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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
26/05/2021
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_APL_70009465920207000000_996e7.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000946-59.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

REVISOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

APELANTE: ARTUR GARZÃO ENGLEITNER

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

03/05/2021 a 06/05/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , conheceu e deu provimento parcial ao Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para, mantendo os demais termos da Sentença condenatória, excluir das condições do sursis a obrigação prevista na alínea a do art. 626 do CPPM, nos termos do voto do Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

Acompanharam o voto do do Relator os Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

HERMINIA CELIA RAYMUNDO

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000946-59.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

REVISOR: Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.

APELANTE: ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, Sd Ex.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DANO À INCOLUMIDADE PÚBLICA: DESNECESSIDADE. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE: INAPLICABILIDADE. CONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM FRENTE ÀS CONVENÇÕES DA ONU. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. LEI Nº 11.343/2006. LEI Nº 9.099/1995. ARTS 202 E 291 DO CPM. ART 44 DO CÓDIGO PENAL. CONDIÇÃO DO SURSIS.

1. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de "trazer consigo" substância entorpecente em local sujeito à administração militar é condição necessária e suficiente para caracterizar o crime.

2. Por se tratar de crime de mera conduta e de perigo abstrato, não existe a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública para a configuração das condutas censuradas pelo aludido art. 290 do CPM, bastando a presunção do perigo para a sua reprimenda.

3. É Inaplicável o Princípio da Insignificância aos delitos de posse de entorpecentes em local sujeito à Administração Militar por comprometer a segurança e a integridade física dos membros das Forças Armadas.

4. São incabíveis as alegações de que os crimes de perigo abstrato violam os Princípios da Inocência e da Ofensividade (nullum crimen sine iuria) e de que a pena aplicada ao usuário de drogas, no âmbito Castrense, teria caráter cruel, pois o art. 290 do CPM está válido, vigente, e foi devidamente recepcionado pela Lei Maior.

5. As Convenções de Nova Iorque e de Viena, além de não ostentarem status de norma constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente para servirem de parâmetro à declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, não proíbem a criminalização da posse de droga, seja o agente civil, seja militar.

6. O Princípio da Intervenção Mínima não se aplica às situações tipificadas pelo art. 290 do CPM, fazendo-se necessária a intervenção do Direito Penal Militar quando a conduta estiver tipificada como crime, o que impede o tratamento somente na seara administrativa.

7. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não é aplicável na Justiça Militar, em razão da especialidade do normativo penal militar.

8. A aplicação da Lei nº 9.099/95 não é contemplada no âmbito desta Justiça Especializada quando se trata de agente que, na condição de militar, cometeu um crime militar.

9. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 para os constantes nos tipos penais do art. 202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, parágrafo único, I (receita ilegal), ambos do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas totalmente distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM.

10. No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

11. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a obrigação de tomar ocupação dentro de

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

prazo razoável não é algo que depende da vontade exclusiva do condenado, pois, ainda que se mostre apto para algum tipo de trabalho, não existe nenhuma garantia de que conseguirá atingir esse objetivo no período de prova.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento Virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade , em conhecer e dar provimento parcial ao Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para, mantendo os demais termos da Sentença condenatória, excluir das condições do sursis a obrigação prevista na alínea a do art. 626 do CPPM.

Brasília, 6 de maio de 2021.

Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça da 3ª Auditoria da 3ª CJM, de 13 de outubro de 2020, que condenou o Soldado do Exército ARTUR GARZÃO ENGLEITNER à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

A Denúncia, oferecida em 7 de setembro de 2019 (doc. 1 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303) e recebida em 9 de setembro de 2019 (doc. 2 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303), narra a seguinte conduta delituosa, in verbis:

"(...)

Referido militar praticou fato delituoso constante da Inquisa epigrafada, fato este que se passa a narrar.

No dia 2 de setembro de 2019, por volta das 21 horas, no interior do 27º Grupo de Artilharia de Campanha (27º GAC), em Ijuí/RS, o Soldado EV 512 Artur Garzão Engleitner foi flagrado (APF evento 1, doc. 4, fls. 4-8) trazendo consigo, para uso próprio, dois cigarros artesanais, sendo um inteiro, com massa de 18 dg (dezoito decigramas) e comprimento de 8,5 cm, e outro parcialmente combusto, com massa de 7 dg (sete decigramas) e comprimento de 3,5 cm, ambos compostos de uma substância vegetal que, depois de examinada, constatou-se tratar de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como 'maconha', tal como demonstram o termo de apreensão (evento 1, doc. 9, fl. 27) e o laudo de exame preliminar de constatação (evento 1, doc. 11, fls. 32-34).

Conforme o apurado, no dia e local dos fatos, por ordem do Oficial de Dia do 27º GAC, o 3º Sgt Michael Henrique Heck Ferreira realizou uma revista pessoal inopinada nos militares que se encontravam na guarda do quartel, inclusive nos que estavam saindo do quarto de hora. Assim, o Sd EV 512 Artur Garzão Engleitner, que havia terminado o seu quarto de hora das 18h30 min até as 20h30 min como sentinela da guarita do paiol sul (evento 1, doc. 7, fl. 24), deixou o seu armamento na armaria do quartel e, na sequência, apresentou-se, com outros militares, dentre os quais estavam o Sd EV Guilherme dos Santos Gonçalves e Sd EV Jaderson da Silva Oliveira, para a revista pessoal.

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Iniciada a revista, o Sd Artur Garzão Engleitner, atendendo a ordem do 3º Sgt Heck, disse ter esvaziado seus bolsos, tendo colocado no chão apenas uma carteira de cigarro. Contudo, ao revistar as vestes do denunciado, o 3º Sgt Heck percebeu um volume estranho no bolso da gandola que estava sob a japona, de forma que, após retirado o dito volume, percebeu-se que se tratava de uma outra carteira de cigarro, em cujo interior estavam dois (2) cigarros artesanais envoltos em papel pardo, sendo um inteiro e outro parcialmente combusto, todos contendo uma substância vegetal que posteriormente foi constatada como sendo 'maconha'.

Consta, ainda, que, indagado pelo 3º Sgt Heck no momento da lavratura do flagrante, o denunciado, que afirmou saber o caráter ilícito de sua conduta, confessou a qualidade e a propriedade dos materiais entorpecentes com ele apreendidos, bem como ter feito uso da substância entorpecente enquanto estava no seu quarto de hora como sentinela do quartel (APF, evento 1, doc. 4, fls. 4-8).

Pelo exposto, evidencia-se que Artur Garzão Engleitner trazia consigo, para uso próprio, substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar, o que permite ter sua conduta por, objetiva e subjetivamente, típica, ilícita e reprovável, subsumindo-se ao art. 290, caput, evidenciando-se, ademais, circunstância agravante da letra 'l' do inciso II, do art. 70, tudo do Código Penal Militar (...)" (Original com grifos.)

O Réu, nascido em 18 de outubro de 2000, contava com menos de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos (doc. 1 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

Os autos do APF, lavrado no 27º Grupo de Artilharia de Campanha (27º GAC), situado na cidade de Ijuí/RS, contêm os seguintes documentos principais:

- Auto de Prisão em Flagrante (doc. 4 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APF nº 7000115-25.2019.7.03.0303);

- Auto de Integridade Física (doc. 8 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APF nº 7000115-25.2019.7.03.0303);

- Auto de Apreensão de Substância Entorpecente (doc. 9 do evento 1 do e-Proc 1ª instância APF nº 7000115-25.2019.7.03.0303);

- Laudo de Constatação de Natureza, elaborado por Perito "ad hoc", o Segundo-Sargento do Exército MARCELO CAETANO TEIXEIRA, que, depois de descrever que foram apresentados para exame os 2 (dois) invólucros de papel de cor parda encontrados com o Acusado no dia do flagrante, o primeiro , já usado, pesando 0,7g (sete decigramas) e medindo 3,5 cm (três centímetros e 5 milímetros), e o segundo , pesando 1,8g (um grama e oito decigramas) e medindo 8,5 cm (oito centímetros e cinco milímetros), concluiu,

preliminarmente , tratar-se de maconha porque, ao proceder teste com reagente de 0,5ml concentred hydrochloric acid; bottom ampoule: 0,5ml of a 2% vanillin solutio in alcohol, a substância forneceu coloração azulada (doc. 11 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APF nº 7000115-25.2019.7.03.0303); e

- Relatório (doc. 13 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APF nº 7000115-25.2019.7.03.0303).

Na Audiência de Custódia, realizada em 4 de setembro de 2019, o Magistrado a quo homologou o flagrante lavrado em desfavor do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER e, em atendimento ao pedido formulado pelo MPM, manteve a restrição de liberdade imposta ao militar, com fundamento do art. 255, alínea e, do CPPM, concedendo, por outro lado, mediante assinatura do pertinente Termo de Compromisso, o benefício da menagem ao Acusado, com base no art. 263 do CPPM, e a autorização para frequentar as aulas do curso superior (evento 14 do e-Proc 1ª instância - APF nº 7000115-25.2019.7.03.0303).

O Réu foi devidamente citado em 24 de setembro de 2019 (evento 16 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

Em 2 de outubro de 2019, foi acostado aos autos o Laudo nº 1126/2019 (LAUDO DE PERÍCIA CRIMINAL FEDERAL - QUÍMICA FORENSE), do Setor Técnico-Científico da Superintendência Regional da Polícia Federal no

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Rio Grande do Sul, que, por definitivo , constatou a presença de TETRAHIDROCANNABINOL (THC), principal componente psicoativo da espécie vegetal Cannabis sativa Linneu ("maconha"), nas substâncias que estavam em poder do Acusado quando da prisão em flagrante (evento 20 do e-Proc 1ª instância - APM nº 700012217.2019.7.03.0303).

Na Sessão de 15 de outubro de 2019, realizada na 3ª Auditoria da 3ª CJM, foram ouvidas, por sistema audiovisual, as seguintes Testemunhas arroladas pelo MPM: 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA (vídeo 1 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303); Sd Ex GUILHERME DOS SANTOS GONÇALVES (vídeos 1 e 2 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303); e Sd Ex JADERSON DA SILVA OLIVEIRA (vídeo 2 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

Na sequência, o MPM declarou estar satisfeito com a prova testemunhal e a Defesa afirmou não ter testemunhas a arrolar e, assim, a pedido da Defesa, após ser qualificado, o Réu foi interrogado (vídeos 2, 3 e 4 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303), oportunidade em que admitiu os fatos narrados na Denúncia e a propriedade da droga apreendida.

Na mesma Sessão, acolhendo o pedido formulado pela DPU, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por maioria de votos, concedeu liberdade provisória ao Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, com fundamento no art. , inciso LXVI, da Constituição Federal Brasileira, bem como no art. 270, c/c o art. 255, ambos do CPPM (evento 29 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303), determinando a expedição de Alvará de Soltura e do Termo de Compromisso (evento 31 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303), os quais foram cumpridos e assinados no mesmo dia (evento 35 do e-Proc 1ª instância APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (eventos 39 e 47 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

O MPM, nas Alegações Escritas, requereu a condenação do Réu pela prática do crime previsto no art. 290, caput, do CPM, c/c o art. 70, inciso II, alínea l, do mesmo Codex, sustentando que a declaração do Réu de que a droga lhe pertencia, as provas testemunhais e os laudos periciais seriam suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do delito, bem como a culpabilidade do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER (evento 52 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

A Defesa, em Alegações Escritas, requereu a absolvição do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM, sustentando tratar-se de crime impossível, em razão da ausência de efetivo perigo de lesão ao bem tutelado pelo art. 290 do CPM, pela aplicação dos Princípios da Insignificância ou da Proporcionalidade, em razão da ínfima quantidade de droga, ou pelo reconhecimento do caráter cruel da pena cominada no art. 290 do CPM para o usuário de drogas, com fundamento no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Pleiteou a absolvição do Réu, pelo reconhecimento da inconstitucionalidade ou da inconvencionalidade do art. 290 do CPM, porquanto a criminalização do usuário de drogas contraria a Convenção de Nova Iorque de 1961 e a Convenção de Viena de 1988, ou pela atipicidade penal da conduta, com fundamento no art. 397 do CPPM, por entender que, em observação ao princípio da Intervenção Mínima, o fato de o Réu ter sido licenciado do Exército Brasileiro não impediria incidência de medida disciplinar.

No caso de condenação, pugnou pela desclassificação da conduta para a tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação dos institutos da Lei nº 9.099/1995, ou para a prevista no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I, todos CPM, com a aplicação da pena mínima. E, subsidiariamente, postulou a redução da pena-base ao mínimo legal e a aplicação das atenuantes de menoridade e de confissão espontânea, ainda que isso implique a fixação da pena aquém da mínima prevista no art. 290 do CPM. E, para finalizar, requereu a concessão do benefício do sursis e o direito de recorrer em liberdade.

Na Sessão de 13 de outubro de 2020, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército decidiu, por maioria de votos, condenar o Réu à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime inicialmente aberto (evento 142 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

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A Sentença foi disponibilizada em 19 de outubro de 2020 (evento 144 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303), intimando-se o Ministério Público Militar em 21 de outubro de 2020 (evento 148 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

A DPU, intimada da Sentença condenatória em 30 de outubro de 2020 (evento 152 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303), interpôs o Recurso de Apelação no dia 13 de novembro de 2020 (evento 154 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

A Defesa, em suas Razões, requereu a reforma da Sentença para absolver o Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM, por entender que o crime seria impossível.

Sustentou, para tanto, que a ínfima quantidade de droga apreendida com o Apelante não seria capaz de violar os bens jurídicos tutelados pelo art. 290 do CPM, com a aplicação dos Princípios da Insignificância ou da Proporcionalidade. Ainda com vistas à absolvição, sustentou a ausência de efetivo perigo de lesão ao bem tutelado pelo art. 290 do CPM. Argumentou, acerca da criminalização dos usuários de drogas pela Justiça Castrense, que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais, pois violam os Princípios da Inocência e da Ofensividade (nullum crimen sine iuria). Acrescentou que, como não houve risco de lesão ao principal bem jurídico tutelado pelo referido tipo penal, qual seja, a saúde pública, a conduta do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER não deveria ser tipificada como infração penal.

Em seguida, solicitou a reforma da Sentença para absolver o Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, pela aplicação dos Princípios da Insignificância ou da Proporcionalidade, por considerar ínfima a quantia de 2,29g (dois gramas e vinte e nove decigramas) de maconha encontrada no interior da OM, ou pelo reconhecimento do caráter cruel da pena cominada no art. 290 do CPM para o usuário de drogas. Quanto ao último pedido, aduziu que, como o art. 290 do CPM não diferencia o usuário de pequenas quantidades de drogas do traficante, à luz do Princípio da Dignidade da Pessoal Humana, a pena prevista para a conduta do Apelante no âmbito Castrense teria caráter cruel, o que estaria em desacordo com o art. , inciso XLVII, alínea e, da Carta Magna Brasileira.

De forma sucessiva, postulou a absolvição do Apelante, pela inconstitucionalidade ou pela inconvencionalidade do art. 290 do CPM. Alegou, nesse ponto, que a criminalização do usuário de drogas contraria a Convenção de Nova Iorque de 1961 (Convenção Única sobre Entorpecentes) e a Convenção de Viena de 1988 (Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas).

Em continuação, pleiteou a absolvição do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, pelas circunstâncias do caso concreto, em virtude de o fato não ter alcançado repercussão negativa considerável junto à tropa, ou pela atipicidade penal da conduta, nos termos do art. 397 do CPPM, aplicando, em observação ao Princípio da Intervenção Mínima, medida administrava disciplinar, a qual seria suficiente para preservar a hierarquia e a disciplina na OM.

Subsidiariamente, no caso de manutenção da condenação, pugnou pela desclassificação da conduta para a tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação dos institutos da Lei nº 9.099/1995, ou para a prevista no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I, todos CPM, com a aplicação da pena mínima.

Ainda de forma subsidiaria, pediu a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, na forma do art. 44 e dos seus §§, do CP comum, e a aplicação das atenuantes de menoridade relativa (art. 72, inciso I, do CPM) e de confissão espontânea (art. 72, inciso III, alínea d, do CPM), ainda que isso implique a fixação da pena aquém da mínima prevista no art. 290 do CPM, bem como o afastamento da condição de tomar ocupação laboral para a concessão do benefício da suspensão condicional da execução da pena.

Por fim, prequestionou expressamente o art. 1º, inciso III; e o art. 5º, caput; e incisos XLVI, alínea d; XLVII, alínea e; LIV; e LV, da Constituição Federal Brasileira.

O MPM, em Contrarrazões, após refutar todas as teses apresentadas pela Defesa, requereu a manutenção integral da Sentença condenatória (doc. 2 do evento 1 do e-Proc STM).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Dra. HERMINIA CELIA

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RAYMUNDO, opinou pelo provimento parcial do Apelo Defensivo para excluir das condições do sursis a obrigação de tomar ocupação em atividade laboral, prevista na alínea a do art. 626 do CPPM, mantendo inalterados os demais termos da Sentença recorrida (evento 6 do e-Proc STM).

É o Relatório.

VOTO

Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, devendo, pois, ser conhecido.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça da 3ª Auditoria da 3ª CJM, de 13 de outubro de 2020, que condenou o Soldado do Exército ARTUR GARZÃO ENGLEITNER à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

A Defesa, em suas Razões, requereu a reforma da Sentença para absolver o Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, nos termos do art. 439, alínea "b, do CPPM, por entender que o crime seria impossível. Sustentou, para tanto, que a ínfima quantidade de droga apreendida com o Apelante não seria capaz de violar os bens jurídicos tutelados pelo art. 290 do CPM, com a aplicação dos Princípios da Insignificância ou da Proporcionalidade. Ainda com vistas à absolvição, sustentou a ausência de efetivo perigo de lesão ao bem tutelado pelo art. 290 do CPM. Argumentou, acerca da criminalização dos usuários de drogas pela Justiça Castrense, que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais, pois violam os Princípios da Inocência e da Ofensividade (nullum crimen sine iuria). Acrescentou que, como não houve risco de lesão ao principal bem jurídico tutelado pelo referido tipo penal, qual seja, a saúde pública, a conduta do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER não deveria ser tipificada como infração penal.

Em seguida, solicitou a reforma da Sentença para absolver o Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, pela aplicação dos Princípios da Insignificância ou da Proporcionalidade, por considerar ínfima a quantia de 2,29g (dois gramas e vinte e nove decigramas) de maconha encontrada no interior da OM, ou pelo reconhecimento do caráter cruel da pena cominada no art. 290 do CPM para o usuário de drogas. Quanto ao último pedido, aduziu que, como o art. 290 do CPM não diferencia o usuário de pequenas quantidades de drogas do traficante, à luz do Princípio da Dignidade da Pessoal Humana, a pena prevista para a conduta do Apelante no âmbito Castrense teria caráter cruel, o que estaria em desacordo com o art. , inciso XLVII, alínea e, da Carta Magna Brasileira.

De forma sucessiva, postulou a absolvição do Apelante, pela inconstitucionalidade ou pela inconvencionalidade do art. 290 do CPM. Alegou, nesse ponto, que a criminalização do usuário de drogas contraria a Convenção de Nova Iorque de 1961 (Convenção Única sobre Entorpecentes) e a Convenção de Viena de 1988 (Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas).

Em continuação, pleiteou a absolvição do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, pelas circunstâncias do caso concreto, em virtude de o fato não ter alcançado repercussão negativa considerável junto à tropa, ou pela atipicidade penal da conduta, nos termos do art. 397 do CPPM, aplicando, em observação ao Princípio da Intervenção Mínima, medida administrava disciplinar, a qual seria suficiente para preservar a hierarquia e a disciplina na OM.

Subsidiariamente, no caso de manutenção da condenação, pugnou pela desclassificação da conduta para a tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação dos institutos da Lei nº 9.099/1995, ou para a prevista no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I, todos CPM, com a aplicação da pena mínima.

Ainda de forma subsidiaria, pediu a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, na forma do art. 44 e dos seus §§, do CP comum, e a aplicação das atenuantes de menoridade (art. 72, inciso I, do CPM) e de confissão espontânea (art. 72, inciso III, alínea d, do CPM), ainda que isso implique a fixação da

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pena aquém da mínima prevista no art. 290 CPM, bem como o afastamento da condição de tomar ocupação laboral para a concessão do benefício da suspensão condicional da execução da pena.

Por fim, prequestionou, expressamente, o art. 1º, inciso III; e o art. 5º, caput; e incisos XLVI, alínea d; XLVII, alínea e; LIV; e LV, da Constituição Federal Brasileira.

Consta nos autos que em 2 de setembro de 2019, por volta de 21h, no interior do 27º Grupo de Artilharia de Campanha (27º GAC), o 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA, ao realizar uma revista inopinada nos militares que estavam de serviço no quartel, encontrou no bolso da gandola do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, por baixo da japona, dentro de uma carteira de cigarros, 2 (dois) cigarros com características de Cannabis Sativa Linneu, vulgarmente conhecida como" maconha ", sendo que um deles estava parcialmente consumido.

Na fase administrativa, foram lavrados o Auto de Apreensão de Substância Entorpecente e o competente APF, bem como foi acostado aos autos o Laudo de Constatação de Natureza da Substância, elaborado por Perito" ad hoc ", o Segundo-Sargento do Exército MARCELO CAETANO TEIXEIRA, que, depois de descrever que foram apresentados para realização de exame os 2 (dois) invólucros de papel encontrados com o Acusado no dia do flagrante, o primeiro , já usado, pesando 0,7g (sete decigramas) e medindo 3,5 cm (três centímetros e cinco milímetros), e o segundo , sem uso, pesando 1,8g (um grama e oito decigramas) e medindo 8,5 cm (oito centímetros e cinco milímetros), concluiu, preliminarmente , tratar-se de maconha, porque, ao proceder ao teste com reagente de 0,5ml concentred hydrochloric acid; bottom ampoule: 0,5ml of a 2% vanillin solutio in alcohol, a substância forneceu coloração azulada (doc. 11 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APF nº 7000115-25.2019.703.0303);

Posteriormente, foi juntado aos autos o Laudo nº 1126/2019 (LAUDO DE PERÍCIA CRIMINAL FEDERAL - QUÍMICA FORENSE), do Setor Técnico-Científico da Superintendência Regional da Polícia Federal no Rio Grande do Sul/RS, que, por definitivo , constatou a presença de TETRAHIDROCANNABINOL (THC), principal componente psicoativo da espécie vegetal Cannabis sativa Linneu (" maconha "), nas substâncias que estavam em poder do Acusado quando da prisão em flagrante (evento 20 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303).

É inconteste que o material apreendido e submetido à análise se trata de substância ilícita, capaz de causar dependência física e psíquica e está descrita na Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 159, de 2 de junho de 2017, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em conformidade com a Portaria nº 344/98-SVS/MS, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde, considerada como de uso proscrito no Brasil.

Portanto, não tendo havido quebra na cadeia de custódia, a materialidade delitiva está perfeitamente demonstrada.

Não existem dúvidas quanto à autoria, porque, ao ser flagrado com os invólucros de papel dentro OM, o Réu admitiu que o material era"maconha", que tinha ciência de que o produto encontrado era substância entorpecente e que participou das instruções sobre crimes militares e transgressão disciplinar. E, ao ser interrogado em Juízo, o Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER declarou que os fatos narrados na Denúncia são verdadeiros, que a droga lhe pertencia e que tinha conhecimento de que portar/usar substância entorpecente dentro do quartel é considerado crime militar.

Ademais, as testemunhas arroladas pelo MPM foram uníssonas em confirmar os fatos narrados na Denúncia.

O 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA (vídeo 1 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303), ouvido em Juízo, declarou que, no dia dos fatos, estava de Sargento-de-dia da 1ª Bateria de Obuses do 27º Grupo de Artilharia de Campanha (27º GAC). Afirmou que o Oficial-de-dia determinou que fosse feita uma revista inopinada no pessoal que estava de serviço na guarda do quartel. Aduziu que, quando o pessoal do quarto de hora chegou a guarda, foi determinado para que todos guardassem o armamento e fizessem uma fila na parte externa da guarda do quartel, bem como retirassem os pertences dos bolsos e colocassem no chão. Acrescentou que, nesse instante, não encontrou nada, só que, ao realizar uma revista mais detalhada no Acusado e perceber um volume na sua gandola, que estava por baixo da japona,

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pediu, novamente, para que pegasse o material e colocasse no chão. Revelou que, ao revistar a carteira de cigarros que o Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER colocou no chão, encontrou um cigarro diferente dos outros, momento em que perguntou ao Acusado do que se tratava e ele respondeu que era" maconha ". Destacou que, ao fazer uma revista mais detalhada na carteira de cigarros, encontrou outro cigarro de maconha parcialmente consumido, ocasião em que perguntou ao Acusado se usou a droga no quarto de hora e ele respondeu que sim. Esclareceu que informou o ocorrido ao Oficial-de-dia que, imediatamente, entrou em contato com o pessoal da assessoria jurídica para que fossem realizados os procedimentos para lavratura do APF. Pontuou ter entregado o material encontrado com o Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER diretamente ao 2º Sgt Ex TEIXEIRA, que era da assessoria jurídica, explicando, na sequência, que o Sargento pesou, mediu e fez o teste para saber se era entorpecente.

O Sd Ex GUILHERME DOS SANTOS GONÇALVES (vídeos 1 e 2 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303), declarou que estava saindo do quarto de hora quando foi informado que iriam fazer uma revista rotineira nos militares de serviço. Mencionou que já tinha passado pela revista e estava aguardando para ser liberado quando presenciou o 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA encontrar 2 (dois) cigarros de" maconha "no bolso da gandola do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, dentro de uma carteira de cigarros, sendo que um estava inteiro e o outro parcialmente consumido. Revelou que, como estava do lado esquerdo do Acusado, ouviu o 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA perguntar o que era aquele material e o Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER responder que era" maconha ".

O Sd Ex JADERSON DA SILVA OLIVEIRA (vídeo 2 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000122-17.2019.7.03.0303) salientou que no dia dos fatos estava ao lado do Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER quando ele foi revistado pelo 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA. Relatou que 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA pediu para todos os militares que saíram do quarto de hora ficarem em linha na frente da guarda, para que fosse realizada a revista pessoal. Disse que o Acusado ficou nervoso quando o Graduado o mandou tirar seus pertences dos bolsos e colocar no chão. Acrescentou que, quando o Sargento fez a revista pessoal no Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER, percebeu um objeto dentro do bolso da japona, ocasião em que pediu para o Acusado tirar a carteira de cigarros e jogar no chão. Falou que o Graduado pegou a carteira de cigarros e viu que tinha um cigarro diferente dos outros, momento em que o Sargento perguntou do que se tratava e o Acusado respondeu que era um cigarro de" maconha ". Acrescentou que o 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA perguntou ao Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER se tinha consumido droga na hora do serviço e ele respondeu que sim, ocasião em que o Sargento revistou novamente a carteira de cigarros e a ponta do cigarro de" maconha "parcialmente consumido caiu no chão. Destacou que o 3º Sgt Ex MICHAEL HENRIQUE HECK FERREIRA recolheu o material encontrado com o Réu e ligou para o Oficial-de-dia.

Desse modo, ao trazer consigo, ainda que para uso próprio, substância entorpecente identificada como maconha, em lugar sujeito à Administração Militar, o Acusado praticou o fato típico descrito no art. 290, caput, do Código Penal Militar, não havendo qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade apta a beneficiá-lo.

Outrossim, as condutas censuradas pelo aludido art. 290 consistem em delito que requer proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo abstrato. Desse modo, para sua configuração, basta a presunção do perigo para a sua reprimenda, não havendo necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.

Vale lembrar que o simples fato de o militar trazer consigo substância entorpecente em área sob administração militar, sabendo tratar-se de maconha, já se torna condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo penal, independentemente de qual seja a intenção do agente.

Esse contexto afasta a tese trazida pela Defesa quanto à pleiteada aplicação dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade, ante a ausência de lesividade aos bens jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora. É firme e remansosa a jurisprudência deste Tribunal no sentido de não empregá-los nos crimes militares ligados ao tráfico, posse ou uso de entorpecente.

Não existe a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública se o militar é surpreendido

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com drogas ilícitas dentro do aquartelamento. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de"trazer consigo"substância entorpecente em local sujeito à administração militar é condição necessária e suficiente para caracterizar o crime.

O referido entendimento também afasta a tese Defensiva de que a quantidade ínfima de substância apreendida deveria ser considerada como crime impossível porque não é suficiente para causar lesão à saúde pública, aos Princípios da Hierarquia e da Disciplina e à eficiência das Forças.

Esse é o posicionamento desta Corte, como se pode inferir da seguinte ementa que trago à colação, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA CASTRENSE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR (OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONFIRMAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme reiterada jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte de substância entorpecente para o interior de OM não afasta o elemento subjetivo do tipo. 2. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM, consubstancia proteção voltada à preservação da saúde pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do dano para a consumação. 3 . Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a segurança pública, que perfaz direito fundamental da sociedade. 4. A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação delitiva, restando afastada por completo a incidência do Princípio da Insignificância. 5. Sentença condenatória mantida. Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime."(STM -Apelação nº 7000528-24.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 05/11/2020, Data de Publicação: 17/11/2020). (Grifo nosso.)

No mesmo sentido são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000458-07.2020.7.00.0000/MS, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO (julgada em 15/10/2020); Apelação nº 7000454-67.2020.7.00.0000/RS, de relatoria do Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgada em 5/11/2020); e Apelação nº 7000328-17.2020.7.00.0000/CE, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgada em 14 a 17/09/2020).

Para corroborar essa análise, são transcritos, a seguir, trechos do voto da eminente Ministra ELLEN GRACIE nos autos do Habeas Corpus nº 94.685, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no qual cita artigo do ilustre Juiz-Auditor da 2ª Auditoria da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO (A pequena quantidade de entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. In Revista Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. p. 17-18), que bem retrata a nocividade dos entorpecentes no interior das instituições militares:

"(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado 'trazendo consigo', dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tal conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições Militares.

(...)

Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito maior

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potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente que tenha sido encontrada em seu poder.

(...)

Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, dentro estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas 'fininhos' de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente?

(...)

Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio de advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um 'fininho' aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm, reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e prática de exercício? (...)"(STF - Habeas Corpus nº 94.685/CE, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, Plenário. Julgado em 11/11/2010. Publicado no DJe de 12/4/2011).

Tem-se por certo que a presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas.

Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que normada como a

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própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal". (STF - Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010. Publicado no DJe de 10/2/2011). (Grifo nosso.)

Têm-se, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em 25/3/2014).

Exclui-se, assim, a aplicação do Princípio da Insignificância do âmbito penal castrense, uma vez que o uso de drogas e o serviço militar não se misturam, sendo aquele totalmente incompatível com os valores éticos das Forças Armadas, pela sua potencialidade em causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares.

A DPU, de forma transversa, alega a inconstitucionalidade e a inconvencionalidade da criminalização do uso de drogas, por meio do art. 290 do CPM, quando faz menção de que os crimes de perigo abstrato violam os Princípios da Inocência e da Ofensividade (nullum crimen sine iuria) e de que, à luz do Princípio da Dignidade da Pessoal Humana, a pena aplicada ao usuário de drogas no âmbito Castrense teria caráter cruel.

Não há dúvida de que o art. 290 do CPM, bem como outros dispositivos dos Códigos Penal e Processual Penal Militares, foram plenamente recepcionados pela Constituição Federal.

Cabe às Forças Armadas a manutenção da soberania, como bem preconiza o art. 142 da Constituição Federal.

Essas Forças são organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sendo certo que seus membros possuem missão específica, que se dá de maneira diversa se comparada ao restante da sociedade. Ou seja, para o militar requer-se um ajustamento profissional que tem o condão de influir na tipicidade penal, a ponto de diferenciar sua conduta daquela esperada do cidadão comum, razão pela qual têm princípios e valores próprios que ensejaram a criação de leis e normas peculiares.

Nesse ponto, faz-se mister repisar o entendimento acerca do perigo que pode causar à segurança das Organizações Militares e de seus integrantes a posse ou o uso de drogas. Esse tipo de comportamento não se coaduna com os valores e os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas, sendo inadmissível que militares, cujo serviço se desenvolve com o manuseio de armamento, estejam sob efeito de qualquer substância ilícita que interfira ou lhe retirem a capacidade cognitiva.

Dessa forma, não se pode comparar o usuário de drogas dentro do quartel com o usuário comum - tampouco apená-lo da mesma forma -, pois a responsabilidade que aquele possui, estando no interior de um aquartelamento, é inestimável. Não se trata apenas de risco à saúde, mas, sim, de risco à segurança dos próprios militares, das instalações, e dos cidadãos civis próximos a ela. Vale dizer, a conduta dos usuários, civis ou militares, não se restringe ao âmbito de sua intimidade ou de sua vida privada.

Assim, não têm cabimento as alegações Defensivas de que os crimes de perigo abstrato violam os Princípios da Inocência e da Ofensividade (nullum crimen sine iuria) e de que a pena aplicada ao usuário de drogas no âmbito Castrense teria caráter cruel, pois, conforme mencionado, o art. 290 do CPM está válido, vigente, e foi devidamente recepcionado pela Lei Maior, não havendo decisão, seja por instância inferior, seja pelo Supremo Tribunal Federal, que impossibilite sua aplicação.

No que tange à alegada inconvencionalidade do art. 290 do CPM, verifica-se que as mencionadas Convenções de Nova Iorque e de Viena, embora incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, não foram aprovadas pelo Congresso Nacional, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição da República.

Não detêm, pois, status de norma constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente para servirem de parâmetro à declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM. Em outras palavras, além de não possuírem envergadura constitucional para neutralizarem possível incongruência dos textos infraconstitucionais, não proíbem a criminalização da posse de droga, seja o agente civil, seja militar.

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Esse tem sido o entendimento desta Corte:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. RÉU IMPUTÁVEL. RECEPÇÃO DO ART. 290 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO AFRONTA ÀS CONVENÇÕES DE NOVA YORK E DE VIENA. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. NÃO PROVIMENTO. UNANIMIDADE. Evidenciado nos autos que o apelante tinha a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato, resta prejudicada a arguição de inimputabilidade pela suposta dependência química, que não foi comprovada nos autos. O crime de porte de drogas, descrito no art. 290 do CPM, é delito militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta, para sua configuração, a presunção do perigo, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública. A Jurisprudência dessa E. Corte é firme no sentido de que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que não há afronta às Convenções de Nova York e de Viena, uma vez que, tais Diplomas normativos não desfrutam de status constitucional, na medida em que, embora versem sobre direitos humanos, as suas incorporações ao ordenamento jurídico pátrio não se deram na forma do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal. Nada há de ser reparado na dosimetria da pena, porquanto a reprimenda aplicada ao apelante se mostra adequada e dentro dos limites legais do art. 69 do CPM, uma vez que considerou a presença de circunstância judicial desfavorável, consistente no fato de o réu adentrar com cocaína e maconha, além de ser portador de maus antecedentes. Manutenção do decreto condenatório. Apelo desprovido. Decisão por unanimidade."(STM - Apelação nº 7000005-12.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 22/10/2020, Data de Publicação: 17/11/2020.) (Grifo nosso.)

No mesmo sentido, são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000290-05.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO (Julgado em 20/8/2020); Apelação nº 7000143-76.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgado em 20/8/2020); Apelação nº 7001338-33.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (julgado em 4/6/2020); e Apelação nº 7001108-88.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgado em 5/3/2020).

No que tange à aplicação dos dispositivos da Lei nº 11.343/2006, remansosa a jurisprudência do STF que já o considerou aplicável aos crimes militares, em detrimento da nova Lei de Entorpecente - Lei nº 11.343/2006.

Assim, a aplicação do dispositivo da Lei Penal Militar aos crimes de entorpecentes no âmbito da Justiça Militar se dá pela especialidade da Legislação Castrense.

Esse é o posicionamento dominante do STF. Confira-se:

"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1º, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2.

Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei nº 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei nº 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5 . Art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. , § 1º, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei nº

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11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus concedido de ofício; prejudicado o pedido."(Habeas Corpus n.º 91356/SP, Segunda Turma, Relatora Min. ELLEN GRACIE, julgado em 24/6/2008). (Grifo nosso.)

Esse entendimento é corroborado ainda pelo Habeas Corpus nº 104.923/RJ, cujo relator para o Acórdão foi o Ministro AYRES BRITTO (julgado em 26/10/2010), e pelo Habeas Corpus nº 92.462/RS, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA (julgado em 23/10/2007).

É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a incidência do art. 28 da referida lei, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do CPM. Por esse princípio, somente se aplicaria a legislação comum ou mesmo os tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário se inexistisse lei específica em sentido contrário. Essa premissa não se faz presente no caso concreto, até porque o CPM, em seu art. 290, tratou de incriminar a posse de substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares das Forças Armadas.

No caso dos autos, deve-se ter em conta a manutenção dos princípios norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do Direito Penal Militar, fundado no Princípio Constitucional da Soberania, previsto no art. , inciso I, da Constituição Federal. Assim, a própria ordem constitucional vigente admite o maior rigor da legislação penal militar em detrimento da lei ordinária.

Portanto, não há que se afastar o Princípio da Especialidade da Lei Penal Castrense.

Esse é o entendimento unânime nesta Corte castrense, conforme se observa do Enunciado da Súmula nº 14 da Jurisprudência, que prevê:

"Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União".

Assim, em que pese a existência da Lei nº 11.343/2006, o art. 290 do CPM deve continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.

Nesse mote, incabível a aplicação da Lei nº 11.343/06 neste ramo do Poder Judiciário, como requer a Defesa.

Quanto ao pedido Defensivo de aplicação da Lei nº 9.099/1995, entendo que a sua incidência deve ser afastada quando o acusado praticar o crime na condição de militar, tendo em vista a especialidade da natureza dos bens jurídicos tutelados no âmbito castrense, em especial a hierarquia e a disciplina, que são incompatíveis com os institutos despenalizadores desta Lei.

Como se sabe, a transação penal e o sursis processual são institutos despenalizadores inseridos no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 9.099/1995, que criou os Juizados Especiais Criminais no âmbito dos Estados, em cumprimento à determinação constante no art. 98 da Constituição da República.

No âmbito desta Corte, sempre prevaleceu o entendimento contrário à adoção dos dispositivos da Lei nº 9.099/1995 aos crimes militares. A posição do Superior Tribunal Militar ganhou força a partir da publicação da Lei nº 9.389/1999, que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/1995, determinado a vedação da incidência desta Lei aos crimes militares, nos seguintes termos:"as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar".

É certo que essa redação legal está em consonância com as peculiaridades da vida na caserna, pois não é possível vislumbrar uma transação penal ou outra proposta tendente a mitigar os princípios norteadores das atividades militares - hierarquia e disciplina. No entanto, é necessário discutir a razoabilidade do afastamento da incidência daqueles benefícios legais aos civis, uma vez que estes não se subordinam às exigências que a condição de militar impõe. Sua situação jurídica é diferente.

Por essas razões, entendo que a restrição imposta pela Lei nº 9.839/1999, que alterou a Lei nº 9.099/1995,

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impedindo a incidência dos benefícios despenalizadores no âmbito da Justiça Castrense, deve alcançar tão somente os militares acusados da prática de crime militar, uma vez que não existe razão para excepcionar o civil que comete crime militar.

Logo, como o Apelante ainda era militar da ativa quando praticou crime de posse e uso de entorpecente, no caso sub examine, não há que falar em aplicação da Lei nº 9.099/1995.

Relativamente ao argumento de que, em observação ao Princípio da Intervenção Mínima, a aplicação de medida administrava disciplinar seria suficiente para preservar a hierarquia e a disciplina na OM, verifica-se que, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Código Penal Militar.

Ademais, ainda que a conduta imputada ao Acusado possa, ao mesmo tempo, configurar crime militar e transgressão disciplinar, eis que infringe o Código Penal Militar e o Regulamento Disciplinar do Exército, previsto no Decreto nº 4.346/2002, o crime militar, sem dúvida, representa uma conduta humana mais gravosa, cuja apuração demanda a tutela do Direito Penal Militar, evidenciando, assim, a distinção entre a conduta disciplinar e a criminal.

Como é sabido, o crime militar constitui-se num fato típico, antijurídico e culpável definido no Código Penal Militar. Por seu turno, as transgressões disciplinares e suas respectivas sanções constituem matéria cuja competência é reservada à Autoridade Militar, razão pela qual escapa da esfera de apreciação desta Justiça Castrense.

Assim sendo, a aplicação de medida administrativa disciplinar não é tema sujeito à análise desta Justiça Especializada. Além disso, não existe na legislação qualquer previsão autorizativa no sentido de que questão como a dos autos seja apurada e resolvida apenas na esfera administrativa.

A propósito, este Superior Tribunal Militar já manifestou entendimento pacífico acerca de tal circunstância em diversas oportunidades, como demonstra o seguinte julgado, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRISÃO DISCIPLINAR E EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA. REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO. CARÁTER PUNITIVO. ESTATUTO DOS MILITARES. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. Como cediço, a independência das instâncias penal, administrativa e civil permite a punição pelo mesmo fato sem a ocorrência de bis in idem. Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana mais grave, devendo ser apurada na esfera do Direito Penal Militar. O art. 14 do Decreto nº 4.346/2002, que aprova o Regulamento Disciplinar do Exército, conceitua a transgressão disciplinar como toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe, estabelecendo o seu § 1º que quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal não se caracterizará transgressão disciplinar. A despeito da alegação defensiva de que o artigo 42, § 2º, do Estatuto dos Militares estabelece uma franca e expressa exceção à regra da independência de esferas, é inegável que a aplicação da punição disciplinar ao Acusado na seara administrativa não tem o condão de afastar a conduta delituosa por ele perpetrada e, por conseguinte, a condenação fixada em primeiro grau pelo Colegiado Julgador. Segundo a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, a infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o Direito penal (porque há desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de

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qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato), circunstâncias que revelam a incompatibilidade do referido Instituto com a conduta de tráfico, posse e uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, mormente porque se evidencia a gravidade da prática delituosa em análise no ambiente castrense, porquanto a norma penal militar prevista no art. 290 do CPM objetiva a manutenção da hierarquia e da disciplina, institutos basilares das Forças Armadas. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade. (STM - Apelação nº 7000760-36.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 10/12/2020, Data de Publicação: 29/12/2020.) (Grifei.)

Assim, no que diz respeito à alegação de atipicidade penal da conduta, fundada sobretudo no argumento de que, em observação ao Princípio da Intervenção Mínima, a aplicação de medida disciplinar administrava seria suficiente para preservar a hierarquia e a disciplina na OM, cumpre destacar que as esferas Administrativas e Judiciais são independentes.

Portanto, considerando as provas contidas nos autos, a condenação deve ser mantida.

Quanto à tese da Defesa para que seja desclassificada a conduta do Réu para os tipos previstos no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, cumpre destacar que a conduta praticada pelo Apelante está perfeitamente subsumida no tipo penal previsto no art. 290 do CPM, porque trouxe consigo substância ilícita ("maconha") em lugar sujeito à Administração Militar.

Enfatiza-se que não é possível reclassificar o delito quando a conduta do agente se amolda perfeitamente ao tipo penal incriminador. Até porque procurar circunstâncias equivalentes em outros preceitos para tentar beneficiar o Acusado com uma pena mais branda gera o hibridismo normativo, o que é incompatível com o Princípio da Especialidade.

O art. 202 do CPM, que traz a figura da embriaguez em serviço, não se relaciona com a conduta praticada pelo Réu, pois sequer há indícios de que consumiu álcool dentro da Unidade Militar. Tampouco se verifica a possibilidade de aplicação do art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que faz referência à receita legal, pois a substância entorpecente que o militar portava era ilícita e de uso proscrito. As situações descritas no inciso I do art. 291 dizem respeito a drogas lícitas em que o militar tem sob sua guarda ou cuidado, o que é absolutamente diferente da conduta prevista no art. 290 do CPM, a qual, de fato, foi praticada pelo Sd Ex ARTUR GARZÃO ENGLEITNER.

Portanto, o enquadramento correto não deve ser feito tendo como base a pena aplicada, mas, sim, a conduta praticada pelo agente. Portanto, não há qualquer espaço para, no caso em análise, proceder à desclassificação, pois a prática delitiva encontra perfeita correspondência no art. 290 do CPM.

No que tange ao pleito alternativo para que se proceda à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 do Código Penal, aplicável por analogia, adianto ser incabível a aplicação desses institutos na Justiça Militar da União.

O aludido instituto é uma espécie de pena alternativa aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, que consiste na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. Segundo o art. 43 do Código Penal comum, são penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.

Essa é a remansosa jurisprudência desta Corte, conforme se observa do seguinte julgado:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA/1988. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO DO APELO. MAIORIA. (...) É incabível a aplicação das penas alternativas previstas no art. 44 do Código Penal comum, em observância ao princípio da

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especialidade e diante da impossibilidade de se incorrer em hibridismo jurídico. Apelação desprovida. Decisão majoritária." (STM - Apelação nº 7000195-72.2020.7.00.0000. Relator: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 10/9/2020, Data de Publicação: 29/9/2020.)

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, como se verifica do julgado relacionado a seguir, in verbis:

"PENA - PROCESSO PENAL MILITAR - SUBSTITUIÇÃO - ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. Ante o critério da especialidade, descabe observar o disposto no artigo 44 do Código Penal, no que prevê a substituição da pena restritiva da liberdade pela de direitos - precedentes: recurso extraordinário nº 273.900, relator o ministro Sepúlveda Pertence, habeas corpus nº 94.083, relator o ministro Joaquim Barbosa, e habeas corpus nº 91.709, relatora a ministra Cármen Lúcia." (Habeas Corpus nº 127.199/BA. Relator: Ministro Dr. MARCO AURÉLIO MELO. Julgado: 25/4/2017. Publicado DJe de 10/5/2017.)

Apesar de reconhecer o caráter socioeducativo presente nessas penas alternativas, muitas vezes até mais eficiente que a aplicação da pena de restrição da liberdade ou mesmo a concessão do sursis, este Tribunal, conforme demonstrado, tem reiteradamente se manifestado pela não aceitação desses institutos.

Do mesmo modo, não é possível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 72, inciso III, alínea d, do CPM. Para a sua configuração, por expressa disposição legal, é necessário que a autoria do delito seja ignorada ou imputada a outrem, o que não ocorreu no presente caso. Ou seja, não basta a simples confissão para a aplicação da atenuante, é necessário que a declaração do Acusado esclareça possível dúvida acerca da autoria.

Ademais, com relação à alegada possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, como muito bem dito nas Contrarrazões do Órgão Ministerial, o pedido também não merece prosperar, porque, nos termos do art. 73 do CPM e do Enunciado da Súmula nº 231 do STJ, o magistrado deverá observar os limites máximo e mínimo da pena cominada ao crime quando for fixar o quantum da agravação ou da atenuação da pena-base na segunda fase da dosimetria.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte em caso semelhante, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PECULATO-FURTO. ARTIGO 303, § 2º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ARTIGO 72, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 72, INCISO III, ALÍNEA 'D', DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO RECONHECIMENTO. AUTORIA CONHECIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. § 2º DO ARTIGO 240 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO INCIDÊNCIA. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-a à insurgência descrita no apelo ou nas razões recursais. Ainda que se reconheça a atenuante da menoridade relativa prevista no inciso I do artigo 72 do Estatuto Repressivo Castrense, a sua aplicação não tem o condão de impor uma redução da pena-base fixada na primeira fase a patamar aquém do mínimo legal, porquanto tal desiderato encontra óbice intransponível não somente no art. 73 do Código Penal Militar, como também no Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual 'A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.'. A atenuação da pena prevista na alínea 'd' do inciso III do artigo 72 do Código Penal Militar pressupõe que, além de a confissão ser livremente praticada, ou seja, sem qualquer coação, deve ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente e, além disso, diferentemente do que ocorre no

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Código Penal comum, demandasse seja a autoria do crime ignorada ou imputada a terceiro, sendo certo que, segundo a legislação penal militar, somente nessas condições é que o sujeito do crime estaria efetivamente contribuindo para a apuração do delito. Embora na terceira fase da dosimetria da pena, as causas de diminuição, se reconhecidas, poderão determinar a fixação da pena abaixo do mínimo legal estabelecido na norma penal incriminadora, o delito no qual o Réu foi incursionado e condenado pelo Juízo de primeiro grau é o previsto no § 2º do artigo 303 do Código Penal Militar, portanto, não alcançado pela minorante descrita no § 2º do artigo 240 do Estatuto Repressivo Castrense. Apelo não provido. Decisão por unanimidade." (STM - Apelação nº 7000276-21.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 28/10/2020) (Grifei.)

Logo, como é incabível a atenuante de confissão espontânea no caso sub examine e, em conformidade com o dispositivo da Sentença, a requerida atenuante de menoridade relativa foi aplicada, na segunda fase do cálculo da pena, para compensar a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea l, do CPM, em razão de o Apelante estar de serviço no momento da apreensão do entorpecente, mantém-se inalterada a dosimetria da pena.

No entanto, a despeito de a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos ter sido corretamente aplicada na Sentença, no que diz respeito ao pleito subsidiário de exclusão da obrigação contida na alínea a, do art. 626, do CPPM, entendo ser cabível o afastamento dessa condição.

A jurisprudência desta Corte tem entendido que a obrigação de tomar ocupação dentro de prazo razoável não é algo que depende da vontade exclusiva do condenado, pois, ainda que se mostre apto para algum tipo de trabalho, não existe nenhuma garantia de que conseguirá atingir esse objetivo no período de prova.

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO. LAUDO PERICIAL ASSINADO POR APENAS UM PERITO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE DOLO. MERO ESQUECIMENTO. NÃO APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. NÃO INCIDÊNCIA NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. CONDIÇÕES DO SURSIS. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. I - Preliminar de Nulidade do Feito suscitada pela Defensoria Pública da União em razão de laudo pericial assinado por apenas um perito. A jurisprudência desta Corte Castrense, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), firmouse no sentido de que o laudo subscrito por um único perito oficial oriundo de Órgão Público não enseja nulidade. Preliminar rejeitada. Unanimidade. II - A incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como dos institutos despenalizadores da legislação comum, é afastada pelo Princípio da Especialidade, que impõe a aplicação da norma penal castrense e não da Lei de Drogas. A edição da Lei 13.491/2017 não teve o condão de alterar o entendimento já consolidado por esta Corte. III - A alegação de ausência de dolo em razão de suposto esquecimento não afasta o elemento subjetivo do tipo penal, uma vez que as circunstâncias do caso concreto demonstram, ao menos, o dolo eventual. Configuração dos elementos constitutivos do tipo. IV - O Princípio da Insignificância não se aplica ao crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar, independentemente da qualidade ou quantidade de droga apreendida, porquanto a prática em questão é, per se, apta a vulnerar de maneira direta e indireta a regularidade das instituições militares, consoante o entendimento da Suprema Corte e deste Tribunal. V - In casu, estão plenamente comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, conforme o farto lastro probatório. A conduta perpetrada é típica, antijurídica e culpável, portanto, a condenação é medida que se impõe. Contudo, merece alteração a exclusão da condição do sursis prevista na alínea 'a' do art. 626 do Código de Processo Penal Militar (CPPM) . VI - Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão de mérito unânime. (STM - Apelação nº 7001463-98.2019.7.00.0000. Relator Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 21/5/2020, Data de Publicação: 2/6/2020.) (Grifo nosso.)

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Dessa forma, pelo que se verifica, a Sentença merece ser reparada apenas quanto à exigência de tomar ocupação laboral dentro de prazo razoável para a concessão do benefício da suspensão condicional da pena.

Por fim, a DPU presquestiona, expressamente, o art. , inciso III, e art. , caput, e incisos XLVI, alínea d, XLVII, alínea e, LIV e LV, tudo da Constituição Federal.

Cumpre observar, nesse aspecto, que a Defesa sequer apontou as situações que porventura afrontaram os aludidos preceitos constitucionais, restringindo-se a elencar os dispositivos que entende terem sido violados.

Ora, a mera citação dos artigos não se presta ao prequestionamento, que tem por supedâneo a discussão constitucional sobre pontos relativos à demanda em apreço.

Certo é que a ação penal militar observou o estrito cumprimento do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar, sendo patente que o Apelante foi devidamente assistido pela Defensoria Pública da União em todas as fases processuais, não havendo qualquer mácula que pudesse ensejar o reconhecimento de afrontas à Constituição Federal de 1988.

Portanto, por estarem comprovadas a autoria e a materialidade, e ser o caso de se aplicar apenas a tese Defensiva de exclusão da obrigação contida na alínea a, do art. 626 do CPPM para concessão do benefício do sursis, é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para, mantendo os demais termos da Sentença condenatória, excluir das condições do sursis a obrigação prevista na alínea a do art. 626 do CPPM.

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Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1216945427/apelacao-apl-70009465920207000000/inteiro-teor-1216945449

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