlacionar à respectiva origem, para o fim de julgamento de crime.

15. Esse estado de dubiedade fundamenta o meu posicionamento que não se apresenta como novidade perante esta Corte, considerando que o Decreto Condenatório deve estar embasado em prova robusta e indubitável, bem assentada nos autos do processo, pois, caso contrário, torna-se imperativa a absolvição com fundamento no artigo 439, alínea e, do CPPM.

Por essas razões, votei vencido conhecendo e dando provimento ao Apelo Defensivo para, reformando a Sentença recorrida, absolver o ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA do crime descrito no art. 290, caput , do CPM, com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM. Brasília, 9 de dezembro de 2021.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Revisor

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1477663762/apelacao-apl-70004006720217000000/inteiro-teor-1477663764

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