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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
05/07/2021
Julgamento
27 de Maio de 2021
Relator
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_APL_70008374520207000000_24c5c.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000837-45.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO

REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

APELANTE: MURILO SANTAREM CARDOSO

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

27/05/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob MATTOS, a Presidência o Plenário do do Excelentíssimo Superior Tribunal Senhor Militar, Ministro por Gen unanimidade Ex LUIS CARLOS , rejeitou GOMES a

preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de incompetência da Justiça

Militar maioria da , União deu provimento para o processamento parcial ao Recurso e o julgamento do ex-Sd de Aer réu civil. MURILO No mérito, SANTAREM por

CARDOSO para, redimensionando a dosimetria sancionatória, minorar a sanção

no pena patamar de 1 (um) de 1/2 ano (um de meio), reclusão, ficando como o recorrente incurso no definitivamente art. 240, §§ 1º e condenado , do CPM, à

com a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento, pelos

votos JOSÉ COÊLHO dos Ministros FERREIRA, MARIA ARTUR ELIZABETH VIDIGAL GUIMARÃES DE OLIVEIRA, TEIXEIRA LÚCIO ROCHA MÁRIO DE (Revisora), BARROS

GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE

FARIAS, AMARAL CARLOS OLIVEIRA. VUYK Os Ministros DE AQUINO, FRANCISCO CELSO LUIZ JOSELI NAZARETH PARENTE e CAMELO CARLOS (Relator) AUGUSTO e

LEONARDO PUNTEL conheciam e negavam provimento ao Recurso defensivo,

mantendo-se condenatório a do condenação Juízo de piso. impingida Em seguida, ao Apelado o Tribunal, nos exatos por maioria termos do , deixou decreto de

conceder o benefício da suspensão condicional da pena, na forma do art. 84 do

CPM, JOSÉ pelos COÊLHO votos FERREIRA, dos Ministros ARTUR FRANCISCO VIDIGAL DE JOSELI OLIVEIRA, PARENTE MARCO CAMELO ANTÔNIO (Relator), DE

FARIAS, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL e CARLOS AUGUSTO

AMARAL (Revisora), OLIVEIRA. LÚCIO MÁRIO Os Ministros DE BARROS MARIA ELIZABETH GÓES, JOSÉ GUIMARÃES BARROSO TEIXEIRA FILHO, ODILSON ROCHA

SAMPAIO BENZI e CELSO LUIZ NAZARETH concediam o benefício do sursis pelo

prazo Adjetiva Castrense, excetuada a da alínea a. de 2 (dois) anos, observadas as condições previstas no art. 626 da Lei

Relator para Acórdão Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

Os GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) farão votos vencidos. Ministros FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO (Relator) e MARIA ELIZABETH

O Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ não participou do julgamento.

Na Especial, forma Dr. regimental, Afonso Carlos usaram Roberto da palavra do Prado, o Defensor e o Vice-Procurador-Geral Público Federal de Categoria da Justiça

Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000837-45.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.

RELATOR P/

O ACÓRDÃO: Ministro ARTUR. VIDIGAL DE OLIVEIRA.

REVISOR: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

APELANTE MURILO SANTAREM CARDOSO, ex-S2 Aer.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA

JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. RÉU

TECNICAMENTE PRIMÁRIO. FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO.

INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONCESSÃO DO

SURSIS.

1. É competente a Justiça Militar da União para julgar crimes cometidos por

agente que ostentava a condição de militar à época do cometimento do delito.

2. Comete o crime de furto qualificado privilegiado, previsto no art. 240, §§ 1º e

, do CPM, o militar que subtrai indevidamente bens da Administração Militar,

considerados de baixo valor em relação ao sujeito passivo.

3. Incabível a aplicação do Princípio da Insignificância a delito de furto cometido

dentro da OM, pois desrespeitados valores e pilares básicos das Forças Armadas,

como a ética, moralidade e confiança.

4. É considerado como tecnicamente primário o agente que possua condenação

com decisão transitada em julgado por fatos cometidos posteriormente àqueles

que estão sendo julgados.

5. Incabível a concessão do benefício condicional da pena quando não atendidos

os requisitos previstos no art. 84 do CPM.

Preliminar de incompetência da Justiça Militar da União rejeitada. Decisão

unânime.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade , em rejeitar a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de incompetência da Justiça Militar da União para o processamento e o julgamento de réu civil. No mérito,

por maioria , em dar provimento parcial ao Recurso do ex-Sd Aer MURILO SANTARÉM CARDOSO para, redimensionando a dosimetria sancionatória, minorar a sanção no patamar de 1/2 (um meio), ficando o recorrente definitivamente condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 240, §§ 1º e , do CPM, com a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento. Em seguida, por maioria , em deixar de conceder o benefício da suspensão condicional da pena, na forma do art. 84 do CPM.

Brasília, 27 de maio de 2021.

Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

Relator para o Acórdão

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União em favor do ex-S2 Aer MURILO SANTARÉM CARDOSO, com a finalidade de reformar a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica da Auditoria da 12ª CJM, proferida em 25 de agosto de 2020, que condenou o Apelante à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, concedido o direito de recorrer em liberdade, denegado o benefício do sursis.

Narra a peça acusatória, in verbis:

"Consta do incluso Inquérito Policial Militar que, em 05 de maio de 2017, nas dependências do Hospital de Aeronáutica de Manaus - HAMN, localizado em Manaus/AM, o S2 MURILO SANTAREM CARDOSO, qualificado em evento nº 01, subtraiu para si medicamentos e materiais odontológicos de propriedade da administração militar.

Segundo restou apurado, na data dos fatos, por volta das 12 horas, após a formatura alusiva ao 14º aniversário do HAMN, durante uma revista no alojamento dos cabos e sodados do hospital, o denunciado foi flagrado com medicamentos e materiais odontológicos pertencente à administração militar.

A revista mencionada foi procedida pelos militares 2º Ten Qocon Adm Adriano Juvêncio da Costa, 1º Sgt Sel Heraldo dos Santos Oliveira e 2º Sgt Sad Herbert Cintra Bastos. Ademais, conforme os interrogatórios prestados, as testemunhas ratificam a autoria e materialidade da prática do crime de furto pelo denunciado (evento nº 01).

Destaque-se que o S2 MURILO SANTARÉM CARDOSO, durante sua inquirição nos autos do presente inquérito, confessa que pegou os medicamentos e materiais pertencentes à Divisão Odontológica do HAMN sem autorização e os guardou em sua mochila pessoal.

Em evento nº 21, de 30/08/2018, consta o exame pericial de avaliação da res furtiva, pelo qual os medicamentos e materiais odontológicos subtraídos foram avaliados no valor de R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos).

Sendo assim, por ter, livre e conscientemente, subtraído medicamentos e materiais odontológicos pertencente à administração militar, o denunciado, S2 MURILO SANTAREM CARDOSO, incorreu no delito previsto no art. 240, caput, do Código Penal Militar.

Pelo exposto, DENUNCIO perante esse r. juízo o S2 MURILO SANTAREM CARDOSO como incurso nas sanções do art. 240, caput, do Código Penal Militar (...)".

A Denúncia foi formulada com base no Inquérito Policial Militar (IPM) nº 152-93.2017.7.12.0012, cujos documentos são partes integrantes do Apenso, dentre os quais cumpre destacar:

● Ficha Individual do Apelante (evento 1, arq. 1, fls. 24/25, do IPM);

● Termo de Deserção lavrado em desfavor do Sentenciado. Consta que o ex-S2 MURILO foi declarado desertor em 5 de julho de 2017 (evento 1, arq. 1, fl. 29, do IPM);

● Auto de Apreensão dos materiais subtraídos (evento 1, arq. 2, fl. 16, do IPM);

● Laudo de Avaliação quantificando os bens furtados em R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos) - evento 1, arq. 2, fl. 36, do IPM;

● Laudo de Avalição Complementar indicando o lote de identificação dos bens subtraídos, assim como as datas de validade dos produtos (evento 21, fl. 3, do IPM);

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

● Ofício nº 10/SDOD/11107 e Ofício nº 4/SDOD/17966 confirmando que parte dos materiais furtados, de fato, foram adquiridos pelo Hospital de Aeronáutica de Manaus (HAMN) - eventos 36 e 56, arq. 1, do IPM;

● Notas fiscais, notas de empenho e informações dos Pregões Eletrônicos nº 48/2016 (SRP), nº 6/2016 (SRP) e nº 75/2015 (SRP) relacionados à aquisição de diversos materiais odontológicos (eventos 42 e 56, arq. 2, do IPM);

● Ofício nº 53/SIJ/20131 informando o licenciamento do Apelante, a contar de 30 de abril de 2019, por conveniência do serviço (evento 73 do IPM.)

A exordial acusatória foi recebida em 19 de agosto de 2019, conforme o evento 1, arq. 3, da Ação Penal Militar (APM) nº 7000186-75.2019.7.12.0012.

O Apelante foi regularmente citado (evento 9 da APM).

Em depoimento prestado em Juízo, as testemunhas ministeriais, 1º Sgt Sel HERALDO DOS SANTOS OLIVEIRA e 2º Sgt Sad HEBERT CINTRA BASTOS, confirmaram os fatos narrados na Denúncia (evento 17 da APM). A testemunha 2º Ten Qocon ADRIANO JUVÊNCIO DA COSTA foi dispensada pelo MPM (Evento 18 da APM.)

Determinada vista à Defesa para fins do art. 417, § 2º, do Código de Processo Penal Militar, foi arrolada como testemunha a civil LARISSA DE AGUIAR LIMA, esposa do Apelante, inquirida na condição de informante (evento 56 da APM).

Nos termos da Ata constante no evento 57 da APM, procedeu-se à qualificação e ao interrogatório do Recorrente, oportunidade na qual, em síntese, ele confirmou a subtração que lhe é imputada.

Na fase do art. 427 do CPPM, o Ministério Público Militar e a Defesa nada requereram.

Em suas Alegações Escritas, o MPM promoveu, com fulcro no art. 437, alínea a, do CPPM, a alteração na capitulação jurídica do fato já narrado na Denúncia e manifestou-se pela condenação do Réu como incurso nas penas do art. 240, § 5º, do CPM em substituição ao caput do art. 240 do CPM, considerando que os bens subtraídos são de propriedade da União (evento 68 da APM).

Por sua vez, a Defensoria Pública da União requereu, preliminarmente, a declaração de incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar o feito, tendo em vista o licenciamento do Apelante e a consequente perda de condição de prosseguibilidade da Ação Penal Militar. No mérito, pleiteou a absolvição do Recorrente pela atipicidade material da conduta mediante o reconhecimento e aplicação ao caso do Princípio da Insignificância. Por fim, sobrevinda a condenação, pediu a aplicação, em grau máximo, da causa de diminuição de pena prevista no art. 240, § 1º, do CPM, bem como a redução da pena abaixo do mínimo legal, ante os bons antecedentes do acusado advindos do seu comportamento meritório (evento 71 da APM).

Certidão informando a condenação do Apelante como incurso no artigo 187, caput, do CPM, à pena de 6 (seis) meses de prisão, negada a concessão do sursis, por ainda ostentar a qualidade de militar, na ocasião do julgamento da APM nº 7000197-41.2018.7.12.0012, cujo trânsito em julgado ocorreu em 27 de fevereiro de 2020 (evento 78 da APM).

Na Sessão de Julgamento, ocorrida em 17 de agosto de 2020, o Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica decidiu, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para apreciar o feito. No mérito, julgou procedente a Denúncia para condenar o ex-S2 Aer MURILO SANTAREM CARDOSO, como incurso no art. 240, § 5º, do CPM, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, concedido o direito de recorrer em liberdade, denegado o benefício do sursis, ante a condenação pelo crime de deserção (evento 98 da APM).

A Sentença condenatória transitou em julgado para o MPM no dia 2 de setembro de 2020.

A DPU foi intimada em 5 de setembro de 2020 (evento 102 da APM) e interpôs, tempestivamente, o presente recurso de Apelação no dia 18 seguinte.

Em suas Razões, requer, preliminarmente, a anulação do feito, a partir do recebimento da Denúncia, com a

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

consequente remessa dos autos à Justiça Comum, ante a incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar civis e pela perda da condição de prosseguibilidade da Ação Penal Militar frente ao licenciamento do Apelante. Pleiteia, ainda, o reconhecimento da inaplicabilidade da sistemática do IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000 em âmbito criminal, considerando a ausência de previsão legal do instrumento no Direito Processual Penal Comum e Militar, sob pena de se configurar analogia in malam partem.

No mérito, pugna pela absolvição do Recorrente pela atipicidade material da conduta, mediante o reconhecimento e a aplicação ao caso do Princípio da Insignificância, sob o argumento de não ter ocorrido efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, tampouco prejuízo à Administração Militar, haja vista a restituição dos bens subtraídos. Aduz, ainda, que o crime não se consumou, pois o Apelante não teria conseguido subtrair os materiais por circunstâncias alheias à vontade dele. Por fim, subsidiariamente, pleiteia, com fulcro no art. 240, § 1º, do CPM, a redução da pena em dois terços, ou que a conduta seja considerada infração disciplinar e o Acusado seja absolvido com base no art. 439, alínea b, do CPPM (evento 1, arq. 1).

Em Contrarrazões, o Parquet Militar requer seja negado provimento ao recurso de Apelação, para manter integralmente a Sentença condenatória em todos os seus termos (evento 1, arq. 2).

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em parecer lavrado pelo Dr. ROBERTO COUTINHO (evento 6), opinou pelo não provimento do Recurso interposto pela Defesa e a consequente manutenção da Sentença condenatória.

É o Relatório.

VOTO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA JULGAR RÉU EX-MILITAR E

DA PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR

Em suas Razões, a Defensoria Pública da União requer, preliminarmente, a anulação do feito, a partir do recebimento da Denúncia, com a consequente remessa dos autos à Justiça Comum, ante a incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar civis e pela perda da condição de prosseguibilidade da Ação Penal Militar frente ao licenciamento do Apelante. Pleiteia, ainda, a inaplicabilidade da sistemática do IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000 em âmbito criminal, considerando a ausência de previsão legal do instrumento no Direito Processual Penal Comum e Militar, sob pena de se configurar analogia in malam partem.

Destaco que, in casu, não se trata de civil que tenha praticado delito de competência da JMU. Trata-se, na verdade, de Acusado que, ao tempo do eventual crime, ostentava a condição de militar da ativa.

Registro, inicialmente, que foi estabelecida, pelo Plenário desta Corte, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR (Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000), a seguinte tese jurídica:

Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.

O referido Acórdão do IRDR foi publicado em 5 de setembro de 2019 e determinou, ainda, que a tese fixada deveria ser imediatamente aplicada aos feitos em curso no 1º e no 2º grau da Justiça Militar da União, não havendo dúvida, portanto, quanto à consolidação do entendimento quanto ao tema.

A Defesa sustenta que o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas não encontra amparo legal no Código de Processo Penal, tampouco no Código Processual Penal Militar, e que sua aplicação caracterizaria analogia in malam partem, sob o fundamento de que a formulação de teses gerais e abstratas capazes de resolverem múltiplos casos penais em "bloco" seria incompatível com processo penal e suas especificidades, motivos pelos quais, segundo a Defesa, "o IRDR invocado pelo Juízo a quo não deve ser levado em consideração para rejeição das premissas acima ventiladas".

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

Contudo, é fato que, no próprio julgamento do IRDR em comento, esta Corte, enfrentou os questionamentos acerca da inconstitucionalidade do Incidente, e concluiu que ele confere efetiva concretização aos Princípios da Segurança Jurídica, da Razoável Duração dos Processos e da Isonomia, sobretudo em matéria criminal. Portanto, não procede o argumento de que seria uma analogia in malam partem, tendo em vista a ausência de prejuízo à Defesa do Acusado.

Além disso, o Recurso Extraordinário nº 7000247-68.2020.7.00.0000, interposto em face dessa Decisão, teve o seu seguimento negado no Supremo Tribunal Federal, tendo sido operado o trânsito em julgado em 17 de dezembro de 2020 (Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.279.981, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA).

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 124, fixou a competência da Justiça Militar da União em relação ao processamento e ao julgamento dos crimes militares definidos em lei, como se pode observar:

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

Pelo que se pode depreender desse dispositivo da Lei Maior, o legislador constituinte, além de fixar a competência da Justiça Militar da União, assentou o critério ratione legis, delegando ao legislador ordinário o estabelecimento dos crimes militares e das suas condicionantes em lei infraconstitucional, bem como as matérias referentes à organização e à distribuição interna das competências.

De acordo com o critério ratione legis, é considerado crime militar todo aquele com previsão expressa no CPM, bem como na legislação comum, considerando a norma de extensão inserida no art. , inciso II, do CPM, pela Lei nº 13.491/2017.

Nessa seara, distinguem-se, ainda, os crimes que só militares podem cometer - crimes propriamente militares -, dos demais, nos quais civis também podem figurar como agentes.

Quanto aos crimes propriamente militares, a qualidade de militar, ao tempo do crime, é essencial e elementar do tipo penal, pois somente o militar pode cometer tais delitos, a exemplo dos crimes de deserção, de abandono de posto, etc. Vale dizer que civil não comete esses tipos de delitos, de modo que jamais poderão figurar no polo passivo dessas ações penais militares, nem mesmo como partícipes.

Além da definição dos crimes militares, o legislador ordinário também deve dispor acerca da distribuição interna da competência no juízo militar, e essa é a discussão que ora se trava no meio jurídico, em razão das alterações trazidas pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018, que alterou as disposições da Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992, que "Organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares" (LOJM), entrando em vigor na data de sua publicação.

A seguir, trago as alterações referentes ao tema, que também tratam das situações em que os magistrados de Primeira Instância passaram a ter competência monocrática, transcrevendo-se, ainda, as prescrições revogadas:

Art. 27. Compete aos conselhos:

I - Especial de Justiça, processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos previstos na legislação penal militar,

II - Permanente de Justiça, processar e julgar acusados que não sejam oficiais, nos delitos de que trata o inciso anterior, excetuado o disposto no art. 6º, inciso I, alínea b, desta lei.

II - Permanente de Justiça, processar e julgar militares que não sejam oficiais, nos delitos a que se refere o inciso I do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018)

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

Parágrafo único. Compete aos Conselhos de Justiça das Auditorias da circunscrição com sede na Capital Federal processar e julgar os crimes militares cometidos fora do território nacional, observado o disposto no Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 (Código de Processo Penal Militar) acerca da competência pelo lugar da infração. (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)

Art. 30. Compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente: (Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018)

(...)

I-A - presidir os Conselhos de Justiça; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)

I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), e militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)

Dessas mudanças, o debate que é mais frequente em nosso cenário é o que se refere à competência do Juiz Federal da Justiça Militar para julgar, monocraticamente, os crimes praticados por militares que foram, de alguma forma, licenciados ou excluídos das Forças Armadas, pois quanto aos civis submetidos a esta Justiça especializada não se tem dúvidas quanto à competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar, uma vez presente a alteração legislativa, que, em razão da pessoa, distinguiu o órgão competente.

Pois bem.

Sabe-se que há muito esse era o anseio da sociedade, uma vez que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina militares, não se justificando o julgamento pelo escabinato. Foi ajuizada, inclusive, a ADPF nº 289 no STF, em 2013, pleiteando a interpretação conforme a Constituição Federal, a fim de que fosse reconhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempo de paz e que esses crimes fossem submetidos a julgamento pela Justiça comum, federal ou estadual.

Era também o posicionamento de alguns de nós, e refiro-me aqui, pessoalmente, aos votos que vim declarando em preliminares de mérito nesta Corte, manifestando-me quanto ao julgamento monocrático do Réu Civil.

Desse modo, parabeniza-se a alteração legislativa, que reflete uma brilhante conquista social. Contudo, a grande questão, a meu ver, é a interpretação quanto ao que o legislador quis dizer ao mencionar "civis", ou seja, a mens legislatores quanto ao alcance da expressão.

Cito, por oportuno, a JUSTIFICATIVA do Projeto de Lei nº 7.683/2014, encaminhado pelo Superior Tribunal Militar, que originou a Lei nº 13.774/18, in verbis:

"Nesse contexto, destaca-se a necessidade do deslocamento da competência do julgamento dos civis, até então submetidos ao escabinato dos Conselhos de Justiça, para o Juiz-Auditor: se por um lado é certo que a Justiça Militar da União não julga somente os crimes dos militares, mas sim os crimes militares definidos em lei,

praticados por civis ou militares ; de outro, é certo também que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina inerentes às atividades da caserna e, consequentemente, não podem continuar tendo suas condutas julgadas por militares. Assim, ressalvada a hipótese em que o crime é praticado em concurso com o militar, o juiz-Auditor, monocraticamente, passará a julgar os civis que cometerem crime militar."

Muitos têm abrangido, na expressão, o status de ex-militar, ou seja, englobam no conceito de "civil", para fins da lei, aquele militar que tenha perdido tal condição, que eventualmente tenha sido licenciado, por exemplo. No entanto, ao que se vê, não foi essa a intenção do legislador.

Com efeito, a condição de civil ou de militar, para fins da definição interna de competência, deve ser verificada quando do momento do cometimento do delito, porquanto totalmente atrelada ao tempo da ação ou da

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

omissão configuradora do crime militar, sendo a hierarquia e a disciplina o critério para afastar o civil - ou seja, aquele que em nenhum momento esteve submetido a tais princípios - do julgamento pelos militares.

A intenção do legislador, ao modificar a LOJM e permitir que ocorressem julgamentos monocráticos pelo Juiz Federal da Justiça Militar, foi certamente em razão de os civis não estarem sujeitos aos princípios da hierarquia e da disciplina militares, inerentes à vivência na caserna.

Nesse contexto, estando caracterizado que o Réu era civil à época da consumação do delito e que o fato se deu contra a Administração Militar, infere-se que a sua conduta, em tese, desencadeou um fato típico, antijurídico e culpável, que passou a ser apreciado, monocraticamente, pelo Juiz Federal da Justiça Militar, segundo as regras de competência determinadas no art. 30 da Lei de Organização Judiciária Militar.

Ao contrário, estando caracterizado que o Réu era militar ao tempo do crime militar, mesmo que posteriormente, no curso da persecução criminal, não mais o seja, deve continuar submetido ao julgamento pelo Conselho de Justiça, em respeito e para garantir a preservação dos mencionados princípios, que justificam, inclusive, a existência desta Justiça Especializada. A condição de militar está intrinsecamente ligada ao fato, em virtude dos princípios que regem as relações na caserna, e o agente deve responder, indubitavelmente, perante o escabinato de Primeira Instância, independentemente da perda superveniente da condição de militar.

Apenas para argumentar, em uma hipótese em que ocorre um crime da competência da Justiça Militar, praticado por um civil, se, por qualquer razão, este civil vier a adquirir o status de militar, a competência para o julgamento de tal crime não se deslocará para o Conselho de Justiça, permanecendo na competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar.

Portanto, igualmente, o fato da perda da condição de militar do Acusado, posterior à Denúncia, em nada minimiza a gravidade de sua conduta, quando ainda ostentava a condição de militar, devendo nessa condição continuar sendo processado.

Assim sendo, o licenciamento posterior de militar que comete crime militar não guarda qualquer relação com a condição de civil adquirida a posteriori. E, adotada a tese de julgamento monocrático de ex-militar, certamente estar-se-á seguindo na contramão dos princípios penais militares, fragilizando a base do regramento militar, com pernicioso reflexo na proteção do juízo natural.

Acrescente-se, como fundamento desse entendimento, que a nova lei foi expressa ao remeter a fixação da competência ao tempo do crime, pois conferiu ao magistrado a competência para julgar monocraticamente os civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do CPM, bem como os militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo.

Em que pese reconhecer o caráter processual dessa lei que alterou a LOJM, e, repito, a lei trata de questão processual, foi adotado o critério penal para definir a organização interna da competência, qual seja, a condição do agente no momento do delito, porquanto fez referência aos incisos I e III do art. 9º do CPM.

Ou seja, o que se considera para a fixação do juízo monocrático é o instante em que o crime é praticado, cuja subsunção está expressa nos incisos I ou III. Assim, sendo civil naquele instante, tem-se a competência monocrática, mas sendo militar, haverá a competência do Conselho, não importando o que vier a ocorrer posteriormente.

Vale relembrar as situações previstas no Código Penal Militar, em que civis poderão ser responsabilizados na Justiça Militar da União. Os Incisos I e III do art. do CPM preveem essas possibilidades, in verbis:

I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

(...)

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso

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I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

Repito, esses dispositivos somente são aplicados no momento do crime.

Desse modo, o militar que comete um delito previsto no CPM ou em legislações esparsas, mas de competência da Justiça Militar da União, deverá, indubitavelmente, ser processado perante o Conselho de Justiça, em razão da qualificação de militar que se fazia presente naquele instante, ou seja, no momento da ação ou da omissão, mesmo que posteriormente tenha perdido tal status.

Por esse ângulo, não há que se falar em processo e em julgamento de civil, em virtude de licenciamento, mas em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de que haja a preservação do serviço e do dever militar, e se evite a impunidade daqueles que afetam esses princípios, considerando que o delito foi cometido enquanto detinha a condição de militar, em total afronta à hierarquia e à disciplina militares, até mesmo por motivos didáticos.

Ou seja, o Acusado era efetivamente militar e o crime teria ocorrido no âmbito de uma Organização Militar. Por essa ótica, existe total condição de processamento e de prosseguimento da ação penal militar, cabendo ao Escabinato, que é o Juiz Natural da causa, a apreciação do feito até que haja uma sentença definitiva.

Invoca-se, ainda, em que pese estar relacionada à teoria do crime, a importância da Teoria da Atividade , quanto mais na Justiça Militar, em que o momento do fato é extremamente relevante, justamente por definir a jurisdição militar para o caso.

Com efeito, o Código Penal Militar dispõe, em seu art. , que "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado".

Assim, tem-se que o Direito Penal Militar adotou a Teoria da Atividade para o crime, segundo a qual reputa-se praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado. Ou seja, aplica-se a lei penal castrense ao tempo da prática da conduta , ainda que o resultado se verifique quando já em vigor lei penal mais grave sobre a mesma imputação penal.

Desse modo, em que pese não estar diretamente relacionada à questão processual da distribuição interna da competência, mas sim à questão penal do momento em que configurado o crime, a Teoria da Atividade também reflete nessa seara, uma vez que a distinção quanto aos órgãos judiciários, promovida pela lei que alterou a LOJM, se dá justamente em razão do agente que comete o delito, cuja condição é verificada exatamente no momento do crime. É nesse momento em que se verifica a ofensa ao dever militar, ao qual o civil não está submetido, motivo pelo qual foi fixado seu julgamento pelo Juiz togado, monocraticamente.

Portanto, a adoção da Teoria da Atividade em nosso ordenamento jurídico é de suma importância, de modo que serve, inclusive, dentre outras circunstâncias, para determinar a imputabilidade do agente e fixar as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. Assim, é tomando por base o momento da atividade que se chega à imputabilidade ou não do agente. É no instante em que ocorre o crime que se verificam as condições pessoais do Acusado para ser processado pelo Estado-Juiz.

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Entre outras circunstâncias, a título exemplificativo, é no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo, ou, mesmo, se era militar ou não. Dessa forma, tem-se que se o agente, ao cometer um delito, detinha certa qualificação pessoal, responderá e será apenado segundo as suas condições verificadas à época da realização do crime.

Assim, mesmo não sendo tal teoria definidora de regra processual, por que não a utilizar também para balizar a interpretação quanto à distribuição interna da competência, referente à atual regra de organização judiciária implementada a partir da alteração legislativa, tal como nos exatos termos em que foi apresentado o Projeto de Lei?

Da mesma maneira, tenho como convicção que, se ocorreu crime militar, devidamente tipificado na legislação, cometido por militar e dentro das hipóteses do art. 9º do CPM, a competência certamente será ou do Conselho Permanente de Justiça ou do Conselho Especial de Justiça - mesmo que posteriormente perca o status de militar -, tendo em vista a condição pessoal de militar no momento do crime, e por ser essa a mens legislatores, tal como encaminhada por esta Corte ao Legislativo, não havendo dúvida quanto ao juiz natural para o caso.

Uma das regras que regem o processo penal é o Princípio do Juiz Natural , que se traduz em uma garantia constitucional, previsto no art. , inciso LIII, da Constituição Federal de 1988, que prevê:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Segundo esse princípio constitucional, mais do que garantir a autoridade competente, seja ela em razão da matéria, do território ou da pessoa, existe a certeza de que o Acusado não será submetido a um processo e a um julgamento que não seja pelo órgão previamente estabelecido e imparcial, que, no caso específico do militar que cometeu um crime militar, é o Conselho de Justiça.

Certo é que o licenciamento do serviço ativo, ou qualquer outro motivo de afastamento definitivo da Força, não pode representar uma causa a justificar a alteração do Juiz Natural para, assim, afastar o Conselho da apreciação e do julgamento da causa, sob pena de configurar ainda uma forma de manipular a distribuição interna da competência, a mercê do interesse político ou pessoal, redundando em burla ao processo penal e ao julgamento objetivo, isonômico e imparcial.

Como exemplo, poderíamos ter, numa mesma Organização Militar, dois Acusados pelo crime de abandono de posto, consumados num mesmo momento, um sendo julgado pelo Conselho de Justiça e outro pelo Juiz, monocraticamente. Como se vê, tal entendimento afeta, sobretudo, a isonomia entre os Acusados, os quais eram igualmente militares ao tempo do cometimento do delito, subordinados aos princípios basilares da caserna, mas com órgãos julgadores distintos.

E, ainda que das disposições não tão claras da Lei possam surgir eventuais dúvidas, permitindo uma interpretação mais abrangente do termo "civis", o nosso CPPM permite, em seu art. 2º, § 1º, a interpretação restritiva da lei de processo penal militar quanto às suas expressões, in verbis "admitir-se-á (...) a interpretação restritiva, quando for manifesto (...) que a expressão da lei é mais ampla, do que sua intenção".

O que não é possível é afastar a interpretação de que os Conselhos de Justiça são o "juiz natural" dos militares que cometem crimes militares, ainda que, posteriormente licenciados ou excluídos, não detenham mais o status da Força.

Assim, deve ficar claro que a apreciação monocrática pelo Juiz Federal da Justiça Militar da União somente ocorrerá quando o Acusado for civil ao tempo da prática do delito ou, naquela condição, for partícipe do ilícito penal, conforme previsto na Lei nº 8.457/1992 (Lei de Organização da Justiça Militar da União), alterada pela

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Lei nº 13.774/2018.

Digo, novamente, ainda que a hipótese possa ser absurda, mas é uma possibilidade, que em respeito ao juízo natural, se um civil comete crime da competência da Justiça Militar da União, e, porventura, venha a adquirir o status de militar, quando em trâmite da ação penal, esta ação não se deslocará da competência do Juiz Federal Militar para a competência do Conselho de Justiça, para dar prosseguimento, processamento e julgamento. Por que, então, admitir-se o contrário?

Não há de confundir aqueles que sempre foram civis com aqueles que agora são civis, mas outrora foram militares, ocasião em que cometeram delitos.

Ainda, pela regra da perpetuatio jurisditionis, contida no art. 43 do Código de Processo Civil, também aplicável em processo penal, a competência firmada inicialmente se perpetua, sendo irrelevante a modificação do estado de fato ocorrida posteriormente, como é a alteração da condição de militar para ex-militar, em caso de licenciamento, por exemplo. Eis o dispositivo:

Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Desse modo, é irrelevante, para fins de delimitação da competência, o superveniente licenciamento do militar, ou seja, sua nova condição de ex-militar.

A partir da interpretação de que civil é aquele que nunca esteve atrelado às atividades da caserna e aos valores militares, a previsão legal preocupa-se com o momento do cometimento do delito, razão pela qual a alteração do estado de fato do militar - que nesta condição cometeu o crime - para ex-militar, não tem o condão de alterar a competência para o juízo monocrático.

Assim, considera-se a condição do agente (militar) no momento do fato, de modo que a posterior alteração de seu status não altera a competência. Aquele tempo (o do cometimento do crime) é que rege o fato, e é o critério definidor da organização interna da competência. Essa é a interpretação que deve ser conferida à lei.

Nesse sentido, cito precedentes desta Corte:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE DE ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. RECURSO DESPROVIDO. UNANIMIDADE. I - O crime foi cometido ao tempo em que o Denunciado era militar da ativa, vigorando a regra do perpetuatio jurisdicionis. A desincorporação do Acusado no transcurso da ação penal não tem o condão de afastar a competência da Justiça Militar da União ou do Conselho Permanente de Justiça. (...) V - Não provimento do recurso. Decisão Unânime." (Apelação nº 7000092-70.2017.7.00.0000. Relator Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 17/4/2018, Data de Publicação: 16/5/2018); e

"EMENTA: EMBARGOS. JULGAMENTO DE CIVIS PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. POSSIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO AGENTE. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. TEMPUS REGIT ACTUM. PERPETUATIO JURISDITIONIS. Não há de confundir aqueles que sempre foram civis com aqueles que agora são civis, mas outrora foram militares, ocasião em que cometeram delitos. Na espécie, a conduta delitiva foi perpetrada dentro do aquartelamento, ao tempo em que o acusado era militar da ativa e sujeito às leis penais militares. O simples licenciamento do agente não pode acarretar a incompetência do Conselho Permanente de Justiça para julgar o feito, servindo de norte para a delimitação do

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Órgão Julgador o princípio tempus regit actum. Ademais, aplica-se, por analogia, a regra do art. 43 do CPC, que estabelece o princípio da perpetuatio jurisditionis, sendo irrelevante, portanto, para fins de delimitação da competência, o superveniente licenciamento das fileiras do Exército. Embargos rejeitados. Decisão unânime." (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 163-83.2014.7.07.0007. Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 4/11/2016, Data de Publicação: 24/11/2016).

O próprio Ministério Público Militar, em âmbito institucional, emitiu o Enunciado nº 19 - CCR/MPM, de 12 de fevereiro de 2019, sobre o tema, in verbis:

"Para aferimento da competência dos Conselhos de Justiça e do Juiz Federal da Justiça Militar, órgão judiciais da 1ª Instância da Justiça Militar da União, nos termos do art. 27 e art. 30 da LOJM (Lei nº 8.457, de 04/09/1992, com a redação dada pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018) deve ser considerada a condição do agente (civil ou militar), no momento do fato, não alterando esta competência a posterior modificação de tal condição."

Cito, ainda, importante julgado referente à Justiça Militar Estadual, que pode ser relacionado ao tema, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. CRIME MILITAR COMETIDO POR POLICIAL MILITAR DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. DEMISSÃO ANTERIOR À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL.IRRELEVÂNCIA. JUÍZO NATURAL QUE SE FIXA À ÉPOCA DO FATO. 2. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Crime militar cometido por militar no exercício da função. Em homenagem à garantia do juízo natural, a competência deve ser fixada sempre em relação à qualidade que o recorrente apresentava no momento do cometimento do fato, não podendo ser alterada por conta de alteração fática posterior (exoneração). 2. Recurso a que se nega provimento." (RHC 20.348/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma. Julgado em 24/6/2008. DJe 1º/9/2008).

Portanto, o que se deve fazer é a devida interpretação quanto ao que vem a ser abrangido pelo conceito de "civis", para fins de aplicação da lei, como dito acima.

Desse modo, se for caso de ex-militar que tenha cometido o delito afeto a esta Justiça Castrense quando ainda detinha a condição de militar, este não está abarcado na alteração legislativa, permanecendo o seu julgamento perante o Conselho de Justiça, preservando-se o grande desiderato da Justiça Militar, que é realizar julgamentos com fulcro na experiência obtida da vivência na caserna, garantindo-se o respeito aos princípios da hierarquia e da disciplina, tendo em vista a grande importância das Forças Armadas, sobretudo para a soberania do país.

Ademais, no meio social, muitos defendem a diminuição das atribuições do Conselho, diante da visão equivocada de que tais órgãos são cortes marciais, ou seja, órgãos de julgamento que integram a estrutura das Forças Armadas. No entanto, é sabido que, no nosso País, as Justiças Militares integram o Poder Judiciário, inexistindo qualquer relação de subordinação ou de submissão às instituições militares. Especificamente, quando na função de julgador, posto à disposição da Justiça Militar, o livre convencimento e a liberdade de entendimento são amplos e irrestritos.

E some-se a isso o fato de que agora o Juiz Federal é quem preside o Conselho, ou seja, o juiz investido em seu cargo pelas regras constitucionais é o novo centro do colegiado, e não mais o militar da ativa, que é leigo.

Em que pese tal situação já ter sido verificada na prática, a nova estruturação orgânica foi também uma inovação da lei - a meu ver muito acertada, que une as duas preocupações da sociedade. Confere-se um julgamento pelo Conselho - em que se prepondera a experiência militar -, mas sob a presidência do Juiz Togado

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- o que confere maior segurança processual, em razão das garantias e do conhecimento técnico da magistratura, garantindo-se também o devido processo legal, com a escorreita aplicação das normas penais e processuais penais, tal como se vê nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri.

Além disso, há vantagem em se ter um órgão coletivo, uma vez que o julgamento da matéria é manifestado pelo grupo, e não isoladamente, como quando se tem um órgão singular na mesma função.

Quanto à presente alteração legislativa, como dito acima, vislumbro o seu caráter processual, sobre as quais vige o princípio do tempus regit actum.

Com efeito, a nova lei, por tratar de matéria processual, possui aplicabilidade imediata, impondo que os atos a serem praticados após a sua vigência sejam por ela regulados, nos termos dos arts. 2º do CPP e 5º do CPPM. Confira-se:

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Art. 5º As normas deste Código aplicar-se-ão a partir da sua vigência, inclusive nos processos pendentes, ressalvados os casos previstos no art. 711, e sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Nesse sentido, cito também precedentes dos Tribunais, in verbis:

"EMENTA:"HABEAS CORPUS"- (...) RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DA OCORRÊNCIA DE DELITO CONTINUADO EM DATA POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 11.689/2008, QUE EXTINGUIU ESSA MODALIDADE RECURSAL -NATUREZA PROCESSUAL DESSE DIPLOMA NORMATIVO, IMPREGNADO DE EFICÁCIA E DE APLICABILIDADE IMEDIATAS - IMPOSSIBILIDADE, PORTANTO, DE UTILIZAÇÃO, APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO REFORMADOR DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, DAS NORMAS RECURSAIS DERROGADAS (CPP, ARTS. 607 E 608), CONSIDERADO O ORDENAMENTO POSITIVO VIGENTE NESSE MOMENTO (" TEMPUS REGIT ACTUM ") -DOUTRINA - PRECEDENTES - CONSEQUENTE LEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO DESTE"HABEAS CORPUS"- RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - (...) A Lei nº 11.689/2008, derrogatória dos arts. 607 e 608 do Código de Processo Penal, que disciplinavam o protesto por novo júri, teve sua natureza processual reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, possuindo tal diploma normativo, por essa razão, eficácia e aplicabilidade imediatas em relação aos procedimentos penais em curso. Considerada a sucessão de leis processuais no tempo, o tema em referência rege-se pelo critério que considera dominante, em matéria recursal, o ordenamento positivo vigente no momento em que publicada a sentença ou decisão, em face do postulado segundo o qual"tempus regit actum". Doutrina. Precedentes." (STF - HC 124783 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma. Julgado em 12/5/2017. Publicado no DJe de 18/4/2018) (Grifo nosso);

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. ALEGADA PRÁTICA DE CRIMES DE PECULATO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELO JUÍZO ENTÃO COMPETENTE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A modificação superveniente de competência não importa em nulidade dos atos processuais até então praticados. Precedentes. 2. Pelo princípio do tempus regit actum, são válidos os atos processuais praticados ao tempo em que o juízo de primeiro grau era competente, dentre os quais o recebimento da denúncia, prosseguindo-se a ação penal a partir da fase processual em que se encontra. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (STF - AP 914

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AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma. Julgado em 8/3/2016. Publicado no DJe de 6/5/2016) (Grifo nosso);

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. (...) ADVENTO DA LEI N. 13.491/2017. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM MANTIDA. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO NOBRE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO DESPROVIDO. (...) 2. As normas de direto processual penal são regidas pelo princípio do tempus regit actum, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal. Assim, iniciado processo penal no Juízo comum, antes do advento de nova lei, não há falar em sua redistribuição nos termos da novel Lei n. 13.491/2017. 3. No caso, tendo a sentença condenatória sido proferida em 18/8/2014 e o acórdão do recurso de apelação prolatado em 25/5/2016, ambos anteriores à entrada em vigor da Lei n. 13.491/2017, de 13/10/2017, não há que se falar em deslocamento de competência. 4. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido." (STJ - RHC 107.228/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma. Julgado em 19/3/2019. Publicado no DJe de 28/3/2019);

"EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES PRATICADO POR MILITAR EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA PATRIMÔNIO SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 13.491/2017. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. SENTENÇA DE MÉRITO NÃO PROFERIDA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE. 1. Hipótese em que a controvérsia apresentada cinge-se à definição do Juízo competente para processar e julgar crime praticado, em tese, por militar em situação de atividade contra patrimônio sob a administração militar antes do advento da Lei n.º 13.491/2017. 2. A Lei n.º 13.491/2017 promoveu alteração na própria definição de crime militar, o que permite identificar a natureza material do regramento, mas também ampliou, por via reflexa, de modo substancial, a competência da Justiça Militar, o que constitui matéria de natureza processual. É importante registrar que, como a lei pode ter caráter híbrido em temas relativos ao aspecto penal, a aplicação para fatos praticados antes de sua vigência somente será cabível em benefício do réu, conforme o disposto no art. 2.º, § 1.º, do Código Penal Militar e no art. 5.º, inciso XL, da Constituição da República. Por sua vez, no que concerne às questões de índole puramente processual - hipótese dos autos -, o novo regramento terá aplicação imediata, em observância ao princípio do tempus regit actum. 3. Tratando-se de competência absoluta em razão da matéria e considerando que ainda não foi proferida sentença de mérito, não se aplica a regra da perpetuação da jurisdição, prevista no art. 43 do Código de Processo Civil, aplicada subsidiariamente ao processo penal, de modo que os autos devem ser remetidos para a Justiça Militar. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 4.ª Auditoria da 1.ª Circunscrição Judiciária Militar do Estado do Rio de Janeiro, ora Suscitante." (STJ - CC 160.902/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção. Julgado em 12/12/2018. Publicado no DJe de 18/12/2018) (Grifo nosso);

"EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FRAUDES EM LICITAÇÕES PÚBLICAS. CONDENAÇÕES CONFIRMADAS PELO TRIBUNAL REGIONAL. PLEITO DE NULIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. APROVEITAMENTO DE ATOS PRATICADOS EM JUÍZO

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INCOMPETENTE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 567 DO CPP. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. Em decorrência do princípio tempus regit actum, a lei nova aplica-se imediatamente na instrução criminal em curso, evidentemente, respeitando-se a eficácia jurídica dos atos processuais já constituídos. 5. Apesar de as leis processuais aplicarem-se de imediato, desde a sua vigência, devem ser respeitados os atos realizados sob o império da legislação anterior, sendo, portanto, plenamente válidos os atos processuais anteriormente praticados e devidamente ratificados pelo Juízo Federal. 6. Esta Corte, examinado o RHC 37.105/PE do corréu, já se manifestou quanto a não ocorrência de vícios no curso do processo. 7. Habeas corpus não conhecido." (STJ - HC 320.638/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma. Julgado em 24/10/2017. Publicado no DJe de 31/10/2017).

Nesse passo, as modificações impostas pela novatio legis, de cunho processual, aplicam-se imediatamente, alcançando, também, as ações penais referentes aos crimes ocorridos anteriormente à sua publicação; contudo, desde que o órgão que antes detinha a competência para o processo e o julgamento não tenha ainda proferido Sentença, uma vez que a alteração, in casu, refere-se à competência para julgamento.

Ou seja, caso ainda penda o julgamento da ação, a nova distribuição da competência será aplicada, até porque decorre diretamente da lei.

Já tendo sido proferida Sentença, todavia, o ato será considerado válido. Por mais que a lei processual seja aplicada imediatamente aos processos pendentes, deve-se ter conhecimento que o processo é constituído por inúmeros atos. E cada ato deve ser considerado separadamente dos demais, para o fim de se determinar qual a lei que o rege, recaindo sobre ele a preclusão consumativa, ou seja, a lei que rege o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele foi praticado. Invoca-se a teoria dos Atos Processuais Isolados.

A lei processual atinge o processo no estágio em que ele se encontra (Princípio tempus regit actum), mas se respeita a eficácia do ato processual já praticado. Dessa forma, a publicação e a entrada em vigor de nova lei só atingem os atos ainda por praticar, não sendo possível falar em retroatividade da nova norma processual, visto que os atos anteriores de processos em curso não serão atingidos. Os atos praticados sob o regramento anterior devem ser respeitados, e prescindem de ratificação ou de renovação no juízo declinado.

Então, havendo Sentença, esta será respeitada, mesmo que exarada pelo órgão judiciário não mais competente; mas, inexistindo tal decisum, se for o caso de um Acusado que ostentava o status de civil quando do tempo do crime militar, de pronto será considerada a competência monocrática do Juiz Federal da JMU para processamento e julgamento do Réu, na forma do art. 30, inciso I-B, da LOJM porquanto era "civil" naquele momento, sendo esse o real sentido almejado pelo legislador para fins de aplicação da referida lei.

Por essa ótica, tendo a norma natureza processual e, portanto, aplicação imediata, não há que se falar em necessidade de convocação do Conselho de Justiça para que decline da competência para o Juiz Federal da Justiça Militar julgá-lo monocraticamente, quando for o caso, visto já ter sido essa fixada por força da nova redação dada à LOJM.

Portanto, inexiste a necessidade de submissão da Decisão ao crivo do Conselho, pois a competência para o processamento e o julgamento deixou de ser desse órgão por expressa previsão legal, quando for o caso, de acordo com o entendimento acima exarado.

Vale dizer que, até a modificação da Lei nº 8.457/92, ocorrida no final do ano de 2018, as questões de direito surgidas durante o curso da ação penal militar eram de competência dos Conselhos de Justiça. Contudo, com a alteração promovida, mostra-se desnecessária qualquer deliberação dos membros dos Conselhos pelo fato de que o julgamento de civis, que nessa condição cometeram o crime militar, passou a ser atribuição monocrática do magistrado.

Assim, por ter a alteração da LOJM entrado em vigor em 19 de dezembro de 2018, a partir dessa data sua aplicação é imediata aos processos em andamento, sendo desnecessária a subordinação à deliberação do Conselho nos casos em que deixou este de ser o Juiz Natural, ou seja, nos julgamentos de civis que nunca

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estiveram atrelados aos princípios militares.

Outrossim, quando os agentes criminosos eram militares à época do delito, mas em seguida perderam essa condição, o processo deve iniciar ou prosseguir perante o escabinato, o qual será convocado ou sorteado, conforme o caso, após o recebimento da Denúncia pelo Juiz togado. Se assim não for, teríamos, por exemplo, a absurda situação de um civil ser julgado por um crime propriamente militar, salvo o caso da insubmissão.

No mais, apenas para síntese, cabe distinguir a Teoria da Atividade - quanto ao tempo do crime, ou seja, referente à matéria penal (prevista no CPM), atinente ao tempo do fato, da conduta cominada como crime; do Princípio do tempus regit actum - quanto aos atos processuais, referente à matéria processual penal (previsto no CPPM). Enquanto a primeira define o momento do crime, que é o tempo que rege o fato, a segunda reflete a regra processual no sentido de que a nova lei processual possui aplicabilidade imediata, impondo que os atos a serem praticados após a sua vigência sejam por ela regulados.

Em que pese a Teoria da Atividade estar afeta ao tempo do crime, ou seja, ao tempo que rege o fato, em meu entendimento, ela possui claro reflexo nas novas regras de organização judiciária militar, introduzidas pela recente lei, porquanto a condição do agente do crime militar, se civil ou militar, deve ser verificada nesse momento.

Assim, a posterior perda da condição de militar do Acusado não altera a competência do Conselho de Justiça, composto também por militares - o que inclusive mantém a razão de existir da Justiça Militar -, pois a situação do tempo do fato é que deve reger essa distribuição interna de competência, tal como pretendeu a LOJM. Trata-se da interpretação teleológica dos novos dispositivos legais, os quais não podemos subverter, por ser essa a interpretação mais adequada ao escopo da persecução da ação penal militar, que, por meio da experiência tão cara e única que se adquire com o convívio na caserna, permite que o julgamento pelo Conselho do militar que cometeu o delito privilegie a melhor elucidação dos fatos, a real percepção da situação do Acusado quando do tempo do fato, bem como a melhor proteção dos bens jurídicos envolvidos, ou seja, permite o melhor julgamento para o caso concreto, que é o objetivo da Justiça Militar da União. Interpretação contrária seria prejudicial aos fins para os quais se destinam a Justiça Militar como um todo.

Reitero, ainda, que o escabinato integra a estrutura do Poder Judiciário da União, de acordo com a Constituição Federal, em seus arts. 123 a 125. Não está, portanto, nesse mister, subordinado às instituições militares. Ademais, é presidido pelo Juiz Federal da Justiça Militar, não havendo que se falar em desrespeito às garantias constitucionais.

Por fim, o que se afere para fixar a competência monocrática do Juiz Federal, de acordo com o art. 30, I-B, da LOJM, é o momento em que o crime é cometido, ou seja, o tempo do fato, o qual encontra sua subsunção nos incisos I ou III do art. 9º do CPM. Se civil, a competência será monocrática. Ao contrário, se militar, permanece a competência com o Colegiado militar, não importando que venha a ser, posteriormente, licenciado ou excluído da Força, pois o tempo do crime é que rege a definição da competência.

Com efeito, o grande objetivo de todas as alterações legislativas sempre foi retirar da competência da Corte Castrense os réus que nunca foram militares, que nunca estiveram subordinados à hierarquia e à disciplina militares. Esses sim são os "civis" para fins da lei. E foi o que se conquistou com as inovações introduzidas pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018.

Assim, concluo que a competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar só é fixada nos casos em que o civil, nessa condição, for um dos autores ou partícipes do crime, incidindo o art. , I e III, do CPM, definido pela lei como critério para distinguir a competência do Juiz Federal, não se aplicando aos ex-militares, os quais não são considerados civis para fins das alterações implementadas pela LOJM.

Com relação à ausência de condição de prosseguibilidade para o processamento do crime militar, em virtude do licenciamento do Acusado, tenho firmado o posicionamento - o qual já é de conhecimento dos demais membros e, inclusive, compõe o atual entendimento majoritário desta Corte - de que não há motivos para reconhecer a falta de condição para o prosseguimento da Ação Penal Militar, em que pese tratar-se de militar licenciado do serviço ativo durante o curso da Ação Penal Militar.

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Como se sabe, as condições de procedibilidade, também denominadas de condições de admissibilidade do processo penal ou de pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao início da ação penal militar, bem como para o conhecimento dos recursos dirigidos a este Tribunal e devem estar previstas em lei.

De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem estar previstas em lei, são aquelas indispensáveis à continuidade da ação penal, isto é, o processo está em andamento e a condição deve ser mantida ou implementada para que ele prossiga o seu curso normal.

Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da causa, ainda que, no decorrer do processo, o Acusado seja expulso do serviço ativo das Forças Armadas. Afinal, não há, na legislação castrense, qualquer dispositivo que ampare a isenção do processo.

O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a apuração do crime militar é pública incondicionada, e que é vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei, sob pena de submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à vontade de uma ou outra autoridade administrativa.

É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:

Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.

Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste Código . (Grifos nosso.).

Por esse ângulo, não há que se falar em processo e julgamento de civil (em virtude de sua expulsão das Forças Armadas), mas em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de que haja a preservação do serviço e dos deveres militares, evitando-se, em consequência, a impunidade daqueles que violem tais Princípios.

Nessa senda, entendo que o licenciamento do serviço ativo militar não pode representar uma causa a justificar a isenção do processo, afastada dos ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar outros militares a abandonarem as lides castrenses.

É conveniente salientar, ainda, que, ao se considerar a condição de militar como requisito de prosseguibilidade da ação penal, se está afrontando diretamente o Princípio do Tempus Regit Actum.

Referido princípio é referendado pelo Código Penal Militar quando dispõe, em seu art. , que "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado". Assim, tem-se que o nosso ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado.

Assim, a adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para determinar a imputabilidade do agente e fixar as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. Portanto, é tomando por base o momento da atividade que se chega à imputabilidade do agente.

É no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo. Dessa forma, tem-se que, se o agente, ao cometer um delito, era menor de 21 (vinte e um) anos idade, ainda que o julgamento se procrastine, o autor responderá e será apenado segundo sua condição à época do cometimento do crime.

Portanto, o licenciamento do militar não pode ter o condão de afastar a aplicação da lei penal pela conduta de desertar.

Ademais, após a alteração legislativa trazida pela Lei 13.954, de 16 de dezembro de 2019, que incluiu, entre outros, o art. 34-A na Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Servico Militar), evidencia-se que não há mais a necessidade de se manter nas fileiras das Forças Armadas os militares que respondem a

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processo judicial .

Vejamos o teor do referido dispositivo, in verbis:

Art. 34-A Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou militar ou que forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à autoridade policial ou judiciária competente e a indicação dos seus domicílios declarados.

Essa inovação legislativa, a ser interpretada em harmonia com disposições do Código de Processo Penal Militar, reforço, corrobora o posicionamento majoritário desta Corte, qual seja, que a perda da condição de militar da ativa pelo agente do delito não interfere no andamento da respectiva ação penal.

Nesse sentido, assim, já vem sendo decidido neste E. Tribunal. Vejamos:

"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS DENÚNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é exigida para que a Denúncia seja recebida. É possível o prosseguimento do feito e posterior condenação, ainda que o Réu seja licenciado após o citado marco processual. Precedentes. II - Em interpretação sistemática, os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o art. 187 do Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares, o enunciado 12 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal e o art. 34-A da Lei do Servico Militar revelam somente a condição de procedibilidade quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade após esta fase . III - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, inexiste sua posterior descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por ausência de previsão legal. IV - Apelo provido. Decisão por maioria". (STM. Apelação nº 7001087-15.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 12/02/2020, Data de Publicação: 28/02/2020). (Grifo nosso).

O licenciamento posterior à Denúncia em nada minimiza a gravidade da sua conduta quando ainda ostentava a condição de militar. Assim, as únicas situações que poderiam isentar o Réu dos efeitos da condenação seriam: a reforma da sentença em grau recursal; a promulgação de lei posterior mais benéfica ao Réu; ou a ocorrência da abolitio criminis.

Observa-se, pois, que a instituição da condição de militar como requisito de prosseguibilidade da ação penal não possui qualquer respaldo legislativo, pois só é exigível quando da consumação do crime. Assim, não há que se falar em ausência de condição de prosseguibilidade para o processamento do crime militar, pois, no momento da Denúncia, o Acusado ostentava o status de militar.

Ante o exposto, voto pela rejeição da preliminar de incompetência da Justiça Militar da União e da ausência de condição de prosseguibilidade, haja vista que Réu era militar na época do cometimento do delito.

É como voto.

MÉRITO

Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, devendo, pois, ser conhecido.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União em favor do ex-S2 Aer MURILO SANTAREM CARDOSO, com a finalidade de reformar a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para a

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Aeronáutica da Auditoria da 12ª CJM, que condenou o Apelante à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, concedido o direito de recorrer em liberdade e denegado o benefício do sursis.

Em suas Razões Recursais, a Defesa suscita a atipicidade material da conduta, mediante o reconhecimento e a aplicação ao caso do Princípio da Insignificância, sob o argumento de não ter ocorrido efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, tampouco prejuízo à Administração Pública. Sustenta, ainda, que o crime teria sido praticado em sua forma tentada, pois o Apelante não teria conseguido, efetivamente, subtrair a res furtiva. Subsidiariamente, no caso de manutenção da condenação, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 240, § 1º, do CPM, a ser aplicada em seu grau máximo ou, ainda, que a infração seja considerada como disciplinar, com a absolvição do Apelante, com fulcro no art. 439, alínea b, do CPPM.

Consta nos autos que no dia 5 de maio de 2017, durante uma revista realizada no interior do alojamento de Cabos e Soldados do Hospital de Aeronáutica de Manaus (HAMN), situado no Município de Manaus/AM, o ex-S2 Aer MURILO SANTARÉM CARDOSO foi surpreendido portando em sua mochila medicamentos e materiais odontológicos de propriedade da Administração Militar, consistentes em 3 (três) caixas de anestésico Alphacaine; 1 caixa de tira de lixa para acabamento e polimento de resina; 1 caixa de filme radiográfico; 1 caixa de agulha gengival; e 1 clareador dental (3 seringas), itens que foram avaliados no valor de R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos).

Analisando todo o conjunto probatório, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito se encontram devidamente comprovadas, não havendo sequer questionamento a esse respeito na peça defensiva. As informações dos Pregões Eletrônicos nº 48/2016 (SRP), nº 6/2016 (SRP) e nº 75/2015 (SRP), assim como as notas de empenho e notas fiscais acostadas aos autos demonstram que a Administração Militar, de fato, adquiriu diversos materiais odontológicos da mesma natureza que os apreendidos com o Apelante.

Ademais, os Ofícios nº 10/SDOD e nº 4/SDOD confirmam os indícios de que os produtos furtados faziam parte do acervo comprado pela União, tendo em vista a correspondência entre os lotes de identificação dos materiais e as informações consolidadas pelos fornecedores dos produtos junto aos referidos expedientes.

Demonstrando a materialidade delitiva, ainda existem os Laudos de Avaliação dos bens furtados, que lhes atribuiu o valor de R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos). Corroborando a autoria, tem-se a própria confissão do Réu, que está em harmonia com os depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em Juízo.

A testemunha 1º Sgt Sel HERALDO DOS SANTOS OLIVEIRA confirmou que o Apelante trabalhava como auxiliar da divisão odontológica do HAMN, e informou que, no dia dos fatos, houve uma revista nos armários e bolsas dos militares do hospital. Como o Acusado não possuía armário, pediram-lhe que abrisse sua mochila, oportunidade na qual foi constatada a presença de diversos bens do setor odontológico em seu interior, tais como ampolas de anestésicos.

A testemunha 2º Sgt HEBERT CINTRA BASTOS, por seu turno, informou que também foi designado para participar da referida revista e, durante a averiguação, foram localizados, dentro da mochila do Réu, 7 (sete) caixas contendo materiais e medicamentos odontológicos, como clareador dental e caixas de lixas.

O Acusado, por sua vez, confirmou em Juízo que atuava no setor odontológico da OM, na função de auxiliar, razão pela qual, apesar de não ser o responsável pela guarda e armazenamento dos materiais, tinha acesso a esses itens durante o serviço. Confessou ter subtraído os referidos materiais na data em que a revista foi realizada, após o fechamento do consultório, sem declinar os motivos pelos quais procedeu de tal forma.

Portanto, conforme se infere, os elementos probatórios anexados aos autos são claros e harmônicos, razão pela qual não há que se falar em dúvidas quanto à autoria e à materialidade delitivas.

A DPU argumenta ainda que, considerado o baixo valor dos produtos furtados pelo Acusado, assim como a ausência de prejuízo à Administração Militar, haja vista que os bens foram restituídos no momento do flagrante, deveria ser aplicado ao caso o Princípio da Insignificância e da Intervenção Mínima do Direito Penal, o que ensejaria na atipicidade da conduta.

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Entendo não assistir razão à tese defensiva, pelos próprios valores basilares e intrínsecos exigidos de um militar, tanto para com a sua Força quanto para com seus colegas de caserna.

Com efeito, não há que se falar em inexpressiva ofensividade ao bem jurídico tutelado e, tampouco, em irrelevância penal. No caso em análise, além do valor econômico do bem, mais relevante foi o prejuízo causado aos valores fundamentais das Forças Armadas.

Nesse diapasão, ressalte-se que o furto praticado por militar dentro da caserna não atinge apenas o patrimônio lesado e os pilares basilares das Forças Armadas, como a disciplina e a hierarquia, mas também bens juridicamente caros à vida castrense, como as relações de companheirismo e de confiança, que devem existir entre colegas de farda e entre o militar e a própria Força a que pertence.

No caso em apreço, era exigida do Apelante conduta diversa, seja pelo decoro militar, seja pela relação de companheirismo e confiança, essencial ao grupo enquanto na convivência na caserna, quanto pela relação ética e proba que o militar deve demonstrar para com a Força a que pertence.

Esse é o entendimento desta Corte sobre o tema:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 240, § 5º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. TEORIA DO AMOTIO OU APPREHENSIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. FURTO ATENUADO. ARTIGO 240, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE DEMONSTRADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. Para a configuração do delito de furto é imprescindível a presença dos seguintes elementos:"i) a qualidade de ser alheia a coisa; ii) a conduta subtrair, que significa retirar, surrupiar, tirar às escondidas; e iii) o dolo específico, ou seja, o animus furandi.". Em delitos dessa natureza, adota-se a teoria da amotio ou apprehensio, segundo a qual o furto consuma-se quando a coisa passa para o poder do agente, mesmo que em um curto espaço de tempo, independente de deslocamento ou posse mansa e pacífica. Vale dizer que, independentemente da existência de prejuízo patrimonial, a prática delituosa descrita no art. 240 do CPM consumou-se com a simples inversão da posse, sendo irrelevante que o objeto do crime tenha saído ou não da esfera de vigilância, ou mesmo que tenha sido recuperado posteriormente. A aplicação do Princípio da Insignificância deve ser analisada sob a ótica da preservação dos Princípios da hierarquia e da disciplina militares. O furto de aparelho celular representa grave violação desses Princípios, tornando absolutamente reprovável essa conduta. São inaplicáveis os §§ 1º e 2º do artigo 240 do Código Penal Militar quando a devolução da res furtiva não resultou de arrependimento do Acusado, mas sim em decorrência da apreensão do aparelho celular que estava na posse de outro colega de farda. Apelo defensivo não provido. Decisão por unanimidade". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000629-61.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 11/02/2021, Data de Publicação: 17/03/2021). (Grifos nossos.)

Com o mesmo entendimento:

"EMENTA: APELAÇÕES. DEFESA E MPM. FURTO (ART. 240, § 2º, do CPM). PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA, DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, DA FRAGMENTARIEDADE E DA OFENSIVIDADE. INAPLICABILIDADE . REDUÇÃO DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ABUSO DE CONFIANÇA. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. CORREÇÃO. APLICAÇÃO DAS CAUSA ESPECIAIS DE DIMINUIÇÃO. REDUÇÃO DE PENA CONCOMITANTEMENTE COM A MUDANÇA DA ESPÉCIE DE PENA. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. 1. Não se aplicam os Princípios da Insignificância, da Intervenção Mínima, da Fragmentariedade e da Ofensividade.

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Os prejuízos causados foram relevantes, considerando a condição econômica do Ofendido, não pode ser classificada como insignificante a conduta. 2. Além do valor da coisa furtada, no âmbito da Justiça Militar, outros aspectos, com a hierarquia, a disciplina e a quebra de confianças são consideradas. Precedentes do STM. 3. Cabe ao Conselho de Justiça estabelecer critérios para sopesar o grau da redução da pena, ou mesmo decidir pela desclassificação da conduta para infração disciplinar, de acordo com seu livre convencimento. Foi racional e proporcional o critério utilizado pelo CPJ, estando devidamente fundamentada a Decisão. 4. A aplicação da qualificadora de abuso de confiança exige uma situação especial para caracterizá-la. Não seria razoável aplicá-la a qualquer furto praticado dentro de uma OM. 5. Há distinção entre o crime praticado com abuso de confiança, que exige uma situação particular e concreta, e os sentimentos de lealdade e confiança cultuados no convívio militar, que são gerais e se estendem a qualquer situação dentro da caserna. 6. Apesar da conjunção alternativa" ou "contida no § 1º do art. 240, do CPM, considerando que o mesmo dispositivo faculta aos magistrados substituir a pena de reclusão pela de detenção quando as condições legais estão presentes, é razoável a aplicação da redução e a posterior transformação da espécie da pena, quando a redução resultar em patamar inferior a 1 (ano). Precedente do STM. 7. Entre a data do recebimento da Denúncia e a Sentença condenatória decorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano, devendo ser reconhecida, de oficio, a prescrição da pretensão punitiva. 8. Apelos desprovidos. Declarada, de oficio, a extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, Decisão unânime". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000057-08.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 18/06/2020, Data de Publicação: 06/08/2020). (Grifos nossos.)

Nesse sentido também são os seguintes os julgados desta Corte, no que se refere aos deveres e valores éticos e de lealdade que devem nortear a vida no meio militar: Apelação nº 129-71.2014.7.05.0005/PR, Relator Ministro Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, Julgado em 29/3/2016. Publicado em 12/4/2016; e, Apelação nº 39-10.2014.7.10.0010/CE, Relator Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA; Julgado em 23/8/2016, Publicado em 21/9/2016.

Esse é o mesmo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o Habeas Corpus nº 135.674/PE, julgado em 27 de setembro de 2016, o qual teve como Relator o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, que assim decidiu, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. DECISÃO IMPUGNADA EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. I - A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação do furto ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. Precedentes. II - O elevado grau de reprovabilidade de conduta criminosa praticada por militar no interior de organização militar impede a aplicação do princípio da insignificância. III - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. IV - Habeas Corpus denegado". (Grifos nossos).

Observa-se, portanto, que a situação fática não se enquadra nos requisitos estabelecidos pelo STF para aplicação do Princípio da Insignificância, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da

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lesão jurídica provocada.

Dessarte, tais parâmetros devem ser mensurados à luz dos valores que balizam a vida na caserna, como, por exemplo, o resguardo da ordem, da hierarquia e da disciplina.

Da mesma forma, não merece prosperar a tese defensiva de que o crime não teria se consumado em razão de o Apelante não ter conseguido subtrair a res furtiva. Sabe-se que o crime de furto, tipificado no art. 240 do Código Penal Militar, consuma-se no instante em que se opera a inversão da posse direta do bem (teoria da amotio ou apprehensio), quando sai da esfera de disponibilidade de seu legítimo proprietário e transfere-se, de modo escuso, para outrem, como é a exata situação dos autos.

Esse é o entendimento pacífico desta Corte acerca do tema:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FURTO SIMPLES. ART. 240 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. TEORIA DO AMOTIO OU DA APPREHENSIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IDENTIFICAÇÃO DO APARELHO CELULAR. NÃO ACOLHIMENTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. CONDIÇÕES. ALÍNEA A DO ARTIGO 626 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. INAPLICABILIDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-a à insurgência contida no apelo, ou nas razões, ou nas contrarrazões recursais. Para a configuração do delito de furto é imprescindível a presença dos seguintes elementos:"i) a qualidade de ser alheia a coisa; ii) a conduta subtrair, que significa retirar, surrupiar, tirar às escondidas; e iii) o dolo específico, ou seja, o animus furandi.". Em delitos dessa natureza, adota-se a teoria da amotio ou apprehensio, segundo a qual o furto consuma-se quando a coisa passa para o poder do agente, mesmo que em um curto espaço de tempo, independente de deslocamento ou posse mansa e pacífica. A despeito da alegação defensiva de ausência de provas, o conjunto probatório é absolutamente capaz de demonstrar que o Réu deteve a posse da res, ainda que por curto espaço de tempo, dela se desfazendo posteriormente, sob o pretexto de que havia vendido o aparelho que seria, segundo ele, de sua propriedade. Todavia, o celular possuía os mesmos números de IMEI identificados na Nota Fiscal pertencente ao Ofendido. Esta Corte Castrense tem adotado a exclusão da obrigatoriedade do cumprimento do disposto na alínea a do artigo 626 do Código de Processo Penal Militar aos condenados beneficiados com a Suspensão Condicional da Pena, por ser mais benéfico para o Réu. Apelo defensivo parcialmente provido. Decisão por unanimidade". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000057-71.2021.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 21/05/2021, Data de Publicação: 04/06/2021). (Grifos nossos.)

Constata-se, portanto, que, ao se apossar dos bens, ainda que por curto período de tempo, o Apelante efetivamente consumou o crime de furto, não havendo que se falar em tentativa de cometimento do delito, haja vista que ele se apossou de coisa pertencente a outrem com o dolo específico de tomá-la para si e os bens retornaram à posse da Administração Militar por razão alheia à sua vontade, pois foi flagrado com a posse indevida dos bens em sua mochila. Portanto, não houve restituição, mas sim apreensão da res furtiva.

No tocante à aplicação da forma privilegiada do furto, entendo assistir razão à tese defensiva.

Primeiramente, ressalte-se a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores no sentido de que a prática do furto qualificado não impede, por si só, o reconhecimento das formas privilegiadas, desde que preenchidos os requisitos previstos em legais, como a primariedade e o pequeno valor do bem furtado.

O Código Penal Militar, inclusive, possui disposição expressa sobre o assunto, admitindo o furto híbrido independentemente da natureza objetiva ou subjetiva da qualificadora. Confira-se a regra:

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Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, até seis anos.

Furto atenuado

§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada , o juiz pode substituir apena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar.

Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.

§ 2º A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ação penal.

(...)

§ 5º Se a coisa furtada pertence à Fazenda Nacional :

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

(...)

§ 7º Aos casos previstos nos §§ 4º e 5º são aplicáveis as atenuações a que se referem os §§ 1º e 2º. Aos previstos no § 6º é aplicável a atenuação referida no § 2º. (Grifos nossos.)

Verifica-se a seguir, in verbis, o entendimento encampado por esta Corte sobre o tema, no qual se ressalva, inclusive, que é necessário diferenciar o pequeno valor para os casos de não aplicação do Princípio da Insignificância para fins de exclusão de tipicidade, do pequeno valor para a situação em seja possível o reconhecimento do furto qualificado, haja vista que, nesse caso, deve-se observar o patrimônio do sujeito passivo, que, na situação específica, é única e exclusivamente a Adminsitração Militar, em observância ao Princípio da Proporcionalidade.

"EMENTA: APELAÇÃO. FURTO. INCONFORMISMO DA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RESTITUIÇÃO DA"RES FURTIVA"ANTES DA AÇÃO PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REJEIÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não há como absolver o Apelante, com base no art. 439, alínea b, do CPPM, em harmonia com o art. 240, § 2º, do CPM. Somente se cogitaria na desclassificação para transgressão disciplinar o crime de furto praticado pelo acusado que permanece nas Forças Armadas até o fim do processo. No caso dos autos, o réu foi licenciado antes do recebimento da Denúncia, inviabilizando a pretensão da defesa. Para que a conduta do acusado configure fato atípico, a"res furtiva"precisa ser considerada de pequena monta nos termos do § 1º do art. 240 do CPM. O valor do bem subtraído, igualmente, não pode exceder o percentual de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente no país."In tela", os produtos furtados foram avaliados acima do limite exigido pelo Diploma Penal Castrense. Quanto à aplicação do Princípio da Intervenção Mínima e do Princípio da insignificância, a jurisprudência deste Tribunal e do STF é firme no sentido de não aplicá-los nesse crime, em regra, tendo em vista que tutela-se, no âmbito da Justiça Militar, não só o objeto furtado, mas também os bens, valores e costumes inerentes à caserna. Inviável também a aplicação das atenuantes previstas nas alíneas b (devolução da coisa) e d (confissão espontânea) do inciso III do art. 72 do CPM, haja vista que o réu foi preso em flagrante. Segundo a jurisprudência mais recente dos Tribunais Superiores, nada impede que seja aplicado às hipóteses do furto qualificado -previstas nos §§ 4º ao 6º do art. 240 do CPM - os privilégios de que tratam os §§ 1º e 2º do mesmo artigo, mas desde que preenchidos os requisitos exigidos pela doutrina

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e pela jurisprudência, quais sejam, réu primário, pequeno valor do objeto subtraído, além de a circunstância que qualifica o furto ser, necessariamente, de natureza objetiva, nos moldes trazidos pela súmula 511 do STJ . Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000149-20.2019.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 10/12/2019, Data de Publicação: 19/12/2019) (Grifos nossos.)

"EMENTA: APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO MINISTERIAL. PROVIMENTO PARCIAL. Hipótese em que a autoria e a materialidade restaram amplamente demonstradas, revelando a prática de furto, em concurso de agentes, de dezenove fardos de refrigerante da cantina situada na Base Aérea do Recife. Deve a Sentença ser reformada na parte relativa à absolvição dos acusados, com fundamento no princípio da insignificância, previsto no § 1º do art. 240 do CPM, porquanto, apesar de a res furtiva apresentar valor relativamente baixo, tal importância não era irrisória para a vítima. Ademais, além de o produto do furto não ter sido restituído à legítima proprietária, era essencial ao seu meio de subsistência. No tocante às qualificadoras previstas no art. 240, §§ 4º e 6º, inciso I, do Código Penal Militar, relativas, respectivamente, ao furto noturno e ao rompimento de obstáculo à subtração da coisa, os elementos carreados aos autos afiguram-se insuficientes para comprovar, com o indispensável grau de certeza, a ocorrência das alegadas circunstâncias, sendo forçosa a incidência do princípio do in dubio pro reo.

Muito embora, na hipótese de furto qualificado pelo concurso de agentes, inexista previsão legal expressa para a aplicação da privilegiadora prevista no § 1º do art. 240 do Código Penal Militar, exceto se houver a devolução da res ou a reparação do dano causado, o que não ocorreu nos autos, dadas as peculiaridades do caso concreto, faz-se imperiosa a interpretação dos referidos dispositivos legais à luz do princípio da proporcionalidade, consagrado na Constituição da República, com a consequente redução da pena em 2/3 (dois terços). Na espécie, embora se trate de furto qualificado, mister se faz considerar que a res furtiva consiste em dezenove fardos de refrigerantes em lata, totalizando R$ 215,71 (duzentos e quinze reais e setenta e um centavos). No crime de furto, o não reconhecimento do princípio da bagatela, para fins de exclusão da tipicidade, por não se considerar insignificante o valor do produto subtraído, não se confunde com o bem de pequeno valor previsto no § 1º do art. 240 do Código Penal Militar. Nesse contexto, sendo o réu primário e reconhecida a pequena monta dos produtos subtraídos, não se afigura razoável afastar-se a aplicação da referida privilegiadora, tão somente por se tratar de furto qualificado. Apelação parcialmente provida. Decisão majoritária". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 0000023-25.2009.7.07.0007. Relator para o Acórdão: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 14/09/2011, Data de Publicação: 18/11/2011) (Grifos nossos.)

Verifica-se que o caso não se enquadra em situação a ser abarcada pelo § 2º do CPM, haja vista que não houve a reparação do dano ou a devolução voluntária do bem pelo Acusado , pois ele foi apreendido com os objetos que havia subtraído.

Contudo, é plenamente cabível a aplicação da forma privilegiada, prevista no § 1º do art. 240 do CPM, porquanto presente a primariedade do agente, ainda que meramente técnica, e o pequeno valor da coisa furtada (ainda que exceda 1/10 do salário mínimo), aqui analisado sob o viés exclusivamente econômico devendo-se aplicar o Princípio da Proporcionalidade ao se considerar a Administração Militar como sujeito passivo do delito em comento.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui o mesmo entendimento sobre o tema, afirmando que é possível a aplicação do furto privilegiado sem o reconhecimento da incidência do Princípio da Insignificância,

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haja vista que não se deve confundir pequeno valor com valor ínfimo ou insignificante. Vejamos:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ELEVADO VALOR DA RES FURTIVA. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado. II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o nãoconhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - No caso de furto, para efeito da aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente, furto privilegiado - como no caso dos autos; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade). IV - A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto. V - Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância. VI - In casu, imputa-se ao paciente a prática de furto privilegiado de relógio de pulso de valor considerado -R$ 338,00 (trezentos e trinta e oito reais) -, não se podendo reconhecer a irrelevância da conduta. Ordem não conhecida". (HC 318.043/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 23/06/2015) (Grifos nossos.)

Com relação à consideração sobre o Réu ser tecnicamente primário, coaduno com o posicionamento esposado na Sentença, ao fazer a seguinte interpretação:

"Consta, no Evento 78, condenação do réu à pena cominada ao delito de deserção consignado no art. 187 do CPM. Porém, não é caso de considerar o acusado reincidente, pois o referido crime foi cometido posteriormente ao delito objeto do presente julgamento e transitou em julgado em 27/2/20. Logo, deve o réu ser considerado tecnicamente primário.

Também não será a referida condenação pelo crime de deserção considerada como maus antecedentes, tendo em vista que, como dito, na data do cometimento do fato objeto do presente julgamento não havia o réu realizado a deserção que ocorreu apenas em momento posterior à data da conduta da subtração dos materiais odontológicos. Sendo que para se considerar maus antecedentes no julgamento deste crime de furto deve se ter como parâmetro o passado do réu a contar da conduta delitiva que está sendo objeto de análise deste presente feito.

Deve-se destacar que a fundamentação supra está em devida harmonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, os quais tem entendido que, ainda que já exista decisão transitada em julgado em outro processo criminal, por fatos que tenham ocorrido posteriormente à situação que ora se analisa ou, mesmo que anteriores, o trânsito em julgado da condenação tenha se dado a posteriori, estes não podem ser considerados como maus antecedentes do Réu.

Esse é o entendimento da E. Corte Constitucional:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EXECUTADA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. MEDIDA FUNDADA NA JUSTA CAUSA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE EM PRÁTICA DELITIVA DE MESMA ESPÉCIE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO A QUE SE

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NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - No caso, foi legítima a atuação dos policiais militares que, mesmo sem mandado de prisão, executaram o flagrante no interior da residência do acusado, especialmente porque agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. Tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga. Precedentes. III - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. IV - O processo indicado pela Magistrada de primeiro grau para negar a minorante, de fato, é decorrente de fatos posteriores ao delito objeto da ação penal ora questionada. Embora esse registro criminal não possa ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência, não há impedimento para que seja apontado como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie. V - A alegação de que a droga apreendida destinava-se ao uso pessoal denota o nítido propósito de rediscutir os fatos e provas da causa, o que, como se sabe, não é possível na estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. VI - Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 182411 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 24-04-2020 PUBLIC 27-04-2020) (Grifos nossos).

Da mesma maneira é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATO ANTERIOR, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício. II - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. (Precedentes). III - In casu, não constato qualquer ilegalidade na dosimetria, pois o eg. Tribunal asseverou que o paciente"Neste ponto, salientou a eminente Magistrada: 'Júlio possui condenações definitivas por roubo perante a 2a Vara Criminal de São Vicente, 8a Vara Criminal de São Paulo, 4a Vara Criminal de São Paulo, 15a Vara Criminal de São Paulo (em dois processos) e 25a Vara Criminal, com trânsitos em julgado posteriores aos fatos (fls. 339/354 e certidões cartorárias de fls. 366, 367. 368, 369, 370 e 371). Bruno também está condenado por roubo, perante a 4a Vara Criminal e 15a Vara Criminal de São Paulo (em dois processos), feitos transitados em julgado após os fatos (FA a fls. 355/365 e certidões cartorárias de fls. 233 e 272)' fls. 400"(fls. 101-102). Habeas corpus não conhecido. (HC 424.759/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018) (Grifos nossos.)

Este Tribunal possui o mesmo entendimento sobre o tema, conforme demonstra o seguinte julgado:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IN APELAÇÃO. PECULATO. POSSE OU DETENÇÃO EM RAZÃO DO CARGO MILITAR. OMISSÃO. PENA. ANTECEDENTES. DELITO CONTEMPORÂNEO. PROVIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os maus antecedentes são tudo aquilo que

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aconteceu ao agente, no âmbito criminal, antes da prática do fato delituoso, e, em face ao princípio da não culpabilidade, fatos contemporâneos não podem ser considerados para efeito de antecedentes . Não há que se falar em violação ao art. , incisos XXXV, LV, LVII, da Constituição Federal quando o acusado é submetido a processo judicial em que lhe são asseguradas todas as garantias constitucionais, franqueada a ampla defesa e o contraditório e, ainda mais, quando responder o presente processo em liberdade. Acervo probatório foi devidamente debatido pelo Plenário deste Tribunal Militar, sendo nítida a inadequação da via eleita para reanalisar matéria fática. Embargos de declaração opostos em favor de RAULPHY CIRILO SOUZA DA SILVA conhecidos e providos com efeitos infringentes para reformar o Acórdão embargado e condená-lo à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Embargos de Declaração opostos pela Defesa de DEIVID DUARTE RIBEIRO RODRIGUES conhecidos e rejeitados. Decisão Unânime. (Superior Tribunal Militar. Embargos de Declaração nº 7000755-48.2019.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 03/12/2019, Data de Publicação: 11/12/2019) (Grifos nossos.)

Inevitável, portanto, que se corrobore o Decisum de piso quando considerou o Réu tecnicamente primário. Cediço que o agente só será considerado reincidente quando houver praticado crime anterior, com decisão já transitada em julgado no momento do cometimento do novo delito.

Assim, se o Acusado está sendo julgado pela prática de um crime que foi cometido antes do trânsito em julgado de delito cometido anteriormente, ele será tecnicamente primário, e esse é exatamente o caso dos presentes autos, haja vista que os fatos referentes ao processo da deserção pelo qual o Recorrente responde foram posteriores àqueles que ora estão sendo analisados.

Nesse sentido é o posicionamento da jurisprudência dos Tribunais Superiores, senão vejamos:

"Habeas Corpus. 2. Extorsão praticada mediante violência. Condenação. 3. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 4. Dosimetria da pena. 4.1. Pleito de diminuição da pena-base. Fixação da pena-base acima do mínimo legal adequadamente justificada, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade do sentenciado, revelada pelo sadismo no espancamento da vítima. 4.2. Pedido de afastamento da agravante da reincidência. Existência de constrangimento ilegal. Paciente/impetrante, que, à época do crime apurado nos autos, era tecnicamente primário, na medida em que não tinha em seu desfavor nenhuma decisão penal condenatória transitada em julgado. 5. Concessão parcial da ordem, de ofício, para determinar ao Juízo das Execuções que proceda a nova dosimetria da pena, afastando a agravante da reincidência". (STF, HC 115810, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/02/2014, DJe-032 de 17/2/014.). (Grifos nossos.).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PRIMARIEDADE DO RÉU. RECURSO DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, não obstante as instâncias ordinárias tenham feito menção a elementos concretos do caso aptos a demonstrar a necessidade de resguardar a ordem pública, verifica-se que a quantidade de droga apreendida 14,7g de cocaína não se mostra exacerbada, o que permite concluir que a potencialidade lesiva da conduta imputada ao paciente não pode ser tida como das mais elevadas. 2. Tais elementos, somados ao fato de ser o réu, a princípio, tecnicamente primário, uma vez que o trânsito em julgado da sentença que o condenou por furto qualificado se deu após os fatos em tela, bem como de não haver nos autos notícias de seu envolvimento com organização criminosa e ser o crime em questão praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, indicam a prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos gravosas. 3. Ademais, considerando que o paciente permaneceu em liberdade por quase 1 ano, entre a concessão da liberdade

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provisória e o julgamento do recurso em sentido estrito que decretou nova custódia , sem que houvesse notícia de novo envolvimento em prática delitiva, fica evidente a desnecessidade da prisão preventiva e a eficácia das medidas cautelares impostas. 4. Agravo regimental desprovido". (STJ, AgRg no HC 651.853/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021.). (Grifos nossos.).

"EMENTA: APELAÇÕES. RECURSOS DA DEFESA E DO MPM. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAR CIVIS. LEI Nº 8.457/92 (LOJM). REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. REQUERIMENTO DE IMPORTAÇÃO 20 (VINTE) ESPINGARDAS. DECLARAÇÃO FALSA DO ENDEREÇO DE ARMAZENAMENTO DO MATERIAL BÉLICO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DEMONSTRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. EM FAVOR DA DPU. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO REGIMENTAL. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REINCIDÊNCIA. BENEFÍCIO SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA. PREENCHIMENTO. REQUISITOS OBJETIVOS. REVOGAÇÃO. SURSIS. APELO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. APELO MINISTERIAL. PROVIMENTO PARCIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMA PARCIAL. DECISÕES UNÂNIMES. Infere-se da literalidade do art. , inciso III, alínea a, do CPM, c/c o art. 124, caput, da Constituição Federal de 1988, a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar acusado civil que insere declaração falsa em requerimentos para retificação do Certificado Internacional de Importação (CII) perante a Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados (DFPC), prática que atenta frontalmente contra A segurança necessária e fundamental atividade fiscalizatória desenvolvida pelo Exército Brasileiro. Precedentes do STM. Preliminar de incompetência desta justiça especializada rejeitada por unanimidade. Incorre nas penas cominadas para o delito de falsidade ideológica (art. 312 do CPM) o civil que, imbuído do propósito de ludibriar a Administração Militar, insere em dois requerimentos de desembaraço alfandegário, dirigidos à Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados (DFPC) do Comando da 2ª Região Militar declaração falsa referente ao endereço de entrega/armazenagem de 20 (vinte) espingardas originárias de empresa bélica, localizada na Turquia, e conclui seu desiderato com a retificação do Certificado Internacional de Importação (CII) e o recebimento do armamento em local diverso do constante na Guia de Trânsito expedida pela DFPC. Quando a Defensoria Pública da União estiver impossibilitada de atuar no feito, por falta de comprovação sócio econômica do assistido ou outro requisito técnico estipulado pela DPU, ou ainda, na hipótese de não estar a entidade devidamente estruturada, deve ser nomeado defensor dativo, no âmbito da JMU, que, somente nesse caso, fará jus aos honorários advocatícios, a teor do Ato Normativo nº 211, de 17 de abril de 2006, do STM. Denomina-se tecnicamente primário o réu que comete novo crime, antes de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior ou após o decurso de 5 (cinco) anos da extinção da punibilidade, a teor do art. 71, caput e § 1º, do CPM, afastando-se, assim, o reconhecimento da circunstância agravante prevista no art. 70, inciso I, do CPM, referente à reincidência. Precedentes do STF e do STM . Impõe-se a revogação do benefício da suspensão condicional da execução da pena (sursis) ao sentenciado que, esquivando-se de suas obrigações processuais, inviabiliza a intimação pessoal e não comparece à sessão admonitória designada e, dessa forma, age com evidente menoscabo ao Poder Judiciário, a teor do art. 84, inciso II, do CPM. Apelo defensivo desprovido e apelo ministerial parcialmente provido. Decisões unânimes". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7001443-10.2019.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 10/12/2020, Data de Publicação: 29/12/2020.). (Grifos nossos.).

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINAR. DPU. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PENA FIXADA ACIMA DO

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MÍNIMO. ERRO NA FUNAMENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU CIVIL. POSSIBILIDADE. 1. Preliminar suscitada pela Defesa de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por maioria. 2. Não foi demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do alegado estado de necessidade. Inteligência da Súmula nº 3 do STM. Precedentes. 3. Fixação da Pena acima do mínimo legal. À época em que foi prolatada Sentença ainda não havia trânsito em julgado da outra Ação Penal, sendo o Réu tecnicamente primário e injustificadas as razões que levaram o Colegiado a quo a fixar a pena acima do mínimo legal . 4. A vedação na legislação de aplicação do "sursis" em certos casos só é justificável se mantida a exigência da condição de militar do Agente para o processamento da Ação Penal e para execução da pena. 5. Apelo parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao Apelante para 6 (seis) meses de detenção, concedendo-lhe "sursis" pelo prazo de 02 (dois) anos. Decisão unânime". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000585-42.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 12/11/2020, Data de Publicação: 24/11/2020.). (Grifos nossos.).

Conforme se constata, deve ser considerado com tecnicamente primário o Réu que, à época do cometimento do crime que está sendo julgado, não possuía condenação transitada em julgado por delito cometido anteriormente. Logo, perfeitamente aplicável a figura privilegiadora prevista no § 1º do art. 240 do CPM, por estarem presentes os requisitos do pequeno valor dos bens subtraídos (considerada a Administração Militar como sujeito passivo único do delito), e a primariedade técnica do Réu.

Diante da fundamentação exposta, entendo que a dosimetria da reprimenda deve ser refeita, para, nos termos do art. 240, § 1º, do CPM, reduzir pela metade (patamar intermediário) a pena anteriormente imposta ao Réu (dois anos), ficando o ex-Sd Aer MURILO SANTAREM CARDOSO definitivamente condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, mantido o regime prisional inicialmente aberto, para eventual cumprimento da reprimenda.

Com relação à possibilidade de aplicação da suspensão condicional da pena - sursis, deve-se observar, contudo, que os requisitos são diferentes daqueles exigidos para aplicação do furto privilegiado, conforme se observa da redação do art. 84, inciso I do CPM, que assim estabelece:

Art. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:

I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade , salvo o disposto no 1º do art. 71;

II- os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinqüir . (Grifos nossos.)

Conforme se infere, para a concessão do sursis não se fala em reincidência, mas sim em condenação irrecorrível, tratando-se, dessa maneira, de qualquer tipo de condenação transitada em julgada, não importando, nessa situação, se os fatos foram cometidos antes ou depois daqueles que ora estão sendo julgados. Ademais, como bem estabelece o inciso II, a conduta posterior do Réu deve autorizar a presunção de que ele não irá voltar a delinquir, o que não se pode considerar nos presentes autos, haja vista a constatação do cometimento de novo delito praticado pelo Réu (deserção transitada em julgado em 27/02/2020 - evento 78 - proc. originário).

É nesse sentido o entendimento da jurisprudência pátria, como se pode observar dos julgados a seguir transcritos:

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. CRIME DE PREVARICAÇÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA REPRIMENDA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE SATISFATORIAMENTE FUNDAMENTADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS PREVISTAS NO ART. 69, DO CPM. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA

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SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA EM RAZÃO DO NÃO-PREENCHIMENTO PELO PACIENTE DOS REQUISITOS SUBJETIVOS CONTIDOS NO ART. 84, INC. II, DO CPM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Encontra-se, in casu, satisfatoriamente aplicada a majoração da penabase prevista ao delito tipificado no art. 319, do Código Penal Militar, pois o juízo sentenciante indicou, com motivação concreta, as circunstâncias judicias elencadas no art. 69, do referido diploma legal, destacando, sobretudo, a gravidade do crime, a intensidade dolosa da conduta e as circunstâncias do delito, para agravar a pena-base em 04 (quatro) meses, critério bastante razoável, em razão da alternatividade abstrata cominada ao delito, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos. 2. A suspensão condicional da pena somente pode ser deferida quando o condenado preencher os requisitos objetivos e subjetivos traçados no art. 84, incs. I e II, do Código Penal Militar. Assim, reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis do réu, na sentença penal condenatória, inexiste, na hipótese, a possibilidade da concessão da benesse ora pleiteada, pois não foram atendidos pelo paciente os requisitos subjetivos previstos no referido diploma legal. 3. Ordem denegada". (STJ - HC 40.653/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2005, DJ 02/05/2005.). (Grifos nossos.).

"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 299 CPM. PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO. PRELIMINAR, DE OFÍCIO, DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. REJEIÇÃO. MÉRITO. INCONVENCIONALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESACATO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. PARÁGRAFOS DO ART. 48 OU ART. 49 DO CPM. INAPLICABILIDADE. MINORANTE INOMINADA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. O efeito devolutivo da Apelação não permite o conhecimento de questões processuais, cujo ônus da arguição seja da Parte, mas que não foram levantadas oportunamente, em razão da preclusão processual. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o pleito que esteja imbricado com o próprio mérito recursal não deve ser conhecido como preliminar, consoante o disposto no art. 79, § 3º, do RISTM. Preliminar de amplitude do efeito devolutivo não conhecida. Unanimidade. Compete à Justiça Militar da União processar e julgar os crimes militares definidos em lei, incluindo os praticados por civis. Tal competência é extraída diretamente da CF/88, em seu art. 124, não havendo que se falar em violação à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Preliminar de incompetência da JMU rejeitada. Unanimidade. A Lei nº 8.457/1992, Lei de Organização Judiciária Militar, na redação vigente tanto na época do fato, como no momento do julgamento da Ação Penal, prescrevia (art. 27, inciso II) a competência do Conselho Permanente de Justiça para processar e julgar os Acusados que não fossem Oficiais nos delitos previstos na legislação penal militar. Não se desconhece que a Lei nº 13.774, de 19/12/2018, deu nova redação ao art. 30 da Lei nº 8.457/1992, atribuindo competência ao Juiz Federal da Justiça Militar para, monocraticamente, processar e julgar civis, em determinadas situações. Tal inovação, porém, não tem qualquer reflexo na presente Apelação, ante o Princípio do tempus regit actum. Precedentes desta Corte. Unanimidade. O entendimento majoritário desta Corte é no sentido da não aplicação do artigo 366 do CPP ao Processo Penal Militar. O art. 292 do CPPM, em vigor, prevê que o processo seguirá à revelia do Acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado. Preliminar de ausência de citação válida rejeitada. Decisão majoritária. O conjunto probatório produzido na fase processual é firme em confirmar a autoria e a materialidade delitivas, não restando dúvida que o Acusado desacatou militares que estavam no exercício da função militar, em operação de prevenção e repressão de delitos na faixa de fronteira. O dolo também está evidenciado nos autos, diante da inegável intenção do Acusado em menosprezar os militares que atuavam em

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função de natureza militar. Consoante já decidiu esta Corte Castrense, o tipo penal de desacato contra militar encontra respaldo na própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A natureza supralegal do Pacto de São José da Costa Rica, conforme entende o STF, por si só, não acarreta a invalidade do art. 299 do CPM, tipo penal recepcionado pela Constituição Federal, máxime considerando-se o bem jurídico tutelado e a missão constitucional das Forças Armadas. Afasta-se, portanto, a alegação de inconvencionalidade/inconstitucionalidade do tipo penal em tela, bem como de ausência de lesão ao bem jurídico, de maneira a concluir que a conduta é típica, formal e materialmente. Esta Corte, reiteradamente, tem decidido que as alegações de excludentes de culpabilidade ou de dirimentes devem ser comprovadas por quem as faz. Meras referências a uma possível embriaguez, cuja espécie não estaria comprovada, e suposições sobre uma possível ausência, ou redução, da capacidade de discernimento do Acusado, no momento dos fatos, não autoriza o reconhecimento da excludente de culpabilidade invocada, tampouco a aplicação das causas de diminuição de pena requeridas pela Defesa (art. 48 e 49 do CPM e respectivos parágrafos). Não merece acolhida o pedido para aplicação de minorante inominada, no patamar de 1/3 (um terço), seja por absoluta falta de previsão legal, seja porque a redução pretendida não se mostra adequada ao caso concreto. A Jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à inaplicabilidade de penas restritivas de direitos no âmbito da JMU, diante da especialidade do CPM, sendo incabível a aplicação do art. 44 do CP comum, por absoluta ausência de previsão legal. Diante da ausência dos requisitos exigidos nos incisos I e II do art. 84 do CPM, incabível, ainda, a concessão da suspensão condicional da pena, no presente caso. Apelo defensivo a que se nega provimento , mantendo-se íntegra a Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Unanimidade". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000964-51.2018.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 07/05/2019, Data de Publicação: 21/05/2019.). (Grifos nossos.).

"EMENTA: APELAÇÃO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. VEDAÇÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS. AUSÊNCIA DE NORMA OBRIGATÓRIA DE COMUNICAÇÃO DE ÓBITO. SAQUES INDEVIDOS. MANUTENÇÃO DA OM EM ERRO. DELITO CONFIGURADO. PRIMARIEDADE. IMPOSIÇÃO DE REGIME ABERTO. Incorre no crime de estelionato o agente que, mesmo não estando obrigado a comunicar o falecimento de seu genitor, funcionário civil da administração militar, efetiva a retirada dos créditos indevidos na conta do beneficiário, mantendo a fonte pagadora em erro por quase nove anos. Falsificação de documentos que revelam o intento criminoso. Condenação anterior impeditiva do benefício do sursis. Afigura-se desproporcional a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena quando o réu é tecnicamente primário, cuja situação, por si só, não autoriza a fixação de regime mais severo quando lhe é permitido, na forma do art. 33, § 2º, alínea c, do CP comum, regime mais brando, compatível com a pena fixada, por se tratar de medida de política criminal. Apelo provido parcialmente. Decisão unânime". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 0000003-84.2004.7.01.0101. Relator para o Acórdão: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 29/03/2012, Data de Publicação: 28/05/2012.). (Grifos nossos.).

Logo, incabível a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, por ausência dos requisitos autorizadores de sua aplicação, previstos no art. 84, incisos I e II, do CPM.

Diante de todo o exposto, conheço e dou parcial provimento ao Recurso interposto pela Defensoria Pública da União para, redimensionando a dosimetria sancionatória, minorar a sanção no patamar de 1/2 (um meio), ficando o ex-Sd Aer MURILO SANTARÉM CARDOSO definitivamente condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 240, §§ 1º e , do CPM, com a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento, deixando de conceder o benefício da suspensão condicional da pena, por ausência dos requisitos autorizadores de sua aplicação, previstos no art. 84, incisos I e II, do CPM.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000837-45.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.

REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

RELATOR P/ O ACÓRDÃO:Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELANTE: MURILO SANTAREM CARDOSO.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

VOTO VENCIDO

Em sessão de julgamento por videoconferência realizada em 27 de maio de 2021, o Tribunal, apreciando a presente Apelação, por unanimidade , rejeitou a preliminar, arguida pela Defensoria Pública da União, de incompetência da Justiça Militar da União para o processamento e o julgamento de réu civil. No mérito, por maioria , deu provimento parcial ao Recurso do ex-Sd Ex MURILO SANTAREM CARDOSO, para, redimensionando a dosimetria sancionatória, minorar a sanção no patamar de 1/2 (um meio), ficando o Apelante definitivamente condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 240, §§ 1º e , do CPM, com a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento. Em seguida, o Tribunal, por maioria , deixou de conceder o benefício da suspensão condicional da pena, na forma do art. 84 do CPM.

Por ocasião do julgamento, divergi da maioria dos meus eminentes pares, pelas razões e fundamentos que passo a discorrer.

VOTO

I - DA PRELIMINAR RELATIVA À PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR E À INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA JULGAR RÉU EXMILITAR (CIVIL):

De início, aprecia-se, nos termos do art. 81, caput, do Regimento Interno deste Tribunal, questão preliminar, obstativa de mérito, arguida pela Defensoria Pública da União, referente à incompetência da Justiça Militar da União.

Ao consignar as razões de inconformismo, inicialmente, a Defesa alega que, devido ao licenciamento do Apelante, a Ação Penal Militar teria perdido condição de prosseguibilidade, e a Justiça Castrense Federal não teria competência para processar e julgar civis nas hipóteses do art. , inciso II, do CPM. Diante desse cenário, deve o feito ser anulado a partir do recebimento da Denúncia, com a consequente remessa dos autos à Justiça Comum, sob o argumento de estar caracterizada violação ao Princípio do Juiz Natural.

Melhor sorte não socorre ao Recorrente.

Com efeito, no julgamento do IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000, realizado em 22 de agosto de 2019, esta Corte Militar, ao apreciar o mérito do Incidente, por unanimidade, votou pela procedência do pedido, a fim de estabelecer a seguinte tese jurídica a ser aplicada no âmbito desta Justiça Especializada:

" Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas. "

Apesar de o referido instrumento processual abordar a definição da competência já no âmbito interno desta Justiça Especializada, pois delimita quando o feito será julgado, singularmente, pelo Juiz Federal da Justiça Militar e quando o será pelo escabinato, fato é que não existe qualquer controvérsia sobre a competência de a Justiça Militar da União julgar civis, tenham eles integrado ou não, em algum momento, os quadros das Forças Armadas.

Enquanto o civil nunca esteve atrelado a valores do meio militar, a hierarquia e a disciplina desde

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sempre são imprescindíveis ao convívio na caserna, de modo que o militar, ao delinquir, passa, necessariamente, pela violação desses valores basilares das FFAA, a sobrelevar a condição do agente no momento da prática delitiva para a definição de quem irá julgá-lo, em observância ao princípio do tempus comissi delict (incidente vigente à época da prática da infração penal).

De sorte, é irrelevante a perda da condição de militar no transcurso da ação penal, na medida em que o juiz natural já foi fixado ao tempo da prática desautorizada, violadora do tipo penal incriminador. Nesse caminhar, retirar a competência da Justiça Castrense da União pelo simples fato de posterior alteração na qualidade do infrator afronta o princípio constitucional do juiz natural (art. , incisos XXXVII e LIII, da Constituição Federal de 1988).

Nesse sentido, é oportuno trazer precedente do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"EMENTA Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. , I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência [...]. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. [...]". (STF - HC 127.900. Relator Ministro DIAS TOFFOLI. Tribunal Pleno. Publicado no DJe em 3/8/2016.) Denota-se, pois, que deve prevalecer a condição do agente no momento em que praticou a conduta delitiva para se determinar o juiz natural que irá processá-lo e julgá-lo.

No caso sob exame, o Apelante ostentava a condição de Soldado de Segunda Classe da Força Aérea Brasileira ao tempo em que, em tese, praticou o crime previsto no art. 240, § 5º, do CPM, fato que atrai a competência desta Justiça Especializada para apreciar o feito, a teor do art. 124 da CF/88 c/c o art. , inciso II, alínea e, do CPM.

A Defesa ainda sustenta, em apertada síntese, que o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas não encontra amparo legal no Código de Processo Penal, tampouco no Código Processual Penal Militar. Além de sua aplicação no âmbito do Direito Penal Adjetivo caracterizar analogia in malam partem, a formulação de teses gerais e abstratas capazes de resolverem múltiplos casos penais em" bloco "seria incompatível com processo penal e suas especificidades, motivos pelos quais, segundo a Defesa," o IRDR invocado pelo Juízo a quo não deve ser levado em consideração para rejeição das premissas acima ventiladas ".

Com efeito, no julgamento do já mencionado IRDR, esta Corte Castrense, por unanimidade, rejeitou as preliminares de inconstitucionalidade e de inadmissibilidade do Incidente, sob os fundamentos de o instrumento conferir efetiva concretização aos princípios da segurança jurídica, da razoável duração dos processos e da isonomia, sobretudo em matéria criminal, visto que fixada tese jurídica estritamente sobre aspecto de direito (definição de competência) a ser seguida pelos demais órgãos vinculados ao Tribunal. Não há falar, portanto, em analogia in malam partem, tendo em vista a ausência de prejuízo à Defesa.

Além disso, o Código de Processo Civil (CPC), que funciona como verdadeira norma geral sobre matéria processual, define que, para se afastar a aplicação de tese firmada na sistemática dos precedentes, há necessidade de demonstrar a existência de distinção (distinguishing) ou superação (overruling) do paradigma, devidamente fundamentadas, conforme inteligência do artigo 927, § 4º, do CPC, o que não se verifica no momento.

Por derradeiro, vale ressaltar que, em 17 de dezembro de 2020, o IRDR instaurado nesta Corte transitou em julgado no Supremo Tribunal Federal. Por ocasião do julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.279.981, a Corte Suprema negou provimento ao recurso. Na oportunidade, a eminente Ministra Relatora CARMEM LÚCIA ressaltou o entendimento do STF de que eventual exclusão do militar do serviço ativo após a prática do crime não afeta a competência para resolver a demanda. Portanto, com relação à condição de prosseguibilidade, não assiste razão ao apelante, por falta de amparo legal, uma vez que o caso em apreço trata de conduta relacionada ao crime de furto, assim, não converge com o precedente evocado pela Defesa em suas razões recursais, no qual esta Corte debateu a mencionada condição de prosseguibilidade no crime de deserção, na hipótese de acusado licenciado após a deflagração da Ação Penal Militar.

Quanto à tese de que a JMU seria incompetente para julgar réu civil, novamente labora em equívoco, haja vista que a competência desta Justiça Especializada está em consonância com o art. 124 da CF/88, c/c o art. , inciso II, alínea e, do CPM.

Ante o exposto, votei pela rejeição da preliminar defensiva de incompetência da JMU para o

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processamento e o julgamento de réu ex-militar.

II - DO MÉRITO:

O presente recurso foi interposto em tempo hábil e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço.

A instrução probatória foi conclusiva ao revelar que o Apelante, à época do fato, encontrava-se na condição de Soldado da Força Aérea Brasileira, sendo denunciado como incurso no art. 240, caput, do Código Penal Militar (furto simples). Posteriormente, a capitulação legal atribuída ao fato foi retificada pelo órgão de acusação para a prevista no art. 240, § 5º, do CPM (furto qualificado), a fim de melhor adequar o episódio narrado na Denúncia à norma penal, tendo em vista que, em 5 de maio de 2017, durante uma revista realizada no interior do alojamento de Cabos e Soldados do Hospital de Aeronáutica de Manaus (HAMN), situado no Município de Manaus/AM, o Recorrente foi surpreendido portando em sua mochila medicamentos e materiais odontológicos de propriedade da Administração Militar.

Insurge-se a Defesa contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica da Auditoria da 12ª CJM, que, nos autos da APM, condenou o Apelante à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, concedido o direito de recorrer em liberdade, denegado o benefício do sursis em razão da condenação pelo crime de deserção nos autos da APM nº 7000197-41.2018.7.12.0012.

A tese defensiva gravita em torno da atipicidade material do fato, mediante o reconhecimento e a aplicação ao caso do Princípio da Insignificância, sob o argumento de não ter ocorrido efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, tampouco prejuízo à Administração Pública. Sustenta, ainda, que o crime foi praticado em sua forma tentada, pois o Apelante não logrou, efetivamente, subtrair a res furtiva.

Em caso de manutenção da condenação, pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 240, § 1º, do CPM, a ser aplicada em grau máximo ou, ainda, que a infração seja considerada como disciplinar, para absolver o apelante com base no art. 439, alínea b, do CPPM, sob o argumento que:"[...] o réu tem bom comportamento e que o objeto subtraído foi efetivamente restituído ANTES DE INSTAURADA A PRESENTE AÇÃO PENA".

A materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada. As informações dos Pregões Eletrônicos nº 48/2016 (SRP), nº 6/2016 (SRP) e nº 75/2015 (SRP), assim como as notas de empenho e notas fiscais acostadas aos autos demonstram que a Administração Militar, de fato, adquiriu diversos materiais odontológicos da mesma natureza que os apreendidos com o Apelante.

Além disso, os ofícios nº 10/SDOD e nº 4/SDOD corroboram os indícios de que os produtos furtados faziam parte do acervo comprado pela União, tendo em vista a correspondência entre os lotes de identificação dos materiais e as informações consolidadas pelos fornecedores dos produtos junto aos referidos expedientes.

Por fim, somando-se aos elementos probatórios anteriormente mencionados, há dois Laudos de Avalição atribuindo aos bens o valor total de R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos) e a própria confissão do Recorrente, cujo teor é confirmado pelos depoimentos prestados pelas testemunhas 1º Sgt HERALDO e 2º Sgt CINTRA , tudo isso atestando a materialidade do delito e a natureza pública dos materiais apreendidos.

No tocante à autoria, o conjunto probatório demonstra satisfatoriamente que o ex-S2 MURILO foi o responsável pela subtração de:

● 3 (três) caixas de anestésico Alphacaine;

● 1 caixa de tira de lixa para acabamento e polimento de resina;

● 1 caixa de filme radiográfico;

● 1 caixa de agulha gengival; e

● 1 clareador dental (3 seringas).

A testemunha 1º Sgt HERALDO confirmou que o Apelante trabalhava como auxiliar da divisão odontológica do HAMN, e informou que no dia 5 de maio de 2017 houve uma revista nos armários e bolsas dos militares do nosocômio. Como o Apelante não possuía armário, pediram-lhe que abrisse sua mochila, oportunidade na qual foi constatada a presença dos mencionados materiais odontológicos em seu interior[1].

O 2º Sgt CINTRA , por seu turno, disse que também foi designado para participar da referida revista e, durante a averiguação, foram localizados com o Apelante, dentro da mochila dele, sete caixas contendo materiais e medicamentos odontológicos, como clareador dental e caixas de lixas[2].

O Sentenciado, por sua vez, confirmou em Juízo que, de fato, atuava no setor odontológico da OM

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como auxiliar, razão pela qual, apesar de não ser o responsável pela guarda e pelo armazenamento dos materiais, tinha acesso a eles durante o serviço. Confirmou ser o autor da subtração, apossando-se deles na mesma data em que fora realizada a revista, quando o consultório foi fechado[3].

Os elementos probatórios constantes dos autos não favorecem o Acusado, sendo harmônicos e não deixam dúvidas quanto à autoria e à materialidade do delito.

No tocante ao pedido de absolvição ante a alegada atipicidade material da conduta decorrente da ofensividade mínima, considerando que o Recorrente agiu na condição de auxiliar da divisão odontológica da OM para praticar o fato, somado à circunstância de que o caso em testilha mitiga sobremaneira o princípio da confiança que deve preponderar no seio da caserna, em especial quando envolve a relação entre a Administração Militar e os seus integrantes, a aplicação do princípio da insignificância não tem vez in casu.

Além de não ser diminuto o desfalque patrimonial no patamar de R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos), uma vez que excede 1/10 (um décimo) do salário mínimo nacional, necessário se faz aquilatar que, no caso, o ex-militar traiu a confiança que a Força Aérea lhe deferiu, sendo acentuada a reprovabilidade de sua conduta, vez que subtraiu bens de quem lhe depositava confiabilidade e credibilidade, lesando valores como a ética, o decoro e a lealdade que devem presidir a convivência na caserna.

Registre-se que a proteção jurídica da norma incriminadora vai além da mera lesão patrimonial, haja vista considerar o impacto na repercussão negativa no meio militar e na necessidade de prevenir comportamentos deletérios para as Forças Armadas. Eventual restituição da coisa não significa ausência de lesão ou de perigo de lesão ao bem jurídico tutelado a ponto de se afastar a incidência da norma penal incriminadora, sobretudo porque os objetos não foram voluntariamente devolvidos, mas sim recuperados durante uma revista inopinada.

Esse é o mesmo posicionamento da Suprema Corte, de acordo com o Habeas Corpus nº 135.674/PE, julgado em 27 de setembro de 2016, o qual teve como Relator o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. DECISÃO IMPUGNADA EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.

I - A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação do furto ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente . Precedentes.

II - O elevado grau de reprovabilidade de conduta criminosa praticada por militar no interior de organização militar impede a aplicação do princípio da insignificância.

III - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame.

IV - Habeas Corpus denegado."(Grifo nosso).

Observa-se que a situação fática não se enquadra aos requisitos estabelecidos pelo STF para aplicação do princípio da insignificância, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Dessarte, tais parâmetros devem ser mensurados à luz dos valores que balizam a vida na caserna, como, por exemplo, o resguardo da ordem, da hierarquia e da disciplina.

Igualmente não prospera a tese de que o crime não teria se consumado devido ao Apelante não ter conseguido subtrair a res furtiva. Sabe-se que o crime de furto, tipificado no art. 240 do Código Penal Militar, consuma-se no instante em que se opera a inversão da posse direta do bem (teoria da amotio ou apprehensio), quando sai da esfera de disponibilidade de seu legítimo proprietário e transfere-se, de modo escuso, para outrem. Foi o que de fato ocorreu e foi provado.

No julgamento da Apelação nº 94-52.2015.7.02.0202, de relatoria do eminente Ministro Ten Brig Ar CLEONILSON NICÁCIO SILVA, esta Corte assim decidiu:

"APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FURTO. ART. 240 DO CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À VÍTIMA. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA AMOTIO. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA

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INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA. ARTIGO 249, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPM. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. AGENTE EXCLUÍDO DAS FORÇAS ARMADAS. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DO § 22 DO ARTIGO 240 DO CPM. AUSÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR. NÃO ACOLHIMENTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIMIDADE.

A devolução da res furtiva ao Ofendido, operada 2 (dois) dias após a subtração do aparelho celular, embora caracterize ausência de prejuízo material, não afasta a tipicidade da conduta, haja vista que, consoante o reiterado entendimento doutrinário e jurisprudencial, em delitos dessa natureza deve ser adotada a teoria da amotio ou apprehensio, segundo a qual o crime consuma-se quando a coisa passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de deslocamento ou de posse mansa e pacífica.

A jurisprudência do Superior Tribunal Militar tem repelido a aplicação do Princípio da Insignificância, que deve ser analisada sob a ótica da preservação dos Princípios da hierarquia e da disciplina. A conduta perpetrada nos autos representa grave violação desses Princípios, tornando-a absolutamente reprovável.

O crime descrito no parágrafo único do artigo 249 do CPM pressupõe que se trata de objeto perdido e não esquecido, aí entendido como aquele que deixou a custódia de seu proprietário ou possuidor, que ignora onde se encontra (...) Apelo defensivo a que se nega provimento. Unanimidade."(Grifo nosso).

Quanto à incidência da figura privilegiada do art. 240, §§ 1º e 2º, do CPM, tal situação torna-se inviável. Primeiro, pelo valor da res furtiva, que ultrapassou o limite legal e excedeu a 1/10 (um décimo) do salário mínimo nacional vigente à época do fato. Segundo, por não ter havido restituição voluntária da coisa, haja vista que o material subtraído só foi recuperado após a revista da qual participaram o 1º Sgt HERALDO e o 2º Sgt CINTRA . Ainda, igualmente indevido considerar a infração como disciplinar, tendo em vista tratar-se de Sentenciado que não mais integra os quadros das Forças Armadas, o que tornaria a resposta estatal absolutamente inócua, não atendendo às finalidades preventiva e retributiva da pena.

Além disso, verifica-se que o agente não é primário, a teor da Certidão acostada ao evento 78 da APM nº 7000186-75.2019.7.12.0012, que informa o trânsito em julgado, em 27 de fevereiro de 2020, da condenação imposta ao Apelante, como incurso no art. 187, caput, do CPM, à pena de 6 (seis) meses de prisão.

Sobre o assunto, esta Corte Superior Militar já debateu o tema, conforme o julgamento da Apelação nº 21-55.2016.7.12.0012[4], que teve como Relator o eminente Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, oportunidade na qual restou consignado que:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. FURTO QUALIFICADO. COMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR CIVIL. COMPETÊNCIA DO CPJ PARA JULGAR O FEITO. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ANTE A AUSÊNCIA DA OITIVA DO OFENDIDO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA INFRAÇÃO DISCIPLINAR.

1. A competência para processar e julgar os delitos previstos no art. 240 do CPM, quando praticados por militar contra o patrimônio de outro militar, que repercute no ambiente castrense, é da Justiça Militar da União, de acordo com o art. , inciso II, alínea 'a' do CPM, mesmo que o agente, posteriormente, venha a ostentar a condição de civil.

2. Compete ao Conselho Permanente de Justiça - CPJ, em primeira instância, o processamento e o julgamento de civis que, à época do crime, detinham a condição de militar.

3. A decretação de nulidades em processo penal está intimamente ligada ao Princípio do Prejuízo. Sendo o réu confesso, a ausência de oitiva do Ofendido não caracteriza qualquer violação ao Princípio do Devido Processo Legal.

4. Vigora em nosso ordenamento jurídico a Teoria da inversão da posse (amotio ou aprehensio), por meio da qual se considera que o crime de furto se consuma quando o bem jurídico é retirado da esfera de posse e disponibilidade da vítima, ainda que por curto espaço de tempo, ingressando na livre disponibilidade do agente, sendo prescindível o fato de que não tenha sido alcançada a posse tranquila.

5. É inaplicável a causa especial de diminuição da pena, prevista nos §§ 1º e 2º do art.

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240 do CPM, quando o bem furtado não possui valor ínfimo e não foi devolvido espontaneamente. Tampouco cabe a desclassificação para infração disciplinar quando o réu não mais ostenta a condição de militar. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime."(Grifo nosso).

Por derradeiro, o contexto probatório não deixa dúvidas sobre a autoria e a materialidade delitiva, e sendo marcadamente típica, ilícita e culpável a conduta do Apelante, impõe-se a manutenção integral da decisão ora impugnada , proferida em 25 de agosto de 2020, que condenou o ex-S2 Aer MURILO SANTAREM CARDOSO, como incurso no art. 240, § 5º, do CPM, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, concedido o direito de recorrer em liberdade e denegado o benefício da suspensão condicional da execução da pena (sursis).

Assim, divergindo da corrente majoritária, neguei provimento ao apelo defensivo, para manter in totum a r. Sentença impugnada, para manter a condenação impingida ao Apelado nos exatos termos do decreto condenatório do Juízo de piso.

Brasília, 27 de maio de 2021.

Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO

Relator

[1] Evento 17 da APM.

[2] Evento 17 da APM.

[3] Evento 56 da APM.

[4] Data de Julgamento: 04/09/2018. Data de Publicação: 17/09/2018.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000837-45.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO TEN BRIG AR FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.

REVISORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

APELANTE: MURILO SANTAREM CARDOSO.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Votei vencida, divergindo de meus pares, tão somente no tocante à concessão do benefício do sursis, pelos motivos que passo a expor.

Trata-se de Apelação interposta por MURILO SANTAREM CARDOSO em face da Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 12ª CJM, que o condenou à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no art. 240, § 5º, do CPM, com o regime prisional inicialmente aberto e o direito de apelar em liberdade.

O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JMU

A Defesa do ex-Sd MURILO SANTAREM CARDOSO sustentou a incompetência da Justiça Militar da União, tendo em vista o licenciamento do agente e a consequente perda da condição de prosseguibilidade do feito, bem assim em razão da inaplicabilidade da sistemática do IRDR na Justiça Criminal.

Razão não lhe assiste.

Ora, não há de se confundir aqueles que sempre foram civis com aqueloutros que adquiriram tal status, porém outrora foram militares, ocasião em que cometeram delitos.

In casu, a conduta foi perpetrada dentro do aquartelamento, ao tempo em que o autor era militar da ativa e sujeito às leis penais castrenses.

Destarte, o simples licenciamento do sujeito ativo não acarreta a incompetência deste foro especializado para julgar o feito, servindo de norte para a delimitação do Órgão Julgador o princípio tempus regit actum.

A propósito, ressalto o seguinte precedente do Plenário do STF:

EMENTA. Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. , I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas.

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Irrelevância para fins de fixação da competência . Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. , I, b). 2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. , XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (HC 127900, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2016). (Grifo nosso.)

Neste Tribunal Superior, a matéria encontra-se pacificada, consoante as seguintes decisões, verbis:

APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DO FEITO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA FASE INQUISITORIAL. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE JUSTIÇA DA JMU. ART. 400 DO CPP. 1. O licenciamento do agente das fileiras das Forças Armadas, durante o curso do processo, não modifica sua condição de militar quando da consumação do crime capitulado no art. 290 do CPM, consoante a Teoria da Atividade. 2. A competência para processar e julgar os delitos previstos no art. 290 do CPM, quando ocorridos dentro de Unidades Militares e praticados por militares, é da Justiça Militar da União. 3. O inquérito policial é peça meramente informativa, sendo

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que irregularidades processuais que não ofendem as garantias constitucionais não têm o condão de contaminar a ação penal. 4. Demonstrado o prejuízo experimentado pela Defesa, que não usufruiu das medidas decorrentes de decisão do STF, impõe-se a aplicação do disposto no art. 400 do CPP. Recurso conhecido. Preliminares de ausência de condição de prosseguibilidade, ausência de informação quanto às garantias constitucionais na fase inquisitorial e de competência do Conselho de Justiça da JMU rejeitadas. Decisões unânimes. Preliminar de nulidade do julgamento, por inobservância do art. 400 do CPP, acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 72-37.2014.7.12.0012, Ministro Relator Artur Vidigal de Oliveira, DJe de 26/5/2017); (Grifo nosso.)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DORMIR EM SERVIÇO. ART. 203 DO CPM. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA O JULGAMENTO DE CIVIL EM FACE DO LICENCIAMENTO DO MILITAR. REJEITADA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAR O DENUNCIADO. NÃO CONHECIDA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 203 DO CPM POR SER DELITO DE PERIGO ABSTRATO. REJEITADA. NO MÉRITO, INDÍCIOS DE AUTORIA MATERIALIDADE. PROVIMENTO UNÂNIME. Militar que, em tese, durante o horário de serviço, abandona o posto de guarda do portão principal do Quartel para dormir. Rejeita-se a preliminar de incompetência da Justiça Militar para julgamento do presente feito em razão do licenciamento do militar. O licenciamento do Denunciado do serviço ativo não constitui ausência superveniente de pressuposto de prosseguibilidade da ação penal militar, sendo indispensável que o agente ostente essa condição apenas quando da ação delituosa, o que é o caso dos autos. Precedentes do STF. Unânime. Não merece conhecimento a preliminar de incompetência do Conselho Permanente de Justiça para julgar o Denunciado. Trata-se de matéria estranha ao Recurso em Sentido Estrito, haja vista o feito ainda não estar na fase de deflagração da Ação Penal e não ter havido qualquer manifestação do Juízo a quo sobre a matéria. Unânime. Rejeita-se a preliminar de inconstitucionalidade do art. 203 do CPM. O fato de a norma penal tipificar um delito de perigo abstrato, por si só, não a acomete de inconstitucionalidade. Por vezes, é tão imperiosa a proteção de determinado bem jurídico que se faz necessária e eficaz tal definição. Unânime. Ao Ministério Público impõe o dever de promover a ação penal caso tenha notícia de crime e não existam obstáculos que o impeçam de promovê-la. Preenchidos todos os requisitos do artigo 77, c/c o artigo 30, alínea a, ambos do Código de Processo Penal Militar e inexistindo as hipóteses previstas no art. 78 do mesmo diploma legal que permitem a rejeição da denúncia, deve ser recebida a exordial. Recurso provido, para, cassando a decisão recorrida, receber a Denúncia oferecida e determinar a baixa dos autos à Auditoria de origem para o regular prosseguimento do feito. Unânime. (Recurso em Sentido Estrito nº 190-42.2016.7.12.0012, Ministro Relator Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, DJe de 19/5/2017); (Grifo nosso.)

POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR E DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAR CIVIS. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA DO RÉU, COMO INFRAÇÃO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DAS CONVENÇÕES DE VIENA E DE NOVA IORQUE. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. Preliminar defensiva de incompetência da Justiça Militar da União e do Conselho Permanente para julgar ex-militar, com base no art. 290 do CPM que não se sustenta, mesmo que o licenciamento tenha ocorrido durante o processo, pois, quanto à aplicação da lei penal no tempo, a legislação castrense adotou a teoria da atividade . Precedentes do STF. Preliminares rejeitadas. Decisão unânime. Outrossim, não é o caso

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de se aplicar o art. 28 da Lei nº 11.343/06 no âmbito da JMU, haja vista que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela CF/88. Entendimento sedimentado pela Súmula nº 14 deste Tribunal, e respaldado pela Suprema Corte. No mérito, a autoria e a materialidade da conduta delitiva restaram comprovadas pela confissão, pelo Auto de Prisão em Flagrante, pela apreensão da substância e pelo laudo de exame definitivo da droga. Portanto, não há como considerar infração disciplinar o ato praticado pelo réu, tampouco aplicar ao caso o princípio da insignificância, bem como as Convenções de Viena e de Nova Iorque. Por derradeiro, não cabe a aplicação das atenuantes genéricas para fixar a pena aquém do patamar mínimo, por falta de amparo legal. Negado provimento. Decisão por unanimidade. (Apelação nº 173-33.2015.7.09.0009, Ministro Relator Odilson Sampaio Benzi, DJe de 18/5/2017). (Grifo nosso.)

Outrossim, o simples licenciamento do agente não pode acarretar a falta de condição de prosseguibilidade e nem, por consequência, a incompetência da Justiça Militar da União para julgar o feito, servindo também de norte para a delimitação do Juízo o princípio tempus regit actum.

Irrelevante, pois, seja para fins de fixação do foro, seja para fins de prosseguibilidade do processo, o superveniente licenciamento do agente das fileiras do Exército Brasileiro.

Concernente à aventada inaplicabilidade, na Justiça Penal, do precedente mencionado na Sentença, melhor sorte não assiste ao recorrente.

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) surgiu com o novo Código de Processo Civil e destina-se a assegurar um julgamento uniforme sobre questão jurídica objeto de demandas repetitivas, na medida em que lhe é conferida eficácia vinculante sobre todos os processos em curso e também aos casos futuros com idêntica questão de direito, limitada à área de jurisdição do respectivo tribunal.

É medida tendente a dar celeridade, aperfeiçoamento e racionalização da prestação jurisdicional, tendo em vista que às cortes cabe a uniformização de sua jurisprudência, que deve ter as seguintes qualidades: estabilidade, coerência e integridade (art. 926 do CPC). Trata-se de um precedente judicial, assemelhando-se ao formulado pela família da common law, porém, criado a priori. Daí deverem os juízes e os tribunais observar os acórdãos de resolução de demandas repetitivas (art. 927, III, do CPC), sob pena de cabimento da reclamação (art. 985, § 1º, do CPC).

É, sim, cabível nos âmbitos penal e processual penal comum e militar, obviamente, limitado à questão unicamente de direito. Isso porque, conquanto disciplinado na norma adjetiva cível, a incidência do instituto projeta-se para além dessa seara, com aplicabilidade nos processos penal comum e especial, do trabalho e eleitoral, por perfeita compatibilidade do procedimento.

Em verdade, conforme asseverou o Ministro Relator da Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000"funciona o CPC como norma procedimental geral, a ser aplicada tanto nos processos cíveis, como nos trabalhistas e penais".

A propósito, cito os seguintes julgados de Tribunais de Justiça:

DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CRIMINAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC/2015 AO PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. NATUREZA INCIDENTAL DO INSTITUTO. IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO AUTÔNOMA. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DELIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSEQUÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO ÂMBITO DO TJAC. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA PELO STF EM RECURSO

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EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO E SÚMULA VINCULANTE. IRDR INADMITIDO. 1. É possível a instauração de IRDR para resolver questão repetitiva de direito penal. Aplicação subsidiária dos arts. 976 e ss. do Código de Processo Civil de 2015, a teor do disposto no art. do Código de Processo Penal. Doutrina e jurisprudência. [...]" (TJAC. IRDR1000892-29.2016.8.01.0000. Relator Laudivon Nogueira. Pub. DJ 10/10/2016);

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - RECEBIMENTO COMO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - REQUISITOS LEGAIS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS - EXISTÊNCIA DE RECURSO, QUESTÃO DE DIREITO RELEVANTE E DIVERGÊNCIA INTERNA NO PRÓPRIO TRIBUNAL - QUESTÃO DE MÉRITO ATINENTE À DATABASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM CASO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL - DIVERGÊNCIA ENTRE AS CÂMARAS CRIMINAIS QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E ISONOMIA - ADMISSÃO DO INCIDENTE PARA POSTERIOR UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO. (TJPR. IRDR 1677689-3. Rel. Des. Luiz Osório Moraes Panza. Pub. DJe de 26/10/2017).

Outrossim, admissível o incidente em tribunal superior, especialmente no Superior Tribunal Militar. Para além da ausência legal de impedimento da instauração em corte superior, é preciso ressaltar, enquanto não forem criados tribunais militares de segundo grau, a competência sui generis do STM, o qual acumula atribuições tipicamente superiores e de corte de segundo grau.

Nesse sentido, se, por um lado, compete a esta Corte Castrense a parcela da jurisdição para o processo e para o julgamento dos oficiais generais das Forças Armadas, nos crimes militares, por outro lado, cabelhe o processo e o julgamento das apelações e dos recursos de decisões dos juízes de primeiro grau, semelhantemente à competência dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais. Nesse ponto, patente a possibilidade do IRDR neste STM.

Ademais, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça admite a instauração do incidente naquele Tribunal, desde que limitado à sua competência recursal ordinária e à sua competência originária, o que se assemelha à competência singular do STM.

Leia-se o Acórdão:

AGRAVO INTERNO EM PETIÇÃO. RECLAMAÇÃO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). INSTITUTO AFETO À COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DE TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA (ESTADUAIS OU REGIONAIS FEDERAIS). INSTAURAÇÃO DIRETA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE RESTRITA . NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS (ART. 976 DO CPC). JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NÃO ULTRAPASSADO. NÃO CABIMENTO DA INSTAURAÇÃO DO INSTITUTO. 1. O novo Código de Processo Civil instituiu microssistema para o julgamento de demandas repetitivas - nele incluído o IRDR, instituto, em regra, afeto à competência dos tribunais estaduais ou regionais federal -, a fim de assegurar o tratamento isonômico das questões comuns e, assim, conferir maior estabilidade à jurisprudência e efetividade e celeridade à prestação jurisdicional. 2. A instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas diretamente no Superior Tribunal de Justiça é cabível apenas nos casos de competência recursal ordinária e de competência originária e desde que preenchidos os requisitos do art. 976 do CPC . 3. Quando a reclamação não ultrapassa o juízo de admissibilidade, não cabe a instauração do incidente de demandas repetitivas no Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt na Pet 11.838/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Corte Especial, julgado em 7/8/2019, DJe 10/9/2019). (Grifo nosso.)

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Portanto, perfeitamente cabível a incidência do entendimento firmado por esta Corte Superior, em sede de Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva. A respeito, o Plenário, nos autos da Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000, de Relatoria do Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, julgada em 22/8/2019 e publicada no DJe de 5/9/2019, admitiu e julgou Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva, cuja ementa reproduzo:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO IRDR. INSTITUTO QUE SE ADEQUA ÀS GARANTIAS INERENTES AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA ISONOMIA E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DOS PROCESSOS. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO IRDR. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 976, I, DO CÓDIGO DEPROCESSO CIVIL (CPC). DESCABIMENTO. PRESSUPOSTOS PLENAMENTE RECONHECIDOS NA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DE TODOS OS PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) SOBRE O TEMA. FACULTATIVIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. ADMISSIBILIDADE. IRDR. NOTIFICAÇÃO DOS COMANDOS DAS FORÇAS ARMADAS, DO MINISTÉRIO DA DEFESA, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU), DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) E DOS JUÍZOS DAS AUDITORIAS DAS CIRCUNSCRIÇÕES JUDICIÁRIAS MILITARES. REQUERIMENTO DE INGRESSO COMO AMICI CURIAE REALIZADO PELA AGU E PELO CONSELHO SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL DA OAB. DEFERIMENTO. ORIGEM. HIPÓTESES DE CABIMENTO. EFETIVA REPETIÇÃO DE PROCESSOS. CONTROVÉRSIA SOBRE QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. COMPROVAÇÃO NO CASO CONCRETO. JULGAMENTO DE MILITARES AO LONGO DA HISTÓRIA. SUBMISSÃO A DECISÕES DE SUPERIORES HIERÁRQUICOS, POSTERIORMENTE ALIADA AO CONHECIMENTO DOS AUDITORES. PROTEÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA. JULGAMENTO DE CIVIS PELA JUSTIÇA CASTRENSE. ALTERAÇÃO ADEQUADA À REALIDADE FÁTICA ATUAL. DISCUSSÃO. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR EXMILITARES QUE COMETERAM DELITOS CASTRENSES EM ATIVIDADE. INTENÇÃO LEGISLATIVA. MENÇÃO AOS INCISOS I E III DO ART. 9º DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO ACERCA DO INCISO II DO DISPOSITIVO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INTERPRETAÇÃO EXTRAÍDA DA REDAÇÃO DO ART. 30, INCISO I-B, DA LEI 8.457/1992. DIREITO COMPARADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E À JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DOS OFICIAIS DAS FORÇAS ARMADAS. CARGO PÚBLICO VITALÍCIO. ATUAÇÃO PAUTADA EM PRINCÍPIOS ÉTICOS. PREVISÃO ESTATUTÁRIA. ANALOGIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO. ALTERAÇÃO DO FORO PELA PROMOÇÃO DO MILITAR. SIMILARIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA COLEGIADA. ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA. JUSTIÇA MILITAR EM TEMPO DE GUERRA. SITUAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. CONCESSÃO DE GRAU HIERÁRQUICO AOS JUÍZES. PREVISÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR (CPPM). ENUNCIADO DA 1ª JORNADA DE DIREITO MILITAR DA ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (ENAJUM). CUNHO ACADÊMICO. NÃO VINCULANTE. IRDR PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - Preliminar de Inconstitucionalidade do IRDR: diante do aparente conflito entre a legalidade e a segurança jurídica, deve prevalecer a primazia da segurança jurídica, aliada à isonomia e à duração razoável dos processos. Preliminar rejeitada por unanimidade. II - Preliminar de Inadmissibilidade do IRDR: os requisitos previstos no inciso I do art. 976 do CPC foram analisados por ocasião

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da admissibilidade do Incidente nesta Corte. Presença de efetiva repetição de processos e de controvérsia sobre questão unicamente de direito. Preliminar rejeitada por unanimidade. III - O IRDR é instituto com inspiração no Musterverfahren alemão e no Group Litigation Order britânico. O procedimento está descrito no art. 976 e seguintes do Código de Processo Civil. No caso concreto, os requisitos foram analisados por ocasião do Juízo de Admissibilidade do Incidente, no qual foi constatado o efetivo cumprimento dos dispositivos do CPC. Na mesma oportunidade, decidiu-se pela suspensão apenas do caso paradigma, diante da necessidade do cumprimento dos princípios inerentes ao processo penal. Definiu-se, também, a viabilidade do Incidente na seara processual penal. Ressalte-se que, cientificados os Comandos das Forças Armadas, o Ministério da Defesa, a Advocacia-Geral da União, a Defensoria Pública da União, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os Juízos das 19 Auditorias das 12 Circunscrições Judiciárias Militares para prestar as informações entendidas cabíveis, requereram habilitação como Amici Curiae a AGU e o Conselho Seccional do Distrito Federal da OAB, pedidos deferidos pelo Ministro-Relator. IV - Desde os primórdios da Civilização ocidental, o cometimento de delitos por integrantes das Forças de Guerra eram julgados por oficiais de grau hierárquico superior ao do Acusado. Na Idade Moderna, Portugal e Espanha instituíram os Conselhos de Guerra, nos quais houve a formação do escabinato. Desde então, pouco se alterou quanto à estrutura dos órgãos de 1ª instância, composição também adotada no Brasil desde o Alvará de 1º.4.1808. V - A formação colegiada mista dos órgãos da Justiça Militar decorre da necessidade de eficiente proteção aos princípios da hierarquia e da disciplina. Alia-se a experiência da caserna dos oficiais, ao conhecimento jurídico dos juízes togados. Proteção amparada pela Constituição Federal e ratificada pela doutrina militar nacional e estrangeira. Interpretação contrária gera ofensa à ratio essendi da Justiça Militar da União. VI - Discussão referente ao julgamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses na qualidade de integrantes da ativa das Forças Armadas. VII - A Lei 13.774/2018 modificou a Lei de Organização Judiciária Militar da União (LOJM) -Lei 8.457/1992 - e estabeleceu a competência do Juiz Federal da Justiça Militar, de forma monocrática, para o julgamento de civis que pratiquem crimes militares. No entanto, não visou o legislador a modificação da regra para o processamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses em atividade. Inteligência da Justificativa ao Projeto de Lei 7.683/2014. VIII - Interpretação da nova redação do inciso I-B do art. 30 da LOJM, que menciona expressamente os incisos I e III do art. 9º do CPM, e olvida propositadamente o inciso II, que dispõe acerca das situações de crimes praticados somente por militares. Inserção por analogia importaria em ativismo judicial, eis que não manifestada a vontade do legislador ordinário. IX - Adoção do princípio tempus regit actum, o qual dispõe que a competência deve ser fixada na data do fato, sob pena de possibilitar a criação de juízos de exceção, bem como a escolha do órgão julgador pelo acusado. Obediência à garantia do juiz natural. X - Fundamentação que encontra amparo no Direito Comparado, a exemplo de Chile, Espanha e Itália. No mesmo sentido há previsão nas Justiças Militares Estaduais. XI - Não há que se falar em violação ao Pacto de São José da Costa Rica ou à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Situações que envolvem civis que cometeram delitos castrenses nessa qualidade e não como integrantes das Forças Armadas. Distinção em relação ao caso vertente. XII - Assim como os magistrados togados, os Oficiais integrantes dos Conselhos de Justiça possuem vitaliciedade assegurada pela Constituição Federal. Na forma do Estatuto dos Militares (Lei 6.880/1980), sua atuação é pautada em princípios éticos, entre os quais a justiça e a imparcialidade nas suas decisões. XIII - Descabida a analogia ao foro por prerrogativa de função e à remessa dos feitos ao 1º grau de jurisdição após o término do mandato parlamentar. A condição de militar não se amolda à ideia de cargo eletivo. Concepção de Justiça Especial para processar e julgar delitos castrenses que deve ser considerada. XIV - Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

Sob o mesmo viés, é inviável a equiparação da alteração da competência pela promoção ao oficialato ou ao generalato. Manutenção da atribuição colegiada. Adequação do escabinato ao princípio da hierarquia. XV - Em que pese a competência monocrática dos Juízes Federais da Justiça Militar em tempo de guerra, cuida-se de situação extraordinária. Ademais, de acordo com o art. 710 do CPPM, eles serão comissionados em postos militares. XVI - O Enunciado 1 da 1ª Jornada de Direito Militar, organizada pela ENAJUM, tem cunho acadêmico e não possui qualquer efeito vinculante. XVII - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas procedente. Adoção da tese jurídica: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.". Decisão unânime.

In casu, consoante ressaltado, a conduta delitiva foi perpetrada em área sob administração castrense, quando o sujeito ativo era militar da ativa e sujeito às leis penais castrenses. Assim, tendo o recorrente sido licenciado das fileiras da Força somente após a prática criminosa, de rigor a incidência da tese jurídica estabelecida na Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000, verbis: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas".

Por fim, ressalte-se que as alegações defensivas no tocante à aplicação do enunciado da Súmula Vinculante nº 36 do STF não cabem no caso em tela, porquanto se trata de fato típico distinto daquele constante no referido verbete.

Destarte, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União.

MÉRITO

Cuida-se de Apelação interposta por MURILO SANTAREM CARDOSO em face da Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 12ª CJM, que o condenou à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no art. 240, § 5º, do CPM, com o regime prisional inicialmente aberto e o direito de apelar em liberdade.

Assiste-lhe parcial razão.

A conduta cometida pelo recorrente é típica e antijurídica e ele é culpável. A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas nos autos em razão do Auto de Apreensão dos materiais subtraídos (evento 1, documento 2, fl. 16, do IPM nº 0000152-93.2017.7.12.0012); do Laudo de Avaliação dos bens furtados (evento 1, documento 2, fl. 36, do IPM nº 0000152-93.2017.7.12.0012); do Laudo de Avalição Complementar dos bens furtados (evento 21, fl. 3, do IPM nº 0000152-93.2017.7.12.0012); do Ofício nº 10/SDOD/11107 e do Ofício nº 4/SDOD/17966, confirmando que parte dos materiais furtados foram adquiridos pelo Hospital de Aeronáutica de Manaus (eventos 36 e 56, documento 1, do IPM nº 0000152-93.2017.7.12.0012); das notas fiscais, notas de empenho e informações dos Pregões Eletrônicos nº 48/2016 (SRP), nº 6/2016 (SRP) e nº 75/2015 (SRP) relacionados à aquisição de diversos materiais odontológicos (eventos 42 e 56, documento 2, do IPM nº 0000152-93.2017.7.12.0012); e dos depoimentos testemunhais e da confissão do réu.

O Laudo de Avaliação apontou o prejuízo da ordem de R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos). Já o Laudo de Avalição Complementar indicou o lote dos bens subtraídos, assim como as datas de validade dos produtos, os quais se encontravam dentro do regular período de utilização.

No tocante à autoria, o acusado, em interrogatório judicial, confessou a prática da infração penal, sendo que sua versão foi ao encontro das inquirições testemunhais.

Nesse sentido, a testemunha 1º Sgt Heraldo dos Santos Oliveira disse que realizou uma revista nos

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militares devido a uma ocorrência de subtração de dinheiro, sendo que, no contexto dessa revista, encontrou os materiais odontológicos dentro da mochila do sujeito ativo. Afirmou que, ao questionar o réu acerca desses objetos, obteve como resposta que os bens estavam fora do prazo de validade e que utilizaria as tampas desses materiais como borracha, a fim de "prender tarjeta", ou seja, a identificação do militar. Relatou a testemunha, porém, que os mencionados materiais foram averiguados e não estavam vencidos.

O 2º Sgt Herbert Cintra Bastos, também participante da revista, corroborou as inquisições anteriores, afirmando ter sido encontrado, em poder do acusado, materiais odontológicos, caixas de medicamentos e de anestesias. Asseverou que o réu teria justificado a subtração na perda de validade dos objetos, que seriam utilizados para "pregar a tarjeta". Disse, ainda, haver na mochila do réu não só os referidos materiais, mas também caixas de clareador de dentes e lixas, tendo o agente, naquela ocasião, confessado a prática delitiva.

Nesse contexto, verifica-se o cometimento do delito de furto contra a Fazenda Nacional, eis que os materiais odontológicos pertenciam à Unidade Castrense e foram subtraídos justamente da sessão de odontologia do Hospital Militar.

Diante de fatos cristalinos, a quaestio devolvida a este Tribunal Superior pela Defensoria Pública da União consistiu no pedido de absolvição do assistido por atipicidade da conduta, diante da ausência de lesão ao bem jurídico tutelado de baixo valor e ressarcido integralmente, bem como em face da incidência do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pleiteou o reconhecimento da forma tentada e privilegiada do delito, esta com a conversão da sanção em medida disciplinar ou a redução da pena no patamar de 2/3.

Inicialmente, analisarei a primeira alegação defensiva.

Não houve a pretendida atipicidade da conduta.

O bem jurídico tutelado, embora possa ser considerado de baixo valor sob um viés econômico, não é moralmente irrelevante. Isso porque a prática delituosa atentou diretamente contra a Administração Pública Militar, in casu, a probidade, a moral, o dever de lealdade administrativa, e não somente contra o patrimônio público.

Tampouco houve o ressarcimento dos insumos de saúde. Ao revés, os materiais foram apreendidos em poder do agente, conforme se depreende do Auto de Apreensão (evento 1, documento 2, fl. 16, do IPM nº 0000152-93.2017.7.12.0012). E mesmo depois disso, não foram restituídos à Administração Castrense, e sim ficaram à disposição do Juízo Criminal para fins probatórios.

Outrossim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem consolidando o entendimento de dever ser considerados, para a invocação da insignificância, diversos aspectos referentes à infração praticada, a saber, a ofensividade mínima da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Daí, há de avalizá-la com reservas, diante do caso concreto, e não de forma automática, por critérios isolados.

O valor dos bens subtraídos, R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos), não é irrisório, sendo inaceitável a invocação da inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Por igual, não satisfaz o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento a conduta de militar que, em atividade na área de saúde, subtrai insumos destinados ao tratamento odontológico de outros militares, privando-os potencialmente do pronto atendimento por ausência dos materiais necessários.

Corroborando, decisões desta Corte Superior:

EMENTA: FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. APELAÇÃO DEFENSIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDUTA LIVRE E CONSCIENTE DOS AGENTES.

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RECURSO DESPROVIDO. Praticam o crime de furto qualificado de coisa pertencente à Fazenda Nacional, mediante abuso de confiança e concurso de pessoas, na modalidade tentada, os agentes militares que, em serviço, tentam subtrair combustível do tanque do caminhão prancha do Exército e são flagrados antes de consumarem seu intento criminoso. Autoria e materialidade amplamente comprovadas pela prova documental, depoimentos das testemunhas e confissão. Incabível a aplicação do princípio da insignificância na hipótese dos autos, em razão da alta reprovabilidade da conduta dos militares. A ação dos agentes não deve ser analisada somente do ponto de vista econômico, na medida em que violaram outros bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Militar, tais como a hierarquia, a disciplina e a confiança, valores que devem ser cultuados dentro e fora caserna , máxime em se tratando de militares em serviço. A conduta de vender combustível pertencente à Administração Militar, é de elevado grau de reprovabilidade e extremamente maléfica à imagem e ao patrimônio das Forças Armadas. Os Acusados agiram de forma livre e consciente, inexistindo qualquer excludente de culpa ou de crime, razão porque deve ser mantido incólume o decreto condenatório. Recurso defensivo desprovido. Unânime. (Apelação nº 7000229-18.2018.7.00.0000, Relator Ministro Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, DJe de 13/12/2018); (Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONVERSÃO EM PRISÃO. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO DO SURSIS. Para a aplicação do princípio da bagatela, devem ser ponderados os critérios da mínima ofensividade da conduta, da ausência de periculosidade social da ação, da inexpressividade da lesão jurídica provocada e do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. No âmbito militar, também devem ser observadas a reprovabilidade da conduta no meio castrense e a sua repercussão nos pilares de sustentação do militarismo . É incompatível a conversão da pena em prisão com o benefício do sursis. Decisão uniforme. (Apelação nº 144-33.2010.7.03.0103, Relator Ministro William de Oliveira Barros, DJe de 18/9/2012). (Grifo nosso.)

Ademais, há que se diferenciar o valor pequeno, do ínfimo, consoante esclareceu a Suprema Corte nos autos do Habeas Corpus nº 84.424, Primeira Turma, Relator Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de 7/10/2005. Veja-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO, EM ORDEM A JUSTIFICAR A PENA FIXADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNCIA. O princípio da insignificância, vetor interpretativo do tipo penal, é de ser aplicado tendo em conta a realidade brasileira, de modo a evitar que a proteção penal se restrinja aos bens patrimoniais mais valiosos, ordinariamente pertencentes a uma pequena camada da população. A aplicação criteriosa do postulado da insignificância contribui, por um lado, para impedir que a atuação estatal vá além dos limites do razoável no atendimento do interesse público. De outro lado, evita que condutas atentatórias a bens juridicamente protegidos, possivelmente toleradas pelo Estado, afetem a viabilidade da vida em sociedade. O parâmetro para aplicação do princípio da insignificância, de sorte a excluir a incriminação em caso de objeto material de baixo valor, não pode ser exclusivamente o patrimônio da vítima ou o valor do salário mínimo, pena de ensejar a ocorrência de situações absurdas e injustas. No crime de furto, há que se distinguir entre infração de ínfimo e de

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pequeno valor, para efeito de aplicação da insignificância. Não se discute a incidência do princípio no tocante às infrações ínfimas, devendo-se, entretanto, aplicar-se a figura do furto privilegiado em relação às de pequeno valor. Habeas corpus indeferido. (Grifo nosso.)

Nesse contexto, para os bens de pequeno valor, o Código Penal Militar previu a figura típica do furto atenuado, que, in especie, deve ser aplicada, conforme fundamentação abaixo.

Constata-se, assim, o desvalor da ação praticada e o resultado dela decorrente, afinal não só a subtração merece ser ponderada, igual atenção deve-se reservar aos seus reflexos, como o nível da mácula causada às regras da caserna, paradigma indissociável dos delitos militares.

Nesse sentido, a reprovabilidade do agir, atentatório à disciplina, suficiente para deprimir o sentimento de lealdade e confiança entre os companheiros de farda, exsurge como circunstâncias imprescindíveis para a unidade da tropa, a manutenção do bom relacionamento e o convívio social no interior do aquartelamento.

Tal como explanado, descabida a aplicação do princípio da insignificância à hipótese.

Noutro giro, registre-se que o superveniente licenciamento do Serviço Ativo da Força não constituiu punição em razão da presente prática delitiva, mas sim ato administrativo desvinculado do cometimento do crime e de competência exclusiva da autoridade castrense.

Concernente à tentativa, inexistem elementos aptos a autorizar o seu reconhecimento, já que o réu percorreu todo o iter criminis, tendo executado e consumado o delito, ao deter a posse mansa e pacífica da coisa, já que permaneceu distante da esfera de vigilância da vítima.

Sobre o tema, leciona Júlio Fabbrini Mirabete[1]:

Entre as várias teorias a respeito da consumação do crime de furto, a jurisprudência consagrou a orientação da inversão da posse, entendendo-se consumado o furto quando o agente tem a posse tranquila da coisa, ainda que por pouco tempo, ou que esteja a coisa fora da esfera de vigilância da vítima, ainda que próxima desta, mas sem seu conhecimento.

Inconteste, na espécie, a consumação delitiva, já que os insumos odontológicos foram encontrados acomodados dentro da mochila do acusado, situação somente descoberta diante de uma revista excepcional realizada na OM devido à notícia de desaparecimento de quantia em dinheiro de outro militar.

Relembre-se que, no tocante ao momento consumativo nos crimes de furto, existem quatro teorias, a saber: contrectacio, amotio ou apprehensio, ablatio e ilatio. A primeira e a última externam os entendimentos mais extremos e diametralmente opostos: a concrectacio exige o simples contato com a coisa, dispensando seu deslocamento, enquanto para a ilatio, a coisa deve ser levada ao local desejado pelo agente para ser mantida a salvo.

Em posição intermediária encontram-se as teorias da amotio e da ablatio. Segundo esta, o aperfeiçoamento do crime ocorre quando o sujeito ativo, depois de apoderar-se da res, consegue deslocá-la de um lugar para outro. Já a teoria da amotio preconiza ter o delito se consumado com a passagem do bem para o poder do agente, ainda que em curto espaço de tempo e independentemente da posse mansa e pacífica.

Os Tribunais Superiores vêm adotando a teoria da amotio ou apprehensio. Confiram-se os seguintes julgados:

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EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. MPM. ABANDONO DE POSTO. LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA. ESPÉCIE DE PENA. UNIFICAÇÃO. 1. O delito de abandono de posto não exige resultado naturalístico para sua configuração, aperfeiçoando-se no momento em que o militar abandona o posto ou o local de serviço sem autorização. 2. O crime de furto consuma-se no momento da inversão da posse do bem subtraído, ou seja, quando o objeto material sai da esfera de guarda e de vigilância do proprietário ou possuidor e passa à do agente da ação delituosa . 3. Os crimes de abandono de posto e de furto, praticados de modo sucessivo, quando perpetrados de maneira independente, acarretando a violação de bens jurídicos distintos, não possibilitam a aplicação do princípio da consunção. 4. Tratando-se de concurso material, previsto no art. 79 do CPM, quando as penas forem de espécies diferentes, deve-se aplicar a parte final do referido artigo, a qual prevê a imposição da pena mais grave, com o aumento correspondente à metade do tempo da menos grave. Recurso defensivo conhecido não provido. Decisão unânime. Recurso ministerial conhecido e provido. Decisão por maioria. (Apelação nº 7000193-39.2019.7.00.0000, Relator Ministro Artur Vidigal de Oliveira, DJe de 11/10/2019); (Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO. FURTO. CONSUMAÇÃO. 1. O Código Penal Militar, ao adotar como núcleo verbal para o crime de furto o termo "subtrair", consagrou a teoria da apprehensio (ou amotio), pela qual consuma-se o delito quando a res passa ao poder do agente, por algum lapso de tempo, ainda que não transportada, ou usada por ele, sendo prescindível o critério da saída da coisa da "esfera de vigilância" da vítima. 2. Conduta de Soldado da Marinha, que subtraiu de outros militares objetos pessoais, avaliados num total de R$ 1.986,00 (mil novecentos e oitenta e seis reais), e os manteve escondidos, por mais de oito dias, em espaço próximo à escada que dá acesso ao alojamento de cabos e soldados da OM, se amolda perfeitamente à idéia de crime consumado . 3. Tese do crime impossível afastada, haja vista que a realização de procedimento de revista no Centro Tecnológico da Marinha não exclui a possibilidade de saída clandestina de bens alocados dentro da unidade militar e que a consumação do crime não depende da retirada do bem do Quartel. (...) 5. Aplicação do princípio da insignificância excluída em razão do elevado valor da "res furtiva". 6. Apelo improvido por maioria. (Apelação nº 6-29.2006.7.02.0202, Relator Ministro Flavio Flores da Cunha Bierrenbach, DJ de 18/2/2010); (Grifo nosso.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. CONSUMAÇÃO. POSSE MANSA. DESNECESSIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, no julgamento do REsp 1.524.450/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos, de que o delito de furto consuma-se com a simples posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breves instantes e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada . 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1546170/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/12/2019); (Grifo nosso.)

RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. TENTATIVA. AFASTAMENTO. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. 1. Hipótese em que a instância de origem decidiu que o furto não se consumou porque a prisão dos acusados ocorreu em momento imediatamente posterior à subtração, com a recuperação do produto do ilícito, sem que o agente tenha desfrutado da posse mansa e pacífica da coisa furtada. 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que para consumação do furto, basta o

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desapossamento da coisa subtraída, o qual se dá com a inversão da posse, não sendo necessário que a res furtiva saia da esfera de vigilância da vítima, e muito menos que o agente tenha posse mansa e pacífica sobre a mesma . 3. A Terceira Seção desse Superior Tribunal de Justiça, julgando recurso especial representativo da controvérsia, na forma do artigo 543-C do Código de Processo Civil revogado (regime dos recursos repetitivos), com disciplina atual no artigo 1.036 e seguintes do CPC em vigor, em decisão unânime, pacificou a matéria, assim resumida: "consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada." (REsp 1.524.450/RJ, Relator MINISTRO NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015). COMPATIBILIDADE ENTRE A FORMA QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO E A CAUSA DE AUMENTO DO § 1º DO ART. 155, DO CP. Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal - prática do crime de furto no período noturno -, (...), pode incidir tanto no crime de furto simples (caput) como na sua forma qualificada (§ 4º). Isso porque tal entendimento está em consonância, mutatis mutandis, com a posição firmada por este Sodalício no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.193.194/MG, (...), no qual afigurou-se possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4.º), máxime se presentes os requisitos." (HC 306.450/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014). CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 1. As condenações criminais cujo cumprimento ou extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, a despeito de não implicarem reincidência nos termos do que dispõe o art. 64, I, do CP, são hábeis a caracterizar maus antecedentes. 2. Recurso especial provido com redimensionamento das penas dos acusados. (REsp 1716938/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 27/4/2018). (Grifo nosso.)

Desse modo, ao apoderar-se dos bens e guardá-los consigo por certo lapso temporal, mesmo que nas dependências da Administração Militar, o recorrente efetivamente deles dispunha, tendo consumado o crime de furto e não havendo que falar em tentativa.

Por outro lado, no tocante à aplicação da forma privilegiada do delito, razão assiste ao recorrente.

Primeiramente, ressalte-se a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores no sentido de que a prática do furto qualificado não impede, por si só, o reconhecimento das formas privilegiadas, desde que preenchidos os requisitos legais (primariedade e pequeno valor do objeto subtraído) e a circunstância qualificadora ser de natureza objetiva. A propósito, leia-se o Enunciado nº 511 da Súmula do STJ: "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva".

Tal entendimento jurisprudencial é, inclusive, prescindível no âmbito da Justiça Castrense, uma vez que Código Penal Militar tem disposição expressa sobre o assunto, admitindo o furto híbrido independentemente da natureza objetiva ou subjetiva da qualificadora.

Confira-se a regra:

Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, até seis anos.

Furto atenuado

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§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.

§ 2º A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ação penal.

(...)

§ 5º Se a coisa furtada pertence à Fazenda Nacional:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

(...)

§ 7º Aos casos previstos nos §§ 4º e 5º são aplicáveis as atenuações a que se referem os §§ 1º e 2º . Aos previstos no § 6º é aplicável a atenuação referida no § 2º. (Grifo nosso.)

Partindo-se de tal premissa, embora não seja caso de aplicação da regra do § 2º do art. 240 do CPM - uma vez que não houve restituição da coisa ou reparação do dano causado, mas, antes, apreensão do material, bem como ausente a necessária condição de militar do sujeito ativo -, é cabível a disposição do § 1º do art. 240 do CPM, porquanto presente a primariedade do agente, ainda que meramente técnica, e o pequeno valor da coisa furtada, aqui analisado sob o viés exclusivamente econômico.

Veja-se que, a despeito de exceder 1/10 (um décimo) do salário mínimo, o montante de R$ 523,31 (quinhentos e vinte e três reais e trinta e um centavos) é perfeitamente enquadrado como de pequeno valor em relação ao patrimônio sujeito à Administração Militar , sujeito passivo único do delito.

A respeito, leiam-se os seguintes precedentes desta Corte Superior:

EMENTA: FURTO. SUBTRAÇÃO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA BANCÁRIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO, SUSCITADA PELA PGJM, POR AUSÊNCIA DE ASSINATURA ELETRÔNICA. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO, SUSCITADA PELA DPU. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM FACE DO VALOR ECONÔMICO ENVOLVIDO E DA OFENSA À DISCIPLINA MILITAR. 1. O art. 2º, inciso V, do Ato Normativo nº 239, de 30/10/2017, dispõe que se considera "assinatura eletrônica: a senha obtida por meio de cadastro de usuário perante a Justiça Militar da União, conforme regulamentação específica". Assim, o acesso ao e-Proc com o login da Defensora Pública Federal cadastrada constitui ato formal e válido para fins de peticionamento eletrônico. Preliminar rejeitada. Unânime. 2. A conduta ilícita do Réu encontra adequação típica no art. 9º, inciso II, alínea a do CPM, firmando-se, assim, a competência da Justiça Militar para o processamento e julgamento do feito. Preliminar rejeitada. Unânime. 3. Não há que falar em atipicidade material da conduta pela incidência do Princípio da Insignificância, pois, ao contrário do que é sustentado pela Defesa, a conduta em comento caracteriza lesão significativa ao patrimônio de um Soldado do Exército, bem jurídico penalmente tutelado pela norma penal. 4. A jurisprudência desta Corte Castrense consolidou o entendimento segundo o qual a expressão "pequeno valor" deve ser apreciada dentro do contexto social dos militares . 5. O furto praticado no ambiente castrense fere os Princípios basilares das Forças Armadas da Hierarquia e da Disciplina Militares,

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havendo clara quebra da confiança, do respeito e da camaradagem, valores indispensáveis à convivência harmoniosa que deve imperar na caserna. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (Apelação nº 7000674-36.2018.7.00.0000, Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, DJe de 19/3/2019); (Grifo nosso.)

APELAÇÃO. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. FURTO. PERÍODO NOTURNO. INDEFINIÇÃO DO TEMPO DO CRIME. IN DUBIO PRO REO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. NÃO APLICABILIDADE. PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA. PRIMARIEDADE DO RÉU. INCIDÊNCIA DO § 1º DO ART. 240 DO CPM. REBAIXAMENTO DA PENA. ART. 76 DO CPM. ESPÉCIE DA PENA. DETENÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MENORIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM CONCRETO. Incorre na pena cominada ao delito de furto o militar que investe contra o patrimônio pertencente a colega de farda, mediante a subtração de aparelho celular, com a inversão da posse do bem. A elucidação da autoria decorre da ampla convergência das provas testemunhais, do relato do ofendido e da confissão. A materialidade exsurge cristalina a partir da coincidência entre o número do IMEI (numeração internacional única, que identifica o aparelho) e aquele inscrito na nota fiscal em nome da vítima. Afasta-se a imputação de furto noturno (§ 4º do art. 240 do CPM) diante da dificuldade em se precisar o exato horário da prática delitiva, se antes do alvorecer ou não. No caso, aplica-se o benefício da dúvida em favor do réu, como expressão do princípio constitucional da presunção de inocência. A primariedade do acusado e a pouca expressão monetária do bem furtado possibilitam a incidência da minorante relativa ao furto de bem de reduzido valor (§ 1º do art. 240 do CPM). Labora em erro in procedendo o colegiado de primeira instância ao sopesar, na segunda fase da dosimetria, uma causa especial de diminuição de pena e, com isso, rebaixar a pena aquém do mínimo legal, em oposição ao que preconiza o art. 73 do CPM. Ao operar a causa de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 240 do CPM, rebaixando a pena para aquém do mínimo legal, o juiz fica adstrito à espécie da pena aplicável (art. 76 do CPM) que, sendo inferior a 1 (um) ano, será a de detenção e não a de reclusão, como consignado equivocadamente na sentença condenatória. Extingue-se a punibilidade do agente em face da prescrição pela pena em concreto, considerando-se o lapso entre a instauração da ação penal e a sentença condenatória, observando-se a menoridade do réu (art. 123, c/c o art. 125, VII, e com o art. 129, tudo do CPM). Apelos improvidos por decisão unânime. Prescrição declarada por decisão unânime. (Apelação nº 0000066-79.2015.7.06.0006, Relator para o Acórdão Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, DJe de 4/10/2017); (Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO MINISTERIAL. PROVIMENTO PARCIAL. Hipótese em que a autoria e a materialidade restaram amplamente demonstradas, revelando a prática de furto, em concurso de agentes, de dezenove fardos de refrigerante da cantina situada na Base Aérea do Recife. Deve a Sentença ser reformada na parte relativa à absolvição dos acusados, com fundamento no princípio da insignificância, previsto no § 1º do art. 240 do CPM, porquanto, apesar de a res furtiva apresentar valor relativamente baixo, tal importância não era irrisória para a vítima. Ademais, além de o produto do furto não ter sido restituído à legítima proprietária, era essencial ao seu meio de subsistência. No tocante às qualificadoras previstas no art. 240, §§ 4º e 6º, inciso I, do Código Penal Militar, relativas, respectivamente, ao furto noturno e ao rompimento de obstáculo à subtração da coisa, os elementos carreados aos autos afiguram-se insuficientes para comprovar, com o indispensável grau de certeza, a ocorrência das alegadas circunstâncias, sendo forçosa a incidência do princípio do in dubio pro reo. Muito

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embora, na hipótese de furto qualificado pelo concurso de agentes, inexista previsão legal expressa para a aplicação da privilegiadora prevista no § 1º do art. 240 do Código Penal Militar, exceto se houver a devolução da res ou a reparação do dano causado, o que não ocorreu nos autos, dadas as peculiaridades do caso concreto, faz-se imperiosa a interpretação dos referidos dispositivos legais à luz do princípio da proporcionalidade, consagrado na Constituição da República, com a consequente redução da pena em 2/3 (dois terços). Na espécie, embora se trate de furto qualificado, mister se faz considerar que a res furtiva consiste em dezenove fardos de refrigerantes em lata, totalizando R$ 215,71 (duzentos e quinze reais e setenta e um centavos). No crime de furto, o não reconhecimento do princípio da bagatela, para fins de exclusão da tipicidade, por não se considerar insignificante o valor do produto subtraído, não se confunde com o bem de pequeno valor previsto no § 1º do art. 240 do Código Penal Militar. Nesse contexto, sendo o réu primário e reconhecida a pequena monta dos produtos subtraídos, não se afigura razoável afastar-se a aplicação da referida privilegiadora, tão somente por se tratar de furto qualificado . Apelação parcialmente provida. Decisão majoritária. (Apelação nº 0000023-25.2009.7.07.0007, Relator para o Acórdão Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, DJ de 18/11/2011). (Grifo nosso.)

Quanto à primariedade do recorrente, realmente cabe o seu reconhecimento, mesmo ostentando sentença penal condenatória transitada em julgado.

Nesse ponto, a Decisão vergastada fez constar a seguinte fundamentação:

Consta, no Evento 78, condenação do réu à pena cominada ao delito de deserção consignado no art. 187 do CPM. Porém, não é caso de considerar o acusado reincidente, pois o referido crime foi cometido posteriormente ao delito objeto do presente julgamento e transitou em julgado em 27/2/20. Logo, deve o réu ser considerado tecnicamente primário.

Também não será a referida condenação pelo crime de deserção considerada como maus antecedentes, tendo em vista que, como dito, na data do cometimento do fato objeto do presente julgamento não havia o réu realizado a deserção que ocorreu apenas em momento posterior à data da conduta da subtração dos materiais odontológicos. Sendo que para se considerar maus antecedentes no julgamento deste crime de furto deve se ter como parâmetro o passado do réu a contar da conduta delitiva que está sendo objeto de análise deste presente feito.

Tal argumentação encontra-se acorde a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que têm realizado distinção, para fins de maus antecedentes, entre o fato anterior ao delito que se aprecia do fato posterior ao crime em julgamento.

Nesse sentido, a condenação por fato anterior ao delito que se julga , porém, com trânsito em julgado posterior, pode ser utilizada para valoração negativa dos maus antecedentes.

Leiam-se os precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO. CRIME ANTERIOR AO DOS AUTOS.

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TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. MAUS ANTECEDENTES. RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime em análise, mas com trânsito em julgado posterior, justifica a elevação da pena-base pela valoração negativa dos antecedentes" (AgRg no AREsp 1265696, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 1/6/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1386809/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/5/2019, DJe de 4/6/2019); (Grifo nosso).

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES, QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ARGUIDA DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NO ÂMBITO DO WRIT. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. 2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (AgRg no AREsp n.º 1.073.422/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017.) 3. A "quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta" (AgRg no AREsp 674.735/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 4. Inexistindo patente ilegalidade na análise do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. 5. Não há constrangimento ilegal na fixação de regime inicial mais gravoso, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que permitiu a fixação da pena-base acima do mínimo legal, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 471.443/PE, Relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe de 11/3/2019). (Grifo nosso).

De outra banda, a consideração de fatos posteriores ao delito em julgamento , mesmo que se refira a condenações penais transitadas em julgado, é vedada para fins de valoração negativa da culpabilidade, da personalidade e da conduta social do réu, e, com maior razão, para fins de maus antecedentes.

Inviável, assim, a análise de condenação transitada em julgado para valorar negativamente os antecedentes do réu, quando se referir a fato cometido posteriormente ao caso sub judice, uma vez que ocorrência futura não pode ser considerada antecedente histórico do réu.

A respeito, pacíficas as jurisprudências do STF e do STJ:

EMENTA: HABEAS CORPUS. ANTECEDENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. FIXAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. I - Fato posterior ao crime não há de ser reputado antecedente . II - A fixação do regime inicial de cumprimento da pena, sempre que

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cabível regime menos severo, deve ser fundamentada. Ordem concedida em parte, para que o tribunal de origem, mantida a condenação, fixe novamente a pena. (STF: HC 73174, Relator Ministro Francisco Rezek, Segunda Turma, julgado em 27/2/1996, DJ de 17/5/1996); (Grifo nosso.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. FATOS POSTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais. 2. Na espécie, existe manifesta ilegalidade no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto, malgrado a empreitada criminosa tenha envolvido entorpecente de natureza altamente nociva, a quantidade apreendida - 5,5 g de crack - não se mostra expressiva, de modo que não se justifica a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. 3. A pena-base foi exasperada com fundamento em vários processos criminais, todavia, tendo em vista que apenas as condenações por fatos anteriores ao presente e transitadas em julgado podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos antecedentes, de rigor o decote do incremento sancionatório . 4. Consoante posicionamento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. (...) 6. Habeas corpus parcialmente concedido, para reduzir a pena do paciente, para o total de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (STJ: HC 443.108/RJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 14/8/2018); (Grifo nosso.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. SÚMULA 444/STJ. NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PERSONALIDADE. VALORAÇÃO DE INFRAÇÕES PENAIS COMETIDAS. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO VALOR DA RECEPTAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processo penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimendabase, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 4. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, não é possível considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente . 5.

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Outrossim, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. (...) 13. Habeas corpus não conhecido. (STJ: HC 417.014/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 12/3/2018); (Grifo nosso.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO PEQUENO VALOR. QUALIFICADORA DE CARÁTER OBJETIVO. VALOR NÃO SUPERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA. INCIDÊNCIA DA BENESSE. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA SOBEJANTE NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. Condenações definitivas, porém por fatos posteriores não configuram maus antecedentes, não podendo, pois, ser utilizadas em desfavor do paciente para exasperar a pena-base . 4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para determinar ao juízo das execuções o redimensionamento da pena imposta, excluindo-se os maus antecedentes e aplicando-se o privilégio do § 2º do art. 155 do CP. (STJ: HC 350.239/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 6/12/2016); (Grifo nosso.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CALÚNIA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FATO POSTERIOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL GRAVOSA. PENA MENOR DE UM ANO. DESPROPORÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO OU DO IMPEDIMENTO À SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindose, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Ilegal é o acolhimento como maus antecedentes ou reincidência de fato posterior, ainda que condenação transitada em julgado, pois efetivamente fato anterior não é. Redução operada na pena fixada . 3. A admissão de única vetorial gravosa, dentre as oito possíveis, com pena fixada em menos de um ano, por crime contra a honra, não permite aferir como proporcionais as proibições ao regime aberto e às penas restritivas de direitos. 4. Ponderando o quantum de pena fixado, as negativas circunstâncias do crime, mas as favoráveis condições pessoais do agente (com endereço e profissão definidos, família constituída, 67 anos de idade, doente) e não gravosas todas demais circunstâncias judiciais, é fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade pela prestação de serviços comunitários, em local a ser definido pelo juízo da execução. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta a 11 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida em local designado pelo juízo da execução, além da pena de multa de 18 dias-multa, cada qual em um salário mínimo, com a imediata soltura do paciente. (STJ: HC 304.602/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2014, DJe de 12/2/2015). (Grifo nosso.)

Na hipótese, conquanto houvesse, ao tempo da prolação da Sentença, decisão condenatória transitada em julgado, ela não se referia a fatos anteriores ao do presente julgamento, e sim posteriores , razão pela qual se revela cabível a causa de diminuição da pena do § 1º do art. 240 do CPM,

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no patamar intermediário de 1/2 (um meio), diante da real potencialidade de prejuízo aos demais militares que pudessem necessitar de imediato tratamento odontológico, obstaculizado pela subtração dos insumos.

Ressalte-se ser inviável a desclassificação do ato para infração disciplinar, porquanto imprescindível seria justamente a condição de militar, não mais ostentada pelo recorrente.

Nessa linha, cito os seguintes julgados:

APELAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MILITAR DA ATIVA CONTRA MILITAR NA MESMA SITUAÇÃO. FURTO SIMPLES. TENTATIVA. SUBTRAÇÃO CLANDESTINA DE CELULAR. RECUPERAÇÃO DA COISA APÓS REVISTA. AUSÊNCIA DE DEVOLUÇÃO. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (2º DO ART. 240 DO CPM). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DA RES FURTIVA NÃO IRRISÓRIO FRENTE AO PATRIMÔNIO DA VÍTIMA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. INVIABILIDADE. EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO. CENSURA DA CONDUTA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA CASSADA. CONDENAÇÃO À PENA MÍNIMA. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA PENA APLICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Incorre nas sanções cominadas no art. 240 do CPM o Soldado que subtrai telefone celular pertencente a um colega de farda, no interior do quartel, estando em serviço, enquanto o proprietário se descuidou da vigilância sobre o bem. O modus operandi do infrator expôs seu intuito de haver para si coisa móvel alheia, sendo inequívoco o dolo de apossamento ínsito ao tipo penal em comento. Não prospera a tese da insignificância quando o valor da coisa furtada perfaz um montante significativo em face do patrimônio da vítima e sua capacidade financeira. Ademais, a lesão ao bem jurídico foi expressiva e a reprovabilidade da conduta, acentuada, quando considerados os valores de confiança e lealdade que devem presidir a convivência entre militares em caserna. Revela-se inviável a pretensão defensiva de transmudar o delito para infração administrativa, nos termos do § 1º do art. 240 do CPM, uma vez que tal medida se traduziria em impunidade, visto que o acusado já foi desligado da Força (a bem da disciplina) e, doravante, seria incogitável cumprir sanção disciplinar no quartel . Autoria e materialidade demonstradas à exaustão. Apelo ministerial provido por decisão unânime. Extinção da punibilidade, ex officio, em decorrência da prescrição pela pena em concreto, considerando o tempo havido entre a instauração da ação penal e o atual provimento do recurso interposto pelo Ministério Público Militar. (Apelação nº 51-73.2015.7.04.0004, Ministro Relator Francisco Joseli Parente Camelo, DJe de 24/11/2016); (Grifo nosso.)

EMENTA: - APELAÇÃO - CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - CRIME DE DANO SIMPLES. - Autoria e materialidade devidamente caracterizadas - Confissão em juízo -Ausência de causas que excluam a sua culpabilidade - Pena fixada no mínimo legal -Primariedade e bons antecedentes. - Desclassificação da conduta para infração disciplinar - Impossibilidade - Licenciamento do militar do serviço ativo . - Negado provimento ao recurso defensivo. - Extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na forma do art. 123, inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VII, § 1º, e 133, tudo do CPM. - Decisões unânimes. (Apelação nº 2008.01.050911-9, Ministro Relator Carlos Alberto Marques Soares, DJ de 17/12/2008). (Grifo nosso.)

Tal como explanado, a dosimetria sancionatória deve ser redimensionada, minorando-se a sanção no patamar de 1/2 (um meio), nos termos do § 1º do art. 240 do CPM, ficando MURILO SANTAREM CARDOSO definitivamente condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, mantido o regime prisional inicialmente

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aberto para eventual cumprimento da reprimenda.

Mais, convém notar que a Sentença vergastada deixou de conceder o benefício do sursis ao recorrente, com base na vedação do art. 84, inciso I, do CPM. Divirjo, contudo, de tal entendimento, uma vez que, se a consideração de fatos posteriores ao delito em julgamento (mesmo que se trate de condenações penais transitadas em julgado) é vedada para fins de valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, da conduta social e dos maus antecedentes, com maior razão afigura-se proibida para fins de negativa da suspensão condicional da pena.

Veja-se que o próprio inciso I do art. 84 do CPM ressalva o § 1º do art. 71 do mesmo Codex ("se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o crime posterior, decorreu período de tempo superior a cinco anos"), de sorte a admitir a concessão do benefício ao agente não reincidente, mas que ostenta maus antecedentes. Mais um motivo legal para a razoável, proporcional e justa interpretação do dispositivo.

Tal conclusão vai ao encontro da interpretação pela lógica do razoável de Luís Recasens Siches , pela qual deve ser eleita a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, políticas, culturais e econômicas que envolvem a questão.

Com efeito, a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, diante da particularidade do caso, é a medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, considerando o direito fundamental de primeira geração em jogo: a liberdade.

Logo, concedo-lhe o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, por satisfazer os requisitos legais do art. 84 do CPM. Ele deverá cumprir as condições previstas no art. 626 do CPPM, com exceção da alínea a, com a obrigatoriedade de comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução, designando o Juiz-Auditor prolator da Sentença para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do último Diploma Legal.

Posto isso, dou parcial provimento ao Recurso do ex-Sd MURILO SANTAREM CARDOSO, para, redimensionando a dosimetria sancionatória, minorar a sanção no patamar de 1/2 (um meio), ficando o recorrente definitivamente condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 240, §§ 1º e , do CPM, com a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento e a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, observadas as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da alínea a.

Brasília, 27 de maio de 2021.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

Revisora

[1] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado , 2. ed, São Paulo: Atlas, 2001,

p. 1012.

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1241547238/apelacao-apl-70008374520207000000/inteiro-teor-1241547265

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