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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
18/05/2021
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_APL_70001991220207000000_24720.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000199-12.2020.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

REVISOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

APELANTE: NELSON TUPINAMBÁ E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

APELADO: NELSON TUPINAMBÁ E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

ADVOGADA: HANNAH LARA FONSECA DA SILVA AMARAL (OAB: RJ208832)

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

03/05/2021 a 06/05/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , rejeitou a preliminar suscitada pela Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, por inocorrência de mutatio libelli e por inexistência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. No mérito, por unanimidade , deu provimento parcial aos Apelos do Ministério Público Militar e do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, para, mantendo o agente incurso nas sanções do art. 251, § 3º, c/c o art. 70, alínea g, c/c o art. 73, todos do Código Penal Militar, readequar a pena para 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, com a exclusão do reconhecimento dos maus antecedentes do réu, a ser cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto e com o direito de apelar em liberdade, nos termos do voto da Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

Acompanharam o voto da Relatora os Ministros ODILSON SAMPAIO BENZI (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

Na forma regimental, usou da palavra o Advogado da Defesa, Dr. Jorge Leonardo da Silva Amaral.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

ANTÔNIO PEREIRA DUARTE

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000199-12.2020.7.00.0000

RELATORA : MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

REVISOR : MINISTRO GEN EX ODILSON SAMPAIO BENZI.

APELANTES : NELSON TUPINAMBÁ E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

APELADOS: NELSON TUPINAMBÁ E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADOS : DRS. JORGE LEONARDO DA SILVA AMARAL E HANNAH LARA FONSECA DA SILVA AMARAL.

EMENTA: APELAÇÕES. DPU. MPM. ESTELIONATO. ART. 251 DO CPM. MEIO

FRAUDULENTO. SUCESSIVAS FRAUDES EM PROCESSO LICITATÓRIO. PRELIMINAR DE

NULIDADE POR OCORRÊNCIA DA MUTATIO LIBELLI E DO CERCEAMENTO AO DIREITO DE

AMPLA DEFESA E DE CONTRADITÓRIO SUSCITADA PELA DEFESA. INOCORRÊNCIA.

CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NARRADOS NA PEÇA ACUSATÓRIA E O ENQUADRAMENTO

LEGAL DADO PELO CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.

FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO CAPITULADO NO ART. 339 DO CPM. AUTORIA E

MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.

NECESSIDADE DE RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO EM GRAU

MÁXIMO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO § 3º DO ART. 251 E NA ALÍNEA G DO INCISO

II DO ART. 70, AMBOS DO CPM. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO APENAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE REGISTROS CRIMINAIS POSTERIORES AO DELITO SEREM

CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES. DESNECESSIDADE DE DUPLA MAJORAÇÃO

DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS. DECISÃO POR

UNANIMIDADE.

Cabe ao Magistrado a dicção do direito, adequando-se o fato narrado e o efetivamente

provado ao tipo penal previsto em lei, em obediência ao princípio do iura novit curia.

Certo que a emendatio libelli é perfeitamente cabível no sistema penal pátrio e que os

réus se defendem dos fatos, e não de classificações jurídicas.

O Decisum recorrido se ateve aos termos da inicial, imputando ao agente a conduta de

obter vantagem indevida, em proveito da empresa e em detrimento do erário, mediante

contínuas fraudes perpetradas em certame licitatório, limitado à aquisição dos três

perfuradores cirúrgicos.

Não parece razoável falar em violação às garantias do réu, na medida em que o acusado

se defende da imputação da prática criminosa contida na peça acusatória. Ademais, não

se vislumbra a existência de denúncia genérica, diante de persecução balizada pelos

postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com superveniente

Decreto condenatório.

Preliminar rejeitada por inocorrência de mutatio libelli e por inexistência de violação aos

princípios da ampla defesa e do contraditório.

O delito do art. 251 do CPM tutela a inviolabilidade patrimonial, atacada pela prática de

atos enganosos. Além disso, quando praticado em desfavor da Força, como no caso,

protege o próprio patrimônio sob a Administração Militar.

A prova judiciária, seja documental ou testemunhal, é congruente e robusta, apta a

fundamentar o Édito condenatório, o que informa a incidência do princípio in dubio pro

reo.

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

Sem respaldo a desclassificação do tipo penal para o contido no art. 339 do Codex Milicien. Na espécie, todos os aspectos objetivos e subjetivos do delito de estelionato restaram cabalmente delineados. A toda prova, colhe-se dos autos que o réu nada mais fez do que se utilizar de uma irregular licitação, para falsear a verdade, com o nítido desiderato de ocorrência do estelionato. Está-se diante da aplicabilidade do princípio da consunção.

No caso sub examine, a aplicação da valoração consistente em 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial desfavorável analisada pelo Magistrado revela um apenamento mais razoável e proporcional, porquanto importante e gravosa a conduta perpetrada pelo sujeito ativo.

Consabido ser impossível, para fins de dosimetria da pena, que registros criminais posteriores ao delito sejam considerados como maus antecedentes. Há de se decotar a sua errônea incidência.

O Sentenciante não se encontra obrigado, diante de um concurso de circunstâncias agravadoras, a proceder a uma dupla majoração. Ve-se que a Decisão vergastada acresceu a fração na proporção de 1/3 (um terço), até mesmo por considerar a incidência única, o que caracteriza uma apenação proporcional e razoável.

Provimento parcial dos Apelos. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar suscitada pela Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, por inocorrência de mutatio libelli e por inexistência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. No mérito, por unanimidade, em dar provimento parcial aos Apelos do Ministério Público Militar e do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, para, mantendo o agente incurso nas sanções do art. 251, § 3º, c/c o art. 70, alínea g, c/c o art. 73, todos do Código Penal Militar, readequar a pena para 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, com a exclusão do reconhecimento dos maus antecedentes do réu, a ser cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto e com o direito de recorrer em liberdade.

Brasília, 6 de maio de 2021.

MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

RELATORA

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações interpostas pelo Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ e pelo Ministério Público Militar, em face da Sentença proferida pelo Conselho Especial de Justiça da 2ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000121-13.2019.7.11.0011, que condenou o agente como incurso no art. 251, § 3º, c/c o art. 70, alínea g, c/c o art. 73, todos do Código Penal Militar, à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto e com o direito de apelar em liberdade.

Narra a Denúncia (evento 1, documento 1, da APM), in verbis:

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

"(...) No período compreendido entre novembro de 2009 a agosto de 2010, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, no exercício das suas funções de Chefe da Seção de Licitações (SALC) do Departamento Geral do Pessoal (DGP) do Exército Brasileiro, desviou, em proveito da empresa"CIRÚRGICA 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda.", por meio de aquisições de materiais hospitalares não requisitados pela UG emitente da Nota de Empenho nem pelo Hospital que recebeu o equipamento, o valor original de R$ 168.000,00 (cento e sessenta e oito mil reais), que representa, após atualização monetária e incidência de juros, o valor de R$ 318.460,60 (trezentos e dezoito mil, quatrocentos e sessenta reais e sessenta centavos), conforme Laudo Pericial Criminal Contábil (evento 04).

Consta dos autos que o denunciado era, à época dos fatos, Pregoeiro e Chefe da SALC do DGP . Assim, conduziu o Pregão Eletrônico (presencial) nº 021/2009, para a aquisição de equipamentos médico-hospitalares, que foi subdivido em dois itens: Item 01 - SISTEMA ELÉTRICO DE PERFURAÇÃO PARA CIRURGIA ORTOPÉDICA e Item 02 - SISTEMA DUPLO DE TORNIQUETE ELETRÔNICO PARA CIRURGIA ORTOPÉDICA (evento 01, doc. 03, fls. 38 e 92).

O próprio denunciado, por intermédio da Requisição nº 401- DGP/CPG. 4.1.5, de 11 de setembro de 2009 (evento 01, doc. 03, fl. 42), havia requisitado ao Ordenador de Despesas a aquisição daqueles materiais (perfuradores e torniquetes).

A Empresa CIRÚRGICA 4 foi a vencedora do item 01 - perfurador cirúrgico, no valor unitário de R$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil reais) para o fornecimento de 26 (vinte e seis) equipamentos (fl. 547 DAProm - evento 01).

Tais materiais deveriam ser entregues nos seguintes hospitais militares e nas quantidades respectivas:

HGuVM: (RJ) 01 (UM); HCE (RJ): 03 (TRÊS); HguSt (RS) 02 (DOIS); HguCA (RS) 01 (UM); HGePA (RS) 02 (DOIS); HGeJF (MG) 01 (UM); HGeC (PR) 02 (DOIS); HGeS (BA) 02 (DOIS); HGuJP (PB) 01 (UM); HGeBe (PA) 02 (DOIS); HGuMba (PA) 01 (UM); HGeCG (MS) 01 (UM); HGeF (CE) 02 (DOIS); HGuN (RN) 01 (UM); HGeB (DF) 02 (DOIS); HGuPV (RO) 01 (UM); HGeM (AM) 01 (UM) [Anexo I do edital - evento 01, doc. 03, fl. 92 DAProm].

Porém, três destes perfuradores, no valor total de R$ 168.000,00 (cento e sessenta e oito mil reais), de acordo com a Nota de Empenho 2010NE900719 (fls. 1034 e 1046, evento 01, docs. 14 e 16), foram direcionados para o Hospital de Campanha (HCAMP), do Rio de Janeiro/RJ, que não constava na relação do Anexo I do Edital.

Em razão da constatação de indícios de fraude, relatadas no Parecer de Auditoria nº 16-2015/SAGEP/CCIEx, o Ministério Público Militar requisitou a instauração de IPM para apurar a legalidade e a lisura do Pregão Presencial nº 21/2009/DGP, pois o referido parecer havia alcançado as seguintes conclusões (evento 01, doc. 02, fl. 23):

a) realização do pregão na forma presencial sem justificativa plausível;

b) eliminação da empresa SAÚDE PRODUTOS CIRÚRGICOS LTDA com frágil justificativa, sem qualquer manifestação de intenção de recurso, conforme a ata;

c) indícios de possível manipulação da pesquisa de preços, em razão das empresas CIRURGICA 4 E PROTWORK MATERIAIS CIRÚRGICOS LTDA apresentarem os mesmos endereços (apenas salas diferentes) e sócios com grau de parentesco; (...)

e) indícios de favorecimento à empresa CIRURGICA 4, como consequência dos apontamentos anteriores".

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

No curso das investigações, constatou-se que os três perfuradores encaminhados ao HCAMP encontravam-se em carga desde 28/03/2011, mas que em 2017 ainda se encontravam guardados em suas caixas originais e que não tinham sido utilizados (DIEx nº 32-S4/11 Cmp/BaApLogEx, EB: 64573.000.175/2017-61, fl. 1033 - evento 01, doc. 14).

Ou seja, o denunciado direcionou os três perfuradores para o HCAMP, mesmo sem requisição do hospital ou da Unidade Gestora, desviando recursos públicos em favor da empresa CIRÚRGICA 4, sendo que ele próprio, na condição de Chefe da SALC, deu a ordem ao Sub Ten ROBERTO NOGUEIRA UCHOA para emitir a Nota de Empenho 2010NE900719 (fl. 1058 - evento 01) e posteriormente a levou para o Cel RONALDO LOBATO POSADA assinar, o qual alegou que assinava por ser "humanamente impossível de fiscalizar todas as ações finalísticas determinadas pelo Chefe do DGP e respectivas Diretorias", conforme declarou em seu depoimento às fls. 604 (evento 01).

No curso das investigações, foi confeccionado o Laudo Pericial Criminal Contábil de fls. 12/16 (evento 04, doc. 02).

O DIEx nº 6-DGP/Gab412/Div Adm/Gab fundamenta as conclusões do laudo pericial pois deixa claro que não foi encontrada, nos arquivos da Seção de Conformidade dos Registros de Gestão, a parte requisitória do Processo de Despesa Realizada - PDR00596/07/10, relacionados à Nota de Empenho 2010NE900719, de 22 de julho de 2010 e Nota Fiscal nº 170, de 13 de agosto de 2010 (evento 04, doc. 02, fl. 22).

A mencionada Nota Fiscal nº 170, emitida pela empresa CIRÚRGICA 4, refere-se exatamente aos 3 (três) perfuradores cirúrgicos no valor unitário de R$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil reais), totalizando o valor de R$ 168.000,00 (cento e sessenta e oito mil reais). (...)

Portanto, o denunciado utilizou-se da sua função para adquirir equipamentos sem que houvesse a requisição da UG e/ou do HCAMP, favorecendo a empresa CIRÚRGICA 4, causando o aludido prejuízo à Administração Militar.

Dessa forma, assim agindo, o denunciado incorreu no delito previsto no art. 303, § 1º, c/c art. , inciso II, letra e, todos do Código Penal Militar (...)". (Grifos nossos.).

Integram o presente feito, dentre outros, os seguintes documentos:

● Portaria nº 007/AssApAsJurd/ChDGP, de 9/8/2016, do Departamento-Geral do Pessoal do Exército (DGP),

que instaurou o Inquérito Policial Militar (evento 1, documento 3, fl. 5, do IPM);

● Relatório e Solução do IPM (evento 1, documentos 10/11, do IPM);

● Auditoria Especial nº 016 - 2015/SAGEF/CCIEX, do Centro de Controle Interno do Exército - CCIEx -, de

25/7/2015 (evento 1, documento 3, fls. 8/32, do IPM);

● Processo referente ao Pregão Eletrônico (presencial) nº 021/2009: Equipamento médico-hospitalar, de

27/10/2009 (evento 1, documento 3, fls. 33/199, documentos 5 e 7, fls. 202/579, do IPM);

● Relatório de Pesquisa nº 133/2016, referente ao Pedido de Apoio à Investigação nº 7169, do Centro de

Pesquisa, Análise e Desenvolvimento de Sistemas de Apoio à Investigação - Cpadsi (evento 1, documento 14, fls. 838/861, do IPM);

● Laudo Pericial Contábil, de 22/9/2016, do Comando da 11ª Região Militar (evento 1, documento 14, fls.

872/883, do IPM);

● Laudo Pericial Contábil, de 22/2/2018, do Departamento-Geral do Pessoal do Exército (evento 4,

documento 2, fls. 1/21, do IPM);

● Nota de Empenho nº 2010NE900719, datada de 22/7/2010, em que consta referência à Nota de Crédito nº

2010NC002569, de 4/5/2010; e Ordem Bancária nº 2010OB801286, de 1/11/2010, ambos tendo como

emitente o Departamento-Geral do Pessoal do Exército e como favorecido a empresa Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda. (eventos 1, documento 14, fls. 1.034/1.035; e 4, documento 2, fl. 12, do

IPM);

● Nota Fiscal nº 170, de 13/8/2010, referente à aquisição de materiais médicos hospitalares (três

perfuradores cirúrgicos) da empresa Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda. (evento 4,

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

documento 2, fl. 17, do IPM);

● Relatório de Auditoria não-programada, do Departamento-Geral do Pessoal do Exército (evento 2,

documento 12, do IPM); e

● Certidões de antecedentes criminais (eventos 21 e 38, da APM; evento 4, da Apelação).

A Denúncia foi oferecida em 9/5/2018 (evento 7, do IPM), tendo sido rejeitada pelo Juízo de piso em 24/5/2018 (evento 9, do IPM). Irresignado, o Parquet Milicien interpôs o Recuso em Sentido Estrito nº 7000582-58.2018.7.00.0000 e, em Sessão de 6/11/2018, esta e. Corte decidiu, à unanimidade de votos, pelo recebimento da exordial acusatória, tendo o Acórdão transitado em julgado em 2/3/2019 (evento 29, do IPM).

O acusado foi citado em 4/4/2019 (evento 22, da APM).

Inquirição da testemunha arrolada pelo MPM, ST Roberto Nogueira Uchoa, devidamente realizada (evento 28, vídeos 1/9, da APM). Em audiência, o Órgão acusatório solicitou fosse oficiada a Organização Militar, para fins de esclarecer o período em que o Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ exerceu a Chefia da Seção de Aquisições, Licitações e Contratos (SALC) (evento 24, da APM).

Foi acostado aos autos o Ofício nº 9-Fisc Adm/Div Adm/Gab, de 26/4/2019, do Vice-Chefe do Departamento-Geral do Pessoal do Exército, com as diligências requeridas (evento 31, da APM).

O MPM, na fase do art. 417, caput, e seu § 4º, do CPPM, requereu a inquirição da testemunha TC R/1 Ricardo dos Santos Nogueira, bem como:

" a título de prova emprestada, seja autorizado o compartilhamento, ao presente feito, do conteúdo da APM n ̊ 0000117-65.2012.7.07.0007 (e processos vinculados - IPM, cautelares, anexos, apensos - com as cautelas inerentes aos eventuais documentos sigilosos), cuja relevância para o corrente caso foi ressaltada nas razões do recurso em sentido estrito 7000582-58.2018.7.00.0000[1] e reconhecida pelo E. STM, por sua contribuição para evidenciar o modus operandi atribuído ao acusado (sobretudo ante a contemporaneidade e as similitudes atinentes às condutas objetos daquela ação penal e da presente), o que também fundamenta o arrolamento da testemunha supra "(evento 32, da APM).

Após deliberação do CEJ/Ex, o pleito ministerial foi deferido (evento 60, da APM).

A segunda testemunha ministerial, TC R/1 Ricardo dos Santos Nogueira, foi ouvida (evento 64, vídeos 2/10, da APM).

Na fase do art. 417, § 2º, do CPPM (evento 66, da APM), a Defesa arrolou as seguintes testemunhas, que foram devidamente inquiridas: TC R/1 Neidemar dos Anjos Ponte e Cel R/1 Ronaldo Lobato Posada. A testemunha TC Med Roberto Bentes Batista foi dispensada (evento 87, da APM).

Na fase do art. 427, do CPPM (evento 93, da APM), o MPM requereu o traslado, aos presentes autos, de todos os documentos digitalizados nos autos da APM nº 117-65.2012.7.07.0007. Por sua vez, a Defesa constituída requereu fosse oficiada a Direção do Hospital de Campanha do Rio de Janeiro (H Cmp), para esclarecimentos a respeito dos perfuradores adquiridos por meio da Nota de Empenho 2010NE900719 (evento 96, da APM). As diligências requeridas foram acostadas aos autos (eventos 105, 109 e 110, da APM).

Em Alegações Escritas (evento 113, da APM), o Órgão ministerial pugnou pela condenação do agente como incurso no art. 320 do Código Penal Militar, por ter o conjunto probatório confirmado que:

"o acusado violou o seu dever funcional de fidelidade para com a Administração Militar, quando era Chefe da Seção de Aquisições, Licitações e Contratos (SALC) e Pregoeiro do DGP, valendo-se exatamente destas funções com o escopo de obter especulativamente vantagem pessoal para si e para a empresa Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda., por meio de aquisições de materiais superfaturados e

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

desnecessários para a administração militar".

A seu turno, a Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ (evento 116, da APM) pleiteou, preliminarmente, em razão da suposta mutatio libelli, a juntada de documentação e a conversão da Sessão de julgamento em realização de novas diligências. No mérito, pugnou pela absolvição do assistido, com fundamento no art. 439, alíneas a e e, do CPPM, e, subsidiariamente, pela aplicação da atenuante prevista no art. 72, inciso II, do CPM.

Em Sessão de 2/12/2019, o Conselho Especial de Justiça da 2ª Auditoria da 11ª CJM indeferiu os pleitos defensivos requeridos em sede preliminar. E, após debates orais, decidiu, à unanimidade de votos, julgar parcialmente procedente a Denúncia para condenar o Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ como incurso nas sanções do art. 251, § 3º, c/c o art. 70, alínea g, c/c o art. 73, caput, todos do CPM, à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto e com o direito de apelar em liberdade (evento 157, da APM).

A Sentença foi lida e publicada em 10/12/2019 (eventos 161/163, da APM), intimando-se a Defesa constituída em 16/12/2019 (evento 166, da APM) e o MPM em 7/1/2020 (evento 167, da APM).

Em 8/1/2020 (evento 168, da APM), a Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ interpôs tempestiva Apelação. Em arrazoado (evento 177, da APM), requereu, preliminarmente, a nulidade do julgamento por entender pela ocorrência da mutatio libelli e pelo consequente cerceamento ao direito da ampla defesa e do contraditório. Na oportunidade, sustentou ter sido a peça pórtico confeccionada de maneira genérica, sendo certo que deveria ter sido realizado o aditamento à denúncia, resguardando-se os direitos constitucionais do réu.

No mérito, pleiteou a absolvição do assistido, com fundamento no art. 437, alíneas a e e, do CPPM, baseado nas seguintes premissas: (i) não ter sido o sujeito ativo o responsável pela confecção da planilha de pesquisas de preços, e que sequer detinha ele autonomia para decidir sobre as aquisições de materiais específicos da área da saúde; (ii) o processo licitatório foi submetido à fiscalização, não tendo sido detectada qualquer irregularidade; (iii) a atitude do réu, na função de pregoeiro, sempre pautada na legislação em vigência; (iv) a proibição do no bis in idem, porquanto não restou comprovada qualquer atitude ilícita, senão a conduta em processo em que o réu já cumpriu pena; (v) a fragilidade do acervo probatório, o que ensejaria a aplicação do princípio in dubio pro reo; e (vi) alfim, a desclassificação do crime para o tipo capitulado no art. 339 do CPM, com a observância do prazo prescricional.

O Parquet Castrense, em Contrarrazões (evento 181, da APM), pleiteou o não provimento do recurso defensivo, afastando-se a preliminar de nulidade por ocorrência da mutatio libelli (evento 176, da APM).

Também irresignado, o Ministério Público Militar interpôs, em 13/1/2020, tempestiva Apelação (evento 169, da APM), e, em Razões (evento 175, da APM), insurgiu-se contra a dosimetria da pena.

Pertinente às circunstâncias judiciais ínsitas no art. 69 da Lei adjetiva castrense, requereu a majoração da pena-base diante dos fatos reconhecidos no Decisum objurgado, a saber: (i) gravidade do crime, perpetrado em elevado nível do órgão central de pessoal da Força Terrestre; (ii) personalidade do réu, que revelou intenso desprezo com os valores castrenses; (iii) intensidade do dolo, em vista dos sucessivos e dos numerosos atos executórios; (iv) extensão do dano, o qual superou em mais de 15 (quinze) vezes o valor previsto no § 1º do art. 303 do CPM; (v) meios empregados e modo de execução, que revelaram ousadia extrema do sentenciado; e (vi) atitude de insensibilidade e indiferença, diante da continuidade da perpetuação do esquema fraudulento, confirmada nos autos da APM nº 117-65.2012.7.07.0007.

Concernente à segunda fase da dosimetria da pena, pleiteou o reconhecimento, em grau máximo, das agravantes previstas no § 3º do art. 251 e na alínea g do inciso II do art. 70, ambos do CPM,"resultando em pena definitiva severamente maior do que a fixada em primeira instância e mais próxima do limite previsto no art. 251 do CPM, na justa retribuição pelo grave crime perpetrado".

Em Contrarrazões (evento 183, da APM), a Defesa requereu o desprovimento do Recurso ministerial,

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)

mantendo-se a dosimetria da pena confeccionada pelo Juízo de primeiro grau, observados, contudo, os argumentos esposados em Apelo defensivo.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. Antônio Pereira Duarte (evento 6, da Apelação), manifestou-se pelo desprovimento da insurgência defensiva e pelo provimento da ministerial, sob a seguinte ementa:

"EMENTA: APELAÇÃO. MPM E DEFESA. ESTELIONATO. FRAUDES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. MAJORAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. CONCURSO DE AGRAVANTES. VIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. "MUTATIO LIBELLI". INOCORRÊNCIA. "BIS IN IDEM". NÃO CARACTERIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. PROVAS CONTUNDENTES DA PRÁTICA DELITUOSA. 1. Todo o apurado nos autos trilha no sentido de se reabrir a discussão a respeito das circunstâncias judiciais, mormente porque o réu geria um sistema de fraudes em licitações na área de Saúde com tentáculos em vários Estados do Brasil, reclamando a majoração da pena. 2. Princípios da individualização da pena e da proporcionalidade ensejam a elevação da pena por ambas agravantes. 3. A Súmula nº 5/STM nada fala em "mutatio libelli", mas sim em "emendatio libelli", nos exatos termos do art. 437, alínea a, do Código de Processo Penal Militar. 4. A prova emprestada dos autos da APM nº 0000117-65.2012.7.07.0007 revela o "modus operandi" do réu nos procedimentos licitatórios de que fez parte como Chefe da SALC, no sentido de seu engajamento nas fraudes perpetradas em prejuízo da administração militar na aquisição de materiais de saúde, valendo-se de sua função como chefe da SALC/DGP. 5. Impossível a desclassificação pretendida pela Defesa, tendo em vista que o crime previsto no art. 339 do CPM é praticado por particular contra a administração militar. 6. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça Militar pelo conhecimento e provimento, tão somente, do Apelo ministerial".

Em 19/4/2021, a Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ juntou aos autos a sua sustentação oral, nos termos da Resolução nº 281, de 6/5/2020, deste e. Tribunal castrense, oportunidade em que ratificou os termos de suas Razões recursais (evento 19, do Apelo).

O Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Os recursos são tempestivos, cabíveis e foram interpostos por partes legítimas e interessadas. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, devem ser conhecidos.

Da preliminar de nulidade do julgamento, por ocorrência da mutatio libelli e do

cerceamento ao direito da ampla defesa e do contraditório.

De início, analiso a alegativa da Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ de acolhimento da preliminar de nulidade do julgamento, por ocorrência da mutatio libelli, e de cerceamento ao direito de ampla defesa e de contraditório.

Fundamentou o pleito defensivo sob o argumento de inexistência de correlação entre os fatos narrados na peça acusatória e o enquadramento legal dado pelo Conselho Especial de Justiça. Acresceu que:

"o Conselho poderia dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia. Ocorre que quando o mesmo modifica a capitulação dada pelo Parquet, pautando-se em fatos não tratados de forma clara e objetiva, não contidos na Inicial, porém levantados somente durante a sessão de julgamento, faz necessário o aditamento da exordial

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acusatória através do instituto da mutatio libelli".

Para além, afirmou ter sido a peça pórtico confeccionada de maneira genérica, havendo, portanto, afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa.

Não procede dita alegação.

Muito embora o apelante/apelado sustente ter o Conselho de Justiça operado verdadeira mutatio libelli, sem que fosse concedida a oportunidade de a Defesa se manifestar sobre ela, não é o que se extrai dos autos.

Em primeiro, impende relembrar que a emendatio libelli dá-se quando o magistrado, ao condenar o acusado, altera a definição jurídica do fato narrado na inicial, sem, contudo, somar qualquer circunstância ou elementar que já não estivesse descrita. Já a mutatio libelli ocorre quando, no transcorrer da instrução processual penal militar, surge prova de alguma circunstância ou elementar não narrada expressamente na exordial. Esta, diferentemente daquela, requer tenha sido oportunizado à defesa o direito de respondê-la. Indene de dúvidas ser vedado ao Juízo a quo analisar um fato não mencionado na denúncia, sob pena de ofensa ao princípio da correlação.

Na espécie, toda a instrução processual deu-se com enfoque na conduta do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, então Pregoeiro e Chefe da Seção de Aquisições, Licitações e Contratos (SALC), do Departamento-Geral do Pessoal do Exército (DGP), nas fraudes por ele perpetradas durante a realização do Pregão Eletrônico (presencial) nº 021/2009 - Equipamento médico-hospitalar -, e na aquisição de três perfuradores para cirurgia ortopédica, com o escopo de beneficiar a empresa Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda.

Pois bem. Observa-se, com facilidade, que o CEJ/Ex, não obstante afirmar que"a fraude foi muito além dos três perfuradores dirigidos ao HCAMP, sem que este os tivesse requisitado", igualmente, enfatizou ser o decreto condenatório restrito às circunstâncias constatadas na inicial (evento 161, da APM). Veja-se:

"(...) Feitas estas breves considerações e como o parquet limitou-se a uma pequena fração dos itens fornecidos em razão do engano a que foi levada à administração militar em suas exordial, resta a este Juízo, garantidor dos direitos adjetivos e substantivos do acusado, ater-se ao trecho da denúncia que foi comprovado pelos autos, qual seja: a fraude licitatória perpetrada pelo acusado, que levou ao recebimento de uma indevida vantagem patrimonial por parte da Cirúrgica 4 ". (Grifo nosso).

Ao revés do que tenta fazer crer a Defesa com suas ilações, extrai-se do excerto acima destacado ter a Sentença imputado ao agente, justamente, a conduta de obter vantagem indevida, em proveito da empresa Cirúrgica 4 e em detrimento do erário, mediante contínuas fraudes perpetradas em certame licitatório, limitado à aquisição dos três perfuradores cirúrgicos. Repiso, circunstâncias estas categoricamente descritas pelo Estado-Acusador na peça inicial, a ensejar a possibilidade de exercício da ampla defesa e do contraditório.

A meu ver, o Decisum recorrido se ateve aos termos da inicial, adequando-se o fato narrado e o efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei. Tal procedimento é permitido, uma vez que cabe ao Magistrado a dicção do direito, em obediência ao princípio do iura novit curia. A referida situação revelase possível porquanto a denúncia é provisória e o fato descrito receberá capitulação definitiva pelo Juiz. Ora, não me parece razoável falar em violação às garantias do réu, na medida em que o acusado se defende da imputação da prática criminosa, e não da capitulação contida na peça acusatória.

Anoto ter sido o Oficial inicialmente denunciado como incurso no art. 303, § 1º, do CPM, cujo dispositivo transcrevo:

Art. 303. Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo ou comissão, ou desviá-lo

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em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de três a quinze anos.

§ 1º A pena aumenta-se de um terço, se o objeto da apropriação ou desvio é de valor superior a vinte vêzes o salário mínimo. (Grifo nosso).

Em sede de Alegações Escritas, o Parquet alterou a capitulação legal contida na Denúncia, pugnando pela condenação do agente como incurso nas sanções do art. 320 do CPM, por violação do dever funcional com o fim de lucro:

Art. 320. Violar, em qualquer negócio de que tenha sido incumbido pela Administração militar, seu dever funcional para obter especulativamente vantagem pessoal, para si ou para outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. (Grifo nosso.)

Inobstante ser o pleito ministerial no sentido de a desclassificação ser feita para o art. 320 do CPM, o CEJ/Ex alterou a tipificação para o art. 251, § 3º, do CPM, do qual consta a seguinte previsão:

Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em êrro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de dois a sete anos.

§ 3º A pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar. (Grifo nosso.)

A partir de uma análise comparativa entre os artigos supramencionados, vislumbro ter a alteração classificatória trazido benefício ao apelado/apelante. Observa-se serem previstas penas de reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos e de 2 (dois) a 8 (oito) anos, para os delitos indicados pelo Órgão ministerial, e ser a novel imputação baseada em pena de reclusão de 2 (dois) a 7 (sete) anos. Inexiste mácula no mencionado proceder, porquanto a desclassificação para delito mais brando importou em benefício para o acusado, o que vai ao encontro do enunciado nº 5 dessa Corte Superior Militar[2].

Conforme afirmado alhures, é certo que a emendatio libelli é perfeitamente cabível no sistema penal pátrio e que os réus se defendem dos fatos, e não de classificações jurídicas.

Indo além, não vislumbro haver falar, aqui, em denúncia genérica, mormente em face de estar-se diante de persecução penal balizada por postulados constitucionais, com superveniente Decisum condenatório. Os Tribunais Superiores já sedimentaram igual entendimento, veja-se precedente da Corte Superior de Justiça:

"EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. ALEGAÇÃO DE DIVERSAS NULIDADES. TEMAS NÃO ANALISADOS PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 3. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MATÉRIA REFUTADA NA ORIGEM. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Turma do STF e as Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A maioria dos temas trazidos na presente impetração sequer foi previamente analisada pelo Tribunal de origem. Nesse contexto, não obstante as razões deduzidas na petição inicial, não é possível analisar as alegações do paciente/impetrante, concernentes à falta de apreciação da tese defensiva, à inobservância do art. 212 do Código de Processo Penal, à ausência da devida motivação das decisões, e à nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na delegacia e em juízo, sob pena de indevida supressão de instância. 3. A alegação de inépcia da inicial acusatória, tema efetivamente analisado e

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rechaçado pela Corte local, fica, entretanto, superada com a superveniência de sentença condenatória, uma vez que não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia nos casos em que os elementos carreados aos autos autorizam a prolação de condenação, inclusive já alcançada pelo trânsito em julgado. 4. Habeas corpus não conhecido"(HC 280.894/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/2/2016, DJe 23/2/2016) (Grifo nosso.).

Dito isso, não acolho a preliminar suscitada pela Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, por inocorrência de mutatio libelli e por inexistência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

MÉRITO

Cuida-se de Apelações interpostas pelo Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ e pelo Ministério Público Militar, contra a Sentença proferida pelo Conselho Especial de Justiça da 2ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000121-13.2019.7.11.0011, que condenou o agente como incurso no art. 251, § 3º, c/c o art. 70, alínea g, c/c o art. 73, todos do Código Penal Militar, à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto e com o direito de apelar em liberdade.

Do Apelo do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ

De início, analiso a insurgência defensiva.

Inobstante a Defesa pugnar, em suma, para que se reconheça a ausência de provas aptas a comprovar a autoria e a materialidade delitivas, o que implicaria a aplicação do princípio in dubio pro reo; para além de enfatizar a existência de fiscalizações e ter o apelante/apelado, na função de pregoeiro, pautado-se na legislação em vigência, razão não lhe assiste.

Após detida análise das provas colhidas, tenho a certeza necessária para afirmar que o Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, então designado para a função de Pregoeiro e Chefe da Seção de Aquisições, Licitações e Contratos (SALC), do Departamento-Geral do Pessoal do Exército (DGP), perpetrou diversas fraudes durante o certame licitatório pertinente ao Pregão Eletrônico (presencial) nº 021/2009 -Equipamento médico-hospitalar -, tudo para a obtenção de vantagem patrimonial indevida à empresa Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda.

Tal como alinhado, a conduta sub examine se subsome ao tipo penal do art. 251 do Codex Milicien.

Acerca do estelionato, elucidativa a lição de Damásio de Jesus [3] :

"A característica primordial do estelionato é a fraude: engodo empregado pelo sujeito para induzir ou manter a vítima em erro, com o fim de obter um indevido proveito patrimonial.

O sujeito, para enganar a vítima, induzindo-a ou mantendo-a em erro, pode empregar artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento".

Na doutrina de Enio Luiz Rossetto[4], Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger[5], respectivamente, verbis:

Objetividade jurídica

É o patrimônio particular ou público contra as práticas fraudulentas. Secundariamente, o estelionato ofende 'também a liberdade nos negócios ou a boa-fé', o que leva a doutrina brasileira a reconhecer 'um interesse público na preservação da boa-fé, da correção, da lisura no mundo dos negócios', isso porque 'o mundo moderno ampliou sobremaneira as

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relações econômicas existentes, gerando, em contrapartida, o crescimento do número de criminosos astutos, que fazem da fraude, do engodo, o seu meio de vida, ludibriando não só os pascácios, mas também os mais argutos. A necessidade, portanto, de proteger a lisura nas relações econômicas e nos procedimentos negociais, o que é imperioso para preservar a vida social, é que levou o legislador penal a estender a sua tutela a essas atividades humanas'.

Objetividade jurídica : o objeto jurídico tutelado neste tipo penal militar é o patrimônio, buscando evitar sua violação com o emprego de fraude.

Ve-se, pois, que o delito do art. 251 do CPM tutela a inviolabilidade patrimonial, atacada pela prática de atos enganosos. Além disso, quando praticado em desfavor da Força, como no caso, protege o próprio patrimônio sob a Administração Militar.

A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos, mormente em face das oitivas testemunhais e dos seguintes documentos: (i) Auditoria Especial nº 016 - 2015/SAGEF/CCIEX, do Centro de Controle Interno do Exército - CCIEx -, de 25/7/2015 (evento 1, documento 3, fls. 8/32, do IPM); (ii) Processo referente ao Pregão Eletrônico (presencial) nº 021/2009: Equipamento médicohospitalar, de 27/10/2009 (evento 1, documento 3, fls. 33/199, documentos 5 e 7, fls. 202/579, do IPM); (iii) Relatório de Pesquisa nº 133/2016, referente ao Pedido de Apoio à Investigação nº 7169, do Centro de Pesquisa, Análise e Desenvolvimento de Sistemas de Apoio à Investigação - Cpadsi (evento 1, documento 14, fls. 838/861, do IPM); (iv) Laudo Pericial Contábil, de 22/9/2016, do Comando da 11ª Região Militar (evento 1, documento 14, fls. 872/883, do IPM); (v) Laudo Pericial Contábil, de 22/2/2018, do Departamento-Geral do Pessoal do Exército (evento 4, documento 2, fls. 1/21, do IPM); (vi) Nota de Empenho nº 2010NE900719, datada de 22/7/2010, em que consta referência à Nota de Crédito nº 2010NC002569, de 4/5/2010; e Ordem Bancária nº 2010OB801286, de 1/11/2010, ambos tendo por emitente o Departamento-Geral do Pessoal do Exército, e por favorecido a empresa Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda. (eventos 1, documento 14, fls. 1.034/1.035, 4, documento 2, fl. 12, do IPM); (vii) Nota Fiscal nº 170, de 13/8/2010, referente à aquisição de materiais médicos hospitalares (três perfuradores cirúrgicos) da empresa Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda. (evento 4, documento 2, fl. 17, do IPM); (viii) Relatório de Auditoria não-programada, do Departamento-Geral do Pessoal do Exército (evento 2, documento 12, do IPM); e (ix) prova compartilhada dos autos da APM nº 117-65.2012.7.07.0007 (evento 105, da APM).

Em interrogatório judicial (evento 90, vídeos 10/13, da APM), o acusado negou a existência de qualquer tipo de favorecimento à empresa Cirúrgica 4. Esclareceu ter sido transferido do DGP, em 2/7/2010, para uma seção desvinculada da parte de compras, e, assim sendo, vinte dias antes da assinatura do empenho já não integrava mais a Seção de Aquisições, Licitações e Contratos (SALC). Disse ter assinado a requisição dos materiais, sendo certo tratar-se de procedimento de praxe, e que as requisições, como um todo, eram feitas pela Diretoria de Saúde (Dsau).

Afirmou ter se arrependido da reunião com o Cel Nogueira, sendo um ato falho em seus trinta anos de Exército. Disse ter atuado na função de pregoeiro do Pregão Eletrônico nº 021/2009 - Equipamento médico-hospitalar -, sendo este realizado de forma presencial uma vez que os Generais gostavam de acompanhar os lances. Afirmou ter sofrido pressão de seus superiores hierárquicos para que os certames licitatórios fossem realizados presencialmente e que, até o ano de 2009, a maioria deles seguiam esse procedimento. Alfim, esclareceu que o Chefe da SALC não detinha ingerência quanto à gestão de recursos.

Embora o Ten Cel RRm TUPINAMBÁ tenha negado a prática delitiva, o vasto conjunto probatório infirma a sua versão. A prova judiciária, seja documental ou testemunhal, é congruente e robusta, apta a fundamentar o édito condenatório.

Para aprofundamento da questão, impende agregar as informações trazidas pela Auditoria Especial nº 016 - 2015/SAGEF/CCIEX, do Centro de Controle Interno do Exército (CCIEx) (evento 1, documento 3, fls.

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9, 23, 28, do IPM), que dão conta das diversas irregularidades identificadas no certame licitatório, in verbis:

"No que diz respeito ao Pregão nº 21/2009, conclui-se o seguinte:

a. realização do pregão de forma presencial, sem justificativa plausível;

b. eliminação da empresa SAÚDE PRODUTOS CIRURGICOS LTDA com frágil justificativa, sem qualquer manifestação de intenção de recurso, conforme ata;

c. indícios de possível manipulação na pesquisa de preços, em razão das empresas CIRURGICA 4 e PROTWORK MATERIAIS CIRÚRGICOS LTDA. apresentarem os mesmos endereços (apenas salas diferentes) e sócios com grau de parentesco;

d. indícios de superfaturamento, apesar da impossibilidade técnica de afirmar que se trate de material similar (confirmação somente mediante análise técnica); e

e. indícios de favorecimento à empresa CIRURGICA 4, como consequência dos apontamentos anteriores. (...)

A falta de motivação detectada na aquisição por meio da Nota de Empenho 2010NE900719 pode vir a caracterizar, após a devida apuração, ocorrência de dano ao erário, tanto quanto indício de favorecimento à empresa CIRURGICA 4. Verificou-se, ainda, indícios de conluio entre as empresas PROTWORK e CIRURGICA 4, tendo em vistas as relações de parentesco nos seus quadros societários e fato de as empresas estarem sediadas no mesmo endereço, apenas em salas diferentes. Contatou-se, a princípio, inexistência de motivação para a aquisição de 03 (três) Perfuradores Cirúrgicos, no valor de R$ 168.000,00, situação que suscita uma apuração mais percuciente do fato pela 11ª ICEFEx, visto que o Departamento-Geral do Pessoal, responsável pela aquisição é UG vinculada àquela Inspetoria (...)".

A corroborar, o Laudo Pericial Contábil (evento 4, documento 2, fls. 1/21, do IPM) estabeleceu a quantificação do prejuízo suportado pela Administração castra, cuja cifra, com atualização monetária, foi de R$ 318.460,60 (trezentos e dezoito mil, quatrocentos e sessenta reais e sessenta centavos). Veja-se:

"(...) Em relação à Nota de Empenho 2010NE900719, verificou-se, conforme Exame nos autos do IPM 194-91.2016.7.11.0211, e das Diligências realizadas na Seção de Conformidade dos Registros de Gestão do Departamento-Geral do Pessoal, que esta aquisição de materiais hospitalares foi realizada sem requisição ou necessidade comprovada, tanto pela UG emitente da Nota de Empenho, quanto do Hospital que recebeu os materiais, uma vez que o hospital informou que não havia documento de requisição, e que os materiais nunca haviam sido utilizados e se encontravam ainda na caixa, caracterizando desta forma desperdício de recursos públicos e Dano ao Erário Público.

Dano ao Erário Original apurado na Nota de Empenho 2010NE900719




Código
Material
Comprasnet

Processo
UASG
Licitatório

Valor

Perfurador
297058
Cirúrgico

Pregão
160.070 Presencial
21/2009

R$ 56.000,00

Quantidade adquirida: 03

R$ 168.000,00

Dano ao Erário original apurado na 2010NE900719 (Apurado pelo valor
da Nota de Empenho, tendo por data de origem a Data da Ordem
Bancária 2010OB801286 de 01 de novembro de 2010.

R$ 168.000,00

Os valores atualizados com correção monetária, e com correção monetária e incidência de juros, referente ao valor original do Dano ao Erário, estão apresentados na tabela abaixo:

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Valor de Origem do Dano ao
Erário

Valor atual com correção
monetária em 22 de
fevereiro de 2018 (Anexo IV)

Valor atual com correção
monetária e incidência de
juros em 22 de fevereiro de
2018 (Anexo V)

R$ 168.000,00 R$ 263.037,60

R$ 318.460,60

E mais, têm-se as informações do Relatório de Pesquisa nº 133/2016, referente ao Pedido de Apoio à Investigação nº 7169, do Centro de Pesquisa, Análise e Desenvolvimento de Sistemas de Apoio à Investigação - Cpadsi (evento 1, documento 14, fls. 838/861, do IPM) que enfatizam a existência de vínculos de parentesco entre os sócios das empresas Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda. - EPP e Protwork Materiais Cirúrgicos Ltda. - EPP.

Quanto à prova oral, leiam-se os informes testemunhais:

O ST Roberto Nogueira Uchoa, em fase judicial (evento 28, vídeos 1/9, da APM), afirmou ter desempenhado a função de Auxiliar da Seção de Aquisições, Licitações e Contratos, especificando trabalhar com: empenhos, parte de contratos, apoio às equipes de pregão, montagem de processos, extração de cópias, numeração de processos.

Disse que emitia as notas de empenho a partir de ordens de seu superior hierárquico, Ten Cel RRm TUPINAMBÁ. Que, após confeccioná-las, as entregavam ao Chefe da SALC, para que este, juntamente com o Ordenador de Despesas, as assinasse. Inicialmente afirmou ter sido a Nota de Empenho nº 2010NE900719 emitida por ordens do acusado.

Aduziu ter assumido a função na SALC em 2009 e que o Ten Cel RRm TUPINAMBÁ estava passando a chefia para o Maj Douglas Rodrigues da Costa. Na oportunidade, aduziu não se recordar quem exercia a Chefia da SALC no período da assinatura da NE nº 2010NE900719, se era o TUPINAMBÁ ou o Douglas.

Esclarecedor o depoimento da segunda testemunha ministerial, TC R/1 Ricardo dos Santos Nogueira, que explicou detidamente o modus operandi costumeiramente praticado pelo agente. Em oitiva judicial (evento 64, vídeos 2/10, da APM), aduziu ter atuado como Fiscal Administrativo, no período de 2008 até o final de 2010, no Hospital Militar de Área de Recife. Pontuou serem as compras de materiais permanentes centralizadas pelo DGP, para fins de obtenção de economia por escala, e as compras de materiais de consumo de incumbência de cada hospital militar.

Afirmou ter sido procurado pelo Ten Cel RRm TUPINAMBÁ para falar a respeito da chegada de materiais que o DGP havia adquirido, o que lhe causou certa estranheza haja vista que, no início do ano, a OM encaminhava um documento para que se descrevesse as necessidades de materiais permanentes do hospital. Na oportunidade, informou que comumente chegava ao nosocômio pedidos em quantidades diferentes, com preços altos e de baixa qualidade, além de materiais não solicitados.

Afirmou que passou a receber ligações telefônicas de TUPINAMBÁ, momento em que ele buscava adiantar o recebimento dos materiais, mesmo estando a unidade militar dentro do prazo legal, fazendo pressão para que se quitasse a nota fiscal e a encaminhasse à Brasília. Que o Ten Cel RRm TUPINAMBÁ, em uma dessas ligações, disse que gostaria de conversar pessoalmente com a testemunha. Desconfiado das intenções do acusado, foi à Policial Federal, que o aparelhou com equipamentos de escuta.

Prosseguindo, disse ter ido ao encontro do agente em Recife/PE, em seu apartamento de veraneio, sendo que, por duas ou três oportunidades, o réu tentou o aliciar para participar de um esquema, com promessas de ganho de porcentagem nas compras. Aduziu ter o réu lhe dito que, em Brasília, ele não conseguia acessar o dinheiro pertinente aos materiais de consumo de alto valor, daí indicou a adesão a Atas de Registro de Preços "marretadas", claramente superfaturadas, confirmando ser a Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda. umas das empresas participantes do esquema. Esclareceu que, a partir das gravações, foram instaurados quatorze inquéritos policiais militares.

Informou ter recebido material não requisitado no hospital, tendo sido instruído a recebê-lo, já que havia sido encaminhado por Brasília. Enfatizou que os referidos materiais ficavam encostados no nosocômio, sendo um verdadeiro "elefante branco". Mencionou ter se dirigido à Polícia Federal por saber que o então

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Diretor de Saúde também estava envolvido no esquema de fraude à licitação, oportunidade em que afirmou que o Diretor foi condenado em primeira instância.

Por fim, aduziu que os representantes da empresa Cirúrgica 4 mencionavam que, caso cumprissem a meta de por volta de R$ 200.00,00 (duzentos mil reais) por mês, fora a porcentagem dele e do TUPINAMBÁ, o médico que solicitasse o material, independentemente se fosse usá-lo ou não, ganharia o equivalente a um honda civic.

O Cel R/1 Ronaldo Lobato Posada (evento 90, vídeos 1/3 da APM) confirmou que, de 2 novembro de 2008 a 10 de junho de 2010, atuou como Ordenador de Despesas no DGP, apontando que o Ten Cel RRm TUPINAMBÁ já atuava como Chefe da SALC há seis anos. Disse ser humanamente impossível conferir todas as aquisições de materiais da unidade militar e que não se recorda se TUPINAMBÁ lhe passou ou não o empenho referente aos perfuradores ortopédicos para assinatura.

Aduziu não ser possível a compra de material permanente sem a requisição da OM. Afirmou ter ficado surpreso com a abertura de dezenas de inquéritos para apuração de compras irregulares, uma vez que existiam três ficais administrativos durante todo o processo de compra.

Por sua vez, o TC R/1 Neidemar dos Anjos Ponte (evento 90, vídeos 4/10, da APM) afirmou ter sido Chefe da Seção de Material de Saúde, da Diretoria de Saúde, no período de 2000 a 2010, sendo que tinha por função consolidar os pedidos de requisições das unidades militares e submetê-los ao Subdiretor Técnico Gen R/1 Jaime Mendes da Costa, cabendo a este decidir o que seria adquirido ou não. Assegurou ser o processo licitatório realizado pelo DGP, inexistindo um órgão específico, dentro da Dsau, para fiscalizar a entrega de materiais e que, de praxe, ao chegar material não requisitado no Hospital, ele sequer deve recebê-lo. Apontou que as pesquisas de preços eram elaboradas pela SALC, sendo de responsabilidade do pregoeiro, e que o termo de referência já vinha pronto da referida seção.

Como se vê, extrai-se da prova judiciária que o Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ criou um estratagema criminoso para fraudar a licitação de aquisição de material permanente hospitalar - perfurador cirúrgico -, não havendo se cogitar tratar apenas de mera irregularidade administrativa.

Em verdade, restou evidenciado que o agente, na função de pregoeiro e Chefe da SALC do DGP, praticou uma série de manobras para transparecer aparente legalidade ao procedimento licitatório retromencionado, por meio de simulação de pesquisas de mercado e de competitividade exigidos pela Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93), com o direcionamento da licitação à empresa Cirúrgica 4, locupletando-a às custas da Administração Militar.

Para tanto, pude constatar do processo referente ao Pregão Eletrônico (presencial) nº 021/2009: Equipamento médico-hospitalar, de 27/10/2009 (evento 1, documento 3, fls. 33/199, documentos 5 e 7, fls. 202/579, do IPM), diversas transações realizadas para a obtenção de numerário em detrimento da coisa pública pela empresa Cirúrgica 4, indo de encontro aos postulados máximos do Direito Administrativo, tomem-se por exemplos: a) pesquisa de mercado baseada em tabelas de preços enviadas pelas empresas Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda., Protwork Materiais Cirúrgicos Ltda. e Allasca Comércio Ltda., fornecedores reconhecidamente participantes de esquemas criminosos realizados em conluio com o agente[6]; b) indeferimento às impugnações das empresas GER-AR Comércio de Produtos Médicos Ltda., Medical Line Comercial Ltda., A Saúde Produtos Cirúrgicos Ltda. e VK Driller Equipamentos Elétricos Ltda. em detrimento do princípio da competitividade; c) direcionamento ao produto da fabricante STRYKER; e d) aquisição de materiais hospitalares sem necessidade comprovada.

A propósito, colaciono a percuciente análise do certame licitatório feita pelo Juízo a quo:

"(...) A) A estimativa de preço constante no evento 01, item 03, fl. 35 e 52 do IPM nº 0000194-91.2016.7.11.0211, datada de 10 de setembro de 2009, sem assinatura, mas com indicação de ter sido enviada pela Cirúrgica 4, descrevendo o perfurador cirúrgico por ela fornecido, bastou para confecção da planilha de preços assinada pelo Cel NEIDMAR DO ANJOS PONTES, relativamente a este item (evento 01, item 03, fl. 36 do

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IPM);

B) Quanto ao outro item do pregão, o torniquete eletrônico, a planilha parece ter sido formulada sem qualquer trabalho de pesquisa anterior, sem uma ampla pesquisa de preço, circunstância estas que, fosse outro o pregoeiro, seriam imediatamente detectadas;

C) As estimativas enviadas pela Cirúrgica 4, Protwork Materiais Cirúrgicos LTDA e Allasca Comércio LTDA (evento 01, item 03, fl. 52, 53 e 54 do IPM), relativamente ao perfurador cirúrgico constituem uma tosca tentativa de representar uma inexistente pesquisa de preços, pois: 1) possuem redações muito semelhantes; 2) são apresentadas sem que haja qualquer pedido oriundo da administração militar; 3) descrevem exatamente um idêntico tipo de perfurador;

D) Dando-se destaque a um aspecto do item anterior, registre-se que a Cirúrgica 4 e a Protwork não só funcionam no mesmo prédio, mas além disso, possuíam ao tempo do pregão, sócios em comum, ligados por fortes vínculos familiares, conforme demonstrado pelo Relatório de Pesquisa nº 133/2016 do Centro de Pesquisa, Análise e Desenvolvimento de Sistemas de Apoio à Investigação - CPADSI, do MPM, que graças ao cruzamento das informações cadastrais das empresas que participaram do Pregão 21/09, detectaram que a"existência de vínculos de parentesco entre os sócios das empresas CIRURGICA 4 MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES LTDA - EPP e PROTWORK MATERIAIS CIRURGICOS LTDA - EPP", descobrindo que: 1- Solange de Freitas Alves é exsócia na empresa PROTWORK MATERIAIS CIRURGICOS LTDA - EPP, mãe de Marcelo de Freitas Alves e Márcio Babula de Freitas Alves; 2- Marcelo de Freitas Alves é Sócio-Administrador na empresa CIRURGICA 4 MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES LTDA -EPP e; 3- Márcio Babula de Freitas Alves é ex-sócio-administrador na empresa CIRURGICA 4 MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES LTDA — EPP e sócio na empresa PROTWORK MATERIAIS CIRURGICOS LTDA - EPP (v. 840/861);

E) Além disso, a empresa Allasca Comércio LTDA, que também ofereceu proposta igual as das citadas no item D, comprovadamente participava de fraudes em compadrio com estas (sentença transitada em julgado, referente à APM n ̊ 0000117-65.2012.7.07.0007, cujos autos foram integramente lançados no presente processo, na qualidade de prova emprestada, em que se consigna que no"caso do Hospital de Área de Recife, a liberação dos recursos favoreceria as empresas CIRURGICA 4 e ALLASCA, previamente indicadas pelo mentor intelectual do esquema e ocupante da Chefia da SALC/DGP, responsável pela liberação das verbas destinadas a grandes compras, o primeiro acusado NELSON TUPINAMBÁ, por intermédio dos representantes UBIRAJARA e FLÁVIO, respectivamente", bem assim o significativo registro que eram usadas atas de registro da empresa referida:"de ter sido apresentado uma Ata de Registro de Preços da Empresa ALLASCA, e não da empresa CIRURGICA 4, ao Ten Cel RICARDO NOGUEIRA, apesar dos réus trabalharem para a segunda empresa, propondo uma propina de 15% ao Oficial do HMAR, caso aderisse ao indigitado processo de compra, no qual a ALLASCA foi a vencedora. Tal fato só foi possível porque o réu FLÁVIO, na condição de freelance teve acesso a referida Ata de Registro de Preços, podendo intermediar a compra entre outros fornecedores, caso o esquema se consolidasse em definitivo no HMAR".

F) A autorização para que a chamada do pregão fosse realizada está sem assinatura (v.g. evento 01, item 03, fl. 108 do IPM), ainda assim, esta foi publicada;

G) Na chamada à participação no certame, é especificado que o edital estará disponível aos interessados a partir de 07/10/2009. Ocorre que, consoante a lista de interessados que fizeram a retirada do edital, não se vê o nome das empresas Cirúrgica 4, Protwork Materiais Cirúrgicos LTDA ou Allasca Comércio LTDA (v.g. evento 01, item 03, fls. 150/151

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do IPM) (...).

Não bastasse, note-se da prova compartilhada dos autos da Ação Penal Militar nº 117-65.2012.7.07.0007,

em que o agente foi condenado como incurso no art. 309, caput, do Codex Milicien, que, durante

gravação ambiental entre o Ten Cel Nogueira e o Ten Cel RRm NELSON TUMBINAMBÁ, ação controlada

pela Polícia Federal, restou mais que evidenciado ter o sujeito ativo feito menção ao pregão em que

licitou" furadeira "da Cirúrgica 4, para além de confessar a negociata realizada com as empresas

licitantes (evento 105, documento 13, fls. 12/13, da APM):

"(...) TUPINAMBÁ - Não, ... inaudível ... 30 ... inaudível... não to falando pregão com

uns trinta, eu faço um pregão com cinco, aí eu vou negociando aqui e ali , eu sei

mais ou menos ... inaudível ... cada um trabalha. "Tu vai ganhar ... inaudível ... ultrassom,

raio-x", ... inaudível ... aí eu divido, entre ... inaudível ... eu sento com eles eu

negocio.

NOGUEIRA - Aí não fica, ... inaudível ... que pegar só de uma e ...

TUPINAMBÁ - Não, não dá .... inaudível ... tem várias, o pessoal já sabe mais ou menos ....

inaudível ... uma empresa ... inaudível ...

NOGUEIRA - ... inaudível...

TUPINAMBÁ - ... inaudível... e o monitor eu fecho com a ... inaudível ... tem toda uma ...

entendeu?

NOGUEIRA - Material de cirurgia ... inaudível ... o equipamento.

TUPINAMBÁ - Não, é a parte de cirurgia de ...

NOGUEIRA - Gastro ... inaudível ....

TUPINAMBÁ - ... inaudível ... tubo ... inaudível ... Na parte de ...

NOGUEIRA - ... de ortopedia

TUPINAMBÁ - ... inaudível ... o pessoal daquela empresa

NOGUEIRA - Stryker (http://www.stryker.com.br/)

TUPINAMBÁ - Não, Stryker, alguma coisa. Comprei todos os torniquetes com a

Stryker. Os torniquetes, torniquetes de mecânico.

NOGUEIRA - ... inaudível ...

TUPINAMBÁ - Eu não lembro, mas eu acho que eu comprei pra vocês ...

NOGUEIRA - Mas ... inaudível ... a furadeira lá,

TUPINAMBÁ - Não, a furadeira foi da, da Cirúrgica 4. Mas o tornete (tornete ou

torniquete?) tem outro nome também, é, é uma

coisa que usa pra ... é ... inaudível ... mecânico. Tem outro nome, é torniq ... mas acho

que é torniquete. Mas eu acho que eu comprei, eu comprei trinta e três torniquetes (...)

TUPINAMBÁ - É mas, eu to ... inaudível ... hospitalar, o que que eu faço: durante o

hospitalar eu negocio ... inaudível ... lá em São Paulo, a maior feira que tem,

né, então eu fico três dias lá e já negocio, "oh, vou fazer um pregão assim

assim" .... inaudível ... mas mesmo assim eu tenho problema as vezes (...)"

(Grifos nossos.).

Aqui, cabe desde já um esclarecimento: a Ação Penal Militar referida trata de circunstâncias ocorridas em

meados do mês de janeiro de 2010, no Hospital de Área de Recife, fatos e elementos diversos dos

tratados nos presentes autos, não se sustentando, portanto, a alegativa de incidência do princípio do no

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Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA DO STM , Matricula 8191. Em 14/05/2021 17:55:11 .

Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o

Código Verificador 21b5e27b96

bis in idem.

Está-se diante de prova emprestada,"(...) produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo sob a forma documental [7] ."Frise-se encontrar-se superada a tese de ilegalidade da escuta ambiental, mormente em face de a jurisprudência pátria vir consolidando o entendimento de que não induz à ilicitude da prova a sua decretação por Juiz aparentemente competente e precedida dos ditames legais. Aliás, ao tratar da matéria, assim se pronunciou o Conselho Especial de Justiça para o Exército da Auditoria da 7ª CJM:

"(...) Avançadas as investigações e tendo sido constatada a ocorrência de supostas irregularidades em nosocômio militar, envolvendo militares da reserva, a alusiva autoridade judiciária federal declinou da competência para esta Justiça Especializada, tendo este Juízo validado todos os atos de investigações, até então, realizados, dentro dos ditames legais, no momento em que determinou a autuação do feito".

Enfatizo ter a mencionada prova corroborado o agir criminoso perpetrado pelo agente em patente prejuízo à Força. Vale dizer, no manejo de recursos públicos, o pregoeiro não poderia realizar negócios escusos com as empresas licitantes, em evidente mácula aos princípios que norteiam a Administração Pública. Pelo contrário, ao réu, detentor de vasta experiência no setor de compras e desempenhando papel de fundamental relevância na órbita administrativa, cabia zelar pelo patrimônio do povo afetado à Organização Militar, procedendo com lealdade, probidade e moralidade.

Curioso notar que, muito embora a Defesa tenha negado a influência do Ten Cel RRm TUPINAMBÁ sobre a aquisição de materiais, ditos permanentes, emerge às escâncaras que o agente detinha papel de destaque no processo de aquisição de equipamentos hospitalares na função de pregoeiro, sendo certo que mantinha contato direto com as empresas licitantes, fazendo ajustes prévios com estes.

Desimporta, ademais, não constar a assinatura do acusado na Nota de Empenho nº 2010NE900719, porquanto referida situação não infirma a quantidade de fraudes por ele perpetradas durante o certame. Como bem pontuou o MPM, em sede de Contrarrazões,"Ainda que a instrução tenha revelado que o acusado não assinou a Nota de Empenho 2010NE900719 (o que, aliás, sequer consta da exordial acusatória), o conjunto probatório evidencia que ele atuou efetivamente no direcionamento dos três perfuradores".

Novamente, cumpre destacar a clareza da fundamentação do Decreto condenatório (evento 161, da APM), no tocante ao papel de destaque do acusado para o desenrolar do ilícito penal:

"(...) H) As empresas MEDICAL LINE COMERCIAL LTDA, SAÚDE PRODUTOS CIRURGICQS LTDA e VK DRILLER EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS LTDA impugnaram o edital, uma delas levantando a exigência do certificado de Boas Práticas de Produção ou Fornecimento. As demais, recorreram indicando a existência de um claro direcionamento do pregão (v.g. evento 01, item 03, fls. 123/139 do IPM);

I) O próprio acusado deu parecer contrário ao pleito da empresa SAÚDE PRODUTOS CIRURGICOS LTDA, que questionava a exigência do Certificado de Boas Práticas da Anvisa, esclarecendo que a empresa em questão estava em processo de obtenção desta declaração (sobre os aspectos jurídicos da exigência, veja-se o artigo de BRUNO OLIVEIRA, A exigência dos Certificados de Boas Práticas, em que assevera que "inexistindo determinação legal impondo a apresentação dos Certificados de Boas Práticas da Anvisa, sua exigência em licitações para aquisição de produtos de saúde é incompatível com o princípio da legalidade previsto no art. , II, da CF", asseverando também este autor que a exigência também esbarra no art. 37, II, da CF e na Lei nº 8666/93). Seu parecer foi acatado pelo ordenador de despesa o Coronel RONALDO LOBATO POSADA (v.g. evento 01, item 03, fl. 131 do IPM). Desta forma, todos as empresas participantes deveriam ter o referido Certificado. Ocorre que, a empresa

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Cirúrgica 4, em nenhum momento apresentou o dito certificado e é certo que o pregoeiro jamais poderia desconhecer a necessidade de sua apresentação. Desta forma, é evidente que o certificado em questão foi usado para afastar outros interessados, direcionando-se a licitação para Cirúrgica 4, não se cobrando desta, na fase do pregão destinada à verificação da regularidade, a exigência imposta pelo edital confeccionado prelo próprio acusado (...)."

Igualmente, sem respaldo a desclassificação do tipo penal para o contido no art. 339 do Codex Milicien.

Acorde a doutrina, o delito ínsito no art. 339 do CPM tem por objetividade jurídica a tutela da Administração Militar, sendo certo que deve haver livre e consciente vontade em impedir/perturbar ou fraudar procedimento licitatório, seja para a aferição de lucro excedente ao valor da transação, seja para impedir a livre concorrência entre os participantes ou para a entrega de mercadorias com quantidade ou qualidade aquém do contratado. Saliente-se que, ao revés do sustentado pela Defesa, o referido tipo penal não reclama a condição de pregoeiro do agente.

Sem embargo, o apelante/apelado acertadamente restou condenado como incurso nas sanções do art. 251 do CPM, sendo o delito de Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência [8] por ele absorvido, por tratar-se de normal fase de execução para a realização do delito-fim.

Cezar Roberto Bitencourt [9] sintetiza objetivamente os requisitos para a configuração do crime de estelionato, in litteris:

" A configuração do crime de estelionato exige a presença dos seguintes requisitos fundamentais: 1) emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento; 2) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3) obtenção de vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio (do enganado ou de terceiro). "

Como se antevê, a má-fé do delito é elemento essencial e consiste no ato de enganar, de induzir ou manter alguém em erro, mediante fraude, artifício ou ardil, para a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio.

É fato ter se verificado o resultado lesivo ao patrimônio público, com a indução e a manutenção da Administração em erro. Igualmente, constata-se o respectivo nexo causal entre ele e o elemento subjetivo do agente - a vontade livre e consciente de fraudar o certame licitatório realizado pelo Exército Brasileiro a fim de auferir, para outrem, vantagem ilícita em detrimento da Administração castra.

A toda prova, colhe-se dos autos que o Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ nada mais fez do que se utilizar de uma irregular licitação, para falsear a verdade, com o nítido desiderato de ocorrência do estelionato. Inexistem, pois, dúvidas de que o direcionamento da licitação à empresa Cirúrgica 4 integrou o iter criminis desenvolvido pelo réu.

Está-se diante da aplicabilidade do princípio da consunção, porquanto patente o nexo entre as condutas praticadas, do mesmo modo, inexistiu dolo diverso que pudesse ocasionar a condenação pela fraude à licitação como crime autônomo. Sobre o assunto, cito precedentes desta e. Corte:

"EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO. DEFESAS CONSTITUÍDAS, DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ARTS. 308 e 309 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ESQUEMA DE PAGAMENTO DE PROPINAS POR DONO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS A MILITARES E CIVIS NO HOSPITAL MILITAR DE ÁREA DE RECIFE (HMAR). PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA PARIDADE DE ARMAS E DA LEGALIDADE. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINARES DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. AUTORIA, MATERIALIDADE, CULPABILIDADE. COMPROVAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. NÃO

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INCIDÊNCIA. CRIME-MEIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO. DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE. As preliminares apontadas não têm o condão de anular a Sentença a quo. Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de diligência requerida pela defesa, se foi considerada desnecessária pelo julgador e a defesa não se desincumbe de demonstrar a imprescindibilidade da diligência e o prejuízo de sua falta. O crime de corrupção passiva tem como objeto jurídico tutelado a Administração Pública, especialmente em relação à moralidade e à probidade administrativa, pois os funcionários são impedidos de solicitar ou de receber, em razão de suas funções, qualquer espécie de vantagem indevida. No caso concreto, os documentos acostados aos autos, bem como os depoimentos prestados em Juízo, demonstram o recebimento de valores destinados à Unidade Militar, diretamente na conta bancária pessoal dos Acusados, confirmando a participação desses na empreitada criminosa. Constata-se a imputabilidade dos agentes, com potencial consciência da ilicitude do fato, deles sendo exigida conduta diversa. Reprova-se a conduta dos Civis que participaram de esquema criminoso no âmbito da Unidade Militar, percebendo valores destinados à Unidade Militar, diretamente em sua conta bancária pessoal. A jurisprudência desta Corte Superior admite a absorção de um delito mais grave por outro de menor lesividade, mesmo que os bens jurídicos tutelados sejam distintos, quando utilizado como instrumento para a consecução deste último. O delito de falsidade ideológica foi meio para realização da corrupção no caso concreto. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade delitivas, não merece reparo a Sentença hostilizada. Recursos não providos. Decisões por unanimidade"(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000057-76.2018.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) ALVARO LUIZ PINTO. Data de Julgamento: 18/2/2020, Data de Publicação: 5/6/2020) (Grifos nossos.);

"EMENTA: APELAÇÃO. ESTELIONATO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO DO APELO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO OBJETIVA AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. NULIDADE DO PROCESSO POR UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. PRELIMINARES PREJUDICADAS. (...) Concernente à inserção da declaração falsa no termo de recebimento de material, o agir, muito embora constitua crime de falsidade, caracterizou fase normal de execução do delito de estelionato. Está-se diante da aplicabilidade do princípio da consunção, porquanto patente o nexo entre as condutas praticadas, do mesmo modo que inexistiu dolo diverso que pudesse ocasionar a condenação pelo falso como crime autônomo. Não obstante, na dosimetria da pena, o magistrado, ao condenar os sujeitos ativos pelo crime-fim (no caso, o estelionato), poderá elevar a respectiva pena-base, uma vez que existe maior reprovabilidade nas condutas daqueles que, para praticar o delito almejado, cometeram outro, denominado crime-meio. Por outro lado, a simples qualidade de sócio administrador da empresa, por si só, não tem o condão de fazer presumir, mesmo que relativamente, a adesão aos fatos delituosos, sob pena de configuração da responsabilidade penal objetiva. Na espécie, a instrução processual penal não pontuou a conduta de um agente, sendo o Recurso ministerial, neste ponto, absolutamente genérico, não indicando qualquer ação delituosa por parte de um dos civis, apontando-o, apenas, como sócio-administrador da CEFA-3. (...). Recurso ministerial parcialmente provido. Decisão por maioria. Recurso defensivo de um civil provido. Proclamação de decisão favorável ao recorrente pelo Presidente do Tribunal. Demais recursos defensivos não providos. Decisão unânime"(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 0000043-22.2011.7.01.0101. Relator (a) para o Acórdão: Ministro (a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 28/9/2017, Data de Publicação: 13/11/2017) (Grifo nosso.).

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Nesse diapasão, verifico que todos os aspectos objetivos e subjetivos do delito de estelionato restaram cabalmente delineados, na medida em que restou comprovada a ação dolosa por parte do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, sendo certo que o agente manteve em erro a Administração Militar, mediante sucessivas fraudes no procedimento licitatório, causando-lhe prejuízo, com a finalidade de obtenção de vantagem à empresa licitante - aquisição de três perfuradores cirúrgicos -, não havendo falar, portanto, em estado de inocência ou na incidência do princípio in dubio pro reo.

In casu, as provas carreadas aos autos foram capazes de apontar, com firmeza, a responsabilidade penal do agente, devendo ser mantida sua condenação.

Do Apelo do Ministério público Militar

Passo à análise do Apelo ministerial.

Insurgiu-se o Órgão acusatório contra a dosimetria da pena, requerendo a majoração:

"da pena base fixada pelo I. Juízo a quo em montante aquém da reprovabilidade da conduta do réu, assim como para que as duas agravantes, reconhecidas em seu grau máximo, sejam ambas somadas à pena base já majorada nos termos ora requeridos, resultando em pena definitiva severamente maior do que a fixada em primeira instância e mais próxima do limite previsto no art. 251 do CPM, na justa retribuição pelo grave crime perpetrado".

Parcial razão lhe assiste.

O art. 69 do CPM prevê 8 (oito) circunstâncias judiciais, uma vez que, no âmbito do Direito Penal Militar, a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu são gêneros, dos quais são espécies as demais circunstâncias. O primeiro universo (gravidade do crime) diz respeito às circunstâncias judiciais de caráter objetivo, cujo rol é a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, e as circunstâncias de tempo e lugar. O segundo (personalidade do réu), por sua vez, concerne às circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, isto é, relativamente ao autor do fato típico, sendo espécies a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos determinantes, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

Assim lecionam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo Streifinger[10], verbis:

"(...) Como se percebe, a primeira parte do artigo em foco enumera dois universos de valoração inicial, sequencialmente indicando quais critérios preenchem esses universos. Em primeiro plano, determina que o juiz avalie a gravidade do crime, estabelecendo as chamadas circunstâncias judiciais de caráter objetivo, ou seja, aquelas que dizem respeito ao fato em si, a saber, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, as circunstâncias de tempo e lugar. Também determina o dispositivo que sejam aferidas as circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, ou seja, aquelas que dizem respeito ao autor, indicando a sua personalidade pela intensidade do dolo ou grau da culpa, os motivos determinantes, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

Para a análise da dosimetria sancionatória, transcrevo parte do Decisum (evento 161, da APM):

"(...) As circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao acusado, dado os seus maus antecedentes (v.g. evento 105, item 353), o dano expressivo causado e os consecutivos atos de execução para alcançar o fim alcançado, denotando estes últimos a agudeza de seu dolo. Circunstâncias que determinam que a pena-base seja fixada em 3 (três) anos e 3 (três) meses. (...)

Na segunda fase da dosimetria, verifica-se a ocorrência da circunstância agravante do art. 70, II, g do CPM, uma vez que a atividade de pregoeiro é função específica, ofício

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atribuído pela administração pública ao responsável pela realização dos pregões, que inclusive exige curso preparatório antecedente ("Somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a atribuição", conforme previsão do parágrafo único do Decreto 3555/00), tendo o réu traído este encargo. Além disso, deve ser aplicada a circunstância agravante do § 3º do art. 251 do CPM, pois o crime foi praticado em detrimento da Administração Militar.

Observada a regra do art. 74 do CPM, a pena será agravada apenas uma vez, na razão de um terço (1/3) e na falta de majorantes ou minorantes, restará definitiva em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na conformidade do previsto no art. 33, § 2ª, b do CP. Registre-se que a condenação anterior do acusado não o tornou reincidente, pois relativa a fatos posteriores aos constantes dos presentes autos".

Analisando as circunstâncias judiciais, verifico que o Juiz a quo valorou ter a intensidade do dolo ultrapassado a normalidade da espécie delitiva, porquanto consistiu em crime patrimonial com "sucessivos e numerosos atos executórios", circunstâncias que demonstraram a astúcia no intento criminoso; bem como ter a extensão do dano causado grande prejuízo à Força, na medida em que restou constatada a existência de pagamentos no importe de R$ 168.000,00 (cento e sessenta e oito mil reais), montante sabidamente relevante frente ao orçamento do Exército Brasileiro.

Em que pese o membro do Parquet sustentar pelo recrudescimento da pena em razão dos meios empregados e do modo de execução , uma vez que "como bem ressaltou a fundamentação da sentença (itens de a a m, fls. 4/6), que ainda se devem somar aos achados do CCIEx destacados na denúncia (inclusive a opção pelo pregão presencial em vez de eletrônico), revelam a ousadia do sentenciado em perpetrar sua conduta às escâncaras e por tanto tempo", não há como descurar que o Juízo a quo utilizou tal hipótese para a análise desfavorável da intensidade do dolo, o que poderia ocasionar o vedado bis in idem.

O motivo determinante do delito consubstancia o desejo de vantagem indevida a outrem, fazendo parte da própria tipicidade penal.

As circunstâncias de tempo e lugar revelaram-se neutras. Por sua vez, entendo não haver provas para subsidiar a atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime, já que não se presta a alegação de condenação por fato posterior à conduta ora questionada meio para aferi-la. A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "A ausência de demonstração de arrependimento da conduta perpetrada não constitui fundamentação idônea apta a autorizar a valoração negativa das circunstâncias do delito." (AGRHC 201402607055, Rel. Jorge Mussi, DJe 11/12/2015).

No mesmo sentido, cito julgado desta Corte castrense:

"EMENTA: PENAL MILITAR. RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ARREPENDIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE DECONSIDERAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. 1. As circunstâncias judiciais apenas admitem uma valoração negativa, para fins de incremento da pena-base de um crime, se os fundamentos para tanto utilizados ultrapassarem os motivos que conduziram à previsão legislativa do fato como criminoso. Ou seja, no trânsito de um indiferente penal para um tipo penal, a dosimetria da sanção principia na pena mínima prevista abstratamente. O incremento nesse piso depende de fundamentos que denotem a especial reprovabilidade do fato, isto é, um juízo de censura que seja distinto, visto que superior, daquele já utilizado para considerar o fato como criminoso. 2. Dentre os fundamentos que explicam a reprovabilidade do fato em âmbito penal, já se encontra incluída a ausência de arrependimento pelo cometimento do crime, pois é o que ordinariamente acontece. 3. A valoração da circunstância judicial atinente

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ao arrependimento após o crime, prevista no art. 69 do Código Penal Militar, não pode ser reputada negativa com base na ausência do sentimento de pesar no agente. Com efeito, o que é extraordinário e, portanto, apto a alterar o juízo ordinário de censura sobre o crime cometido é o agente demonstrar arrependimento, e não o contrário. Assim, a circunstância em análise, para fins de interferência no cômputo da pena-base, há de ser utilizada apenas em favor do acusado, nunca contra ele. Doutrina. 4. Se esta Corte Superior veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase (Súmula 444/STJ), com mais razão deve ser vedada a consideração, a título de personalidade voltada para o crime, de meros indícios da prática de outro delito. 5. Recurso especial provido. Habeas corpus concedido de ofício". (RESP 201001648683, Rel. Sebastião Reis Júnior, DJe 6/3/2014). (Grifo nosso.)

Cediço que a aplicabilidade da pena-base, pelo Juiz, insere-se em uma atividade de certa discricionariedade judicial, uma vez que a legislação nacional não estabeleceu fórmulas matemáticas para a fixação da sanção, em atenção, inclusive, ao princípio constitucional da individualização da pena.

A respeito, leia-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que"não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado"(HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena . Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida - 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido" (HC 132475 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016) (Grifo nosso.);

"EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal Eleitoral. 3. Corrupção eleitoral e formação de quadrilha. 4. Suposta violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição, ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 5. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fáticoprobatório. Incidência da Súmula 279. 6. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais superiores, no exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios

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empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não vislumbro no caso em deslinde . 7. Agravo regimental a que se nega provimento" (ARE 938357 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14/6/2016) (Grifo nosso.).

Por isso, mais de um critério tem sido admitido, até mesmo porque não existe um insuscetível de críticas e apto a solucionar todos os casos concretos levados ao cabo do Poder Judiciário na fixação da dosimetria da pena-base.

Se, por um lado, há quem defenda que a fixação da pena-base deve ser limitada pelo termo médio encontrado, o qual apenas seria alcançado quando todas as circunstâncias judiciais fossem negativas; por outro, há corrente doutrinária no sentido de que, encontrado o ponto médio, a pena-base deveria ser fixada a partir desse patamar, de forma que, concorrendo circunstâncias desfavoráveis ao condenado, a sanção deveria direcionar-se ao máximo previsto em abstrato para o tipo e, ao revés, concorrendo circunstâncias favoráveis, a pena deveria direcionar-se ao mínimo previsto abstratamente para o tipo.

Atualmente, no entanto, a tendência jurisprudencial e doutrinária é pela adoção do critério que estabelece uma quantidade ideal de valoração para cada circunstância judicial desfavorável analisada pelo Magistrado, consistente em 1/8 (um oitavo). Isso porque o Código Penal comum e o Código Penal Militar preveem a existência de 8 circunstâncias judiciais, com igual preponderância entre elas. E o ponto de partida, em regra, não será o termo médio, e sim o mínimo previsto em abstrato para o tipo.

Tenho para mim que, no caso sub examine, a aplicação desse critério revelaria um apenamento mais razoável e proporcional, porquanto importante e gravosa a conduta perpetrada pelo sujeito ativo. Assim sendo, mantendo o reconhecimento da existência de duas circunstâncias negativas - intensidade do dolo e extensão do dano - fixo a sanção basilar em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão. Explico: primeiro, extraí o intervalo de pena aplicável ao delito (7 anos - 2 anos = 5 anos, que são correspondentes a 60 meses); segundo, dividi tal intervalo pelo número de circunstâncias judiciais previstas no Código Penal Militar (60 meses / 8 circunstâncias); terceiro, multipliquei o resultado da divisão pelo número de circunstâncias negativas verificadas na hipótese concreta (7 meses e 15 dias * 2 circunstâncias desfavoráveis); por último, somei o resultado da multiplicação com a sanção mínima legal estabelecida para o tipo (15 meses, que equivale a 1 ano e 3 meses + 2 anos = 3 anos e 3 meses).

Divirjo no tocante à conclusão pertinente aos antecedentes do réu. A meu ver, ao basear-se no trânsito em julgado da Ação Penal Militar nº 117-65.2012.7.07.0007, que trata de fatos posteriores ao examinado no caso, a Sentença objurgada incorreu em erro. Consabido ser impossível, para fins de dosimetria da pena, que registros criminais posteriores ao delito sejam considerados como maus antecedentes. Vejamse precedentes:

"EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 289, § 1º, DO CP. CRIME DE MOEDA FALSA. ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESES DEFENSIVAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DESTA CORTE SUPERIOR PARA EVITAR ARBITRARIEDADES. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DA CONDUTA SOCIAL. PATENTE INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. DESNECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Corte local, a despeito de ratificar a dosimetria formulada na sentença, não analisou as teses ventiladas pela defesa neste habeas corpus. Todavia, cabe reconhecer que a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena-base permite, de modo excepcional, a intervenção e o controle por parte desta Corte Superior, de modo a evitar arbitrariedades. No caso, é patente a inidoneidade dos fundamentos adotados para a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à personalidade do agente e à conduta social, sendo prescindível qualquer incursão no acervo fático-probatório para sua constatação. 2. No

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decreto condenatório destacou-se que o réu, apesar de ser primário à época dos fatos, possuía, ao tempo da sentença, condenação com trânsito em julgado pela prática de fatos posteriores ao que se relaciona a estes autos. Todavia, consoante entendimento pacífico deste Superior Tribunal, estabelecido na Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. Ademais, condenação transitada em julgado por fato cometido posteriormente ao apurado nestes autos também não serve para majorar a pena-base. 3. Com relação à conduta social, a condição de usuário de drogas não constitui motivação idônea para valorar negativamente a conduta social ou personalidade. A conduta social versa sobre a vida do réu e o modo como ele se relaciona com as pessoas. O histórico de vida social do condenado, ou seja, como é a sua interação com a vizinhança, família e trabalho. Sobre a questão, predomina nesta Corte o entendimento de que, mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor. 4. Agravo regimental não desprovido" (AgRg no HC 529.624/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 23/9/2019) (Grifo nosso.);

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. MAUS ANTECEDENTES. FATOS POSTERIORES AO DESCRITO NA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. III - No presente julgado, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, uma vez que as condenações exaradas pelo Tribunal de origem ocorreram em data posterior ao presente fato. Nesse diapasão, insta consignar que"Se condenação posterior aos fatos não permite o incremento da pena-base, ainda que a título de maus antecedentes, a teor do entendimento da Súmula 444/STJ , descabe falar em fixação de meio prisional mais severo por ter sido o réu novamente preso em flagrante após a prática do delito sob apuração."(HC n. 464.524/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/10/2018.) (Grifo nosso.);

"EMENTA: PENA - ANTECEDENTES - DELITOS - ÉPOCA. Sendo o delito, considerado para efeito de definição de antecedentes, posterior à prática criminosa, surge como elemento neutro. PENA - ANTECEDENTES. Processos em curso não ensejam a tomada como reveladores de maus antecedentes, cabendo observar o princípio da não culpabilidade". (HC 122239, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 7/8/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 17-10-2018, PUBLIC 18-10-2018.).

A propósito, o próprio Édito condenatório reconheceu ser" a condenação anterior do acusado (...) relativa a fatos posteriores aos constantes dos presentes autos ". Nesse sentido, há de se decotar a valoração negativa dos maus antecedentes.

Prosseguindo na análise do pleito ministerial, acerca da ocorrência de mais de uma agravante ou atenuante, preceitua a Lei Penal Militar, in verbis:

Art. 74. Quando ocorre mais de uma agravante ou mais de uma atenuante, o juiz poderá

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limitar-se a uma só agravação ou a uma só atenuação.

Da leitura do dispositivo, depreende-se não estar o Sentenciante obrigado, diante de um concurso de circunstâncias agravadoras, proceder a uma dupla majoração. Ve-se que a Decisão vergastada acresceu a fração na proporção de 1/3 (um terço), até mesmo por considerar a incidência única, o que me parece uma apenação proporcional e razoável. É o quanto basta para demover a pretensão ministerial.

Sobre o assunto, colaciono entendimento deste STM:

"EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. DECISÃO CONDENATÓRIA UNÂNIME. DIVERGÊNCIA NA APLICAÇÃO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NOS ARTS 70, INCISO I, e 53, § 2º, INCISO I, DO CPM. Na Sentença que condenou o Réu a dezesseis anos de reclusão por haver participado do assalto ao quartel do 6º Batalhão de Infantaria Leve, ocasião em que foram subtraídos sete fuzis com seus respectivos carregadores, cento e quarenta munições, seis conjuntos de materiais individuais constituídos por cinto e suspensório de campanha, porta-carregador e sabre com porta-sabre, verifica-se que o Juízo a quo examinou com clareza e profundidade as circunstâncias objetivas e subjetivas na hora de aplicar a dosimetria da pena. Reconhecimento da reincidência por força de condenações anteriores do Réu, que possui ampla folha de antecedentes criminais. Correta aplicação de 1/3 (um terço) referente à reincidência. Comprovação de que promoveu, organizou e dirigiu a atividade criminosa. Correta a aplicação de 1/3 (um terço) operada na Sentença a quo e mantida pelo Tribunal em grau de Apelação, por força do art. 53, § 2º, inciso I, do CPM. Comprovado o emprego de armas durante a ação, e que as vítimas encontravam-se em serviço de natureza militar, preenchidas as qualificadoras previstas no art. 242, § 2º, incisos I, II e IV, do CPM. Possiblidade de aplicação das duas agravantes. O art. 74 do CPM deixa a critério do Juiz limitar ou não as agravantes existentes, conforme procedeu o Juízo a quo. Decisão que não merece reforma. Embargos Infringentes rejeitados. Maioria"(Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000081-72.2009.7.02.0102. Relator (a): Ministro (a) MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Data de Julgamento: 6/12/2012, Data de Publicação: 15/2/2013) (Grifo nosso.);

"EMENTA: Atos de libinagem. Abandono de lugar de serviço. Mantida a condenação Sursis. Hipótese de proibição legal. As declarações prestadas no inquérito policial perante as autoridades investigantes, embora retratadas em juízo, têm valia, desde que não elididas por quaisquer indícios ponderáveis e se apresentem harmonicamente ajustadas a outros elementos dos autos. A suspensão condicional da pena é um direito subjetivo do condenado, desde que preencha os requisitos definidos na lei. Entretanto, o art. 88, inc. II, alínea b, do CPM, veda a concessão de benefício no caso de sentenciado pela prática do crime previsto no art. 235 do citado diploma. A adoção neste caso da regra contida no art. 71, do Código Penal brasileiro, decorre de entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal Militar, por ser aquela disposição legislativa mais benéfica e de maior amplitude que a norma estatuída no art. 80 do Código Penal Militar. A agravação de que trata o artigo 237, inc. II, do CPM, foi desconsiderada quando da aplicação da pena pelo crime do art. 235 do Estatuto Repressivo Castrense, tendo em mira razões de política criminal, e em especial o teor do art. 74 do citado diploma legal. Apelos providos parcialmente. Unânime". (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 1999.01.048232-6. Relator (a): Ministro (a) ANTONIO CARLOS DE NOGUEIRA. Data de Julgamento: 30/6/1999, Data de Publicação: 08/11/1999.)

Na segunda fase, portanto, mantenho a agravação na fração de 1/3 (um terço), nos termos do Decreto condenatório. À míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena, readéquo a pena para fixá-la definitivamente no patamar de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Posto isso, dou parcial provimento aos Apelos do Ministério Público Militar e do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, para, mantendo o agente incurso nas sanções do art. 251, § 3º, c/c o art. 70, alínea g, c/c o

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art. 73, todos do Código Penal Militar, readequar a pena para 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, com a exclusão do reconhecimento dos maus antecedentes do réu, a ser cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto e com o direito de recorrer em liberdade.

[1] Transcrevo parte do Acórdão:"(...) registre-se que o mesmo Oficial NELSON TUPINAMBÁ

foi condenado pelo CPJ da Auditoria da 7ª CJM à pena de 2 (dois) anos de reclusão, pela prática

do crime de corrupção ativa (art. 309, caput, do CPM), em circunstâncias ocorridas na mesma

época do caso dos autos, quando o Denunciado ainda era Chefe da Seção de Aquisições,

Licitações e Contratos (SALC). Aquela condenação se deu em virtude de o Denunciado ter

beneficiado as empresas CIRÚRGICA 4 e MICROVIEW na aquisição de materiais médicos, e foi

mantida à unanimidade por esta Corte Castrense, nos autos na Apelação nº 117-65.2012.7.07.0007, da Relatoria do e. Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE

CAMELO, em 2 de fevereiro de 2017 (...)".

[2] Súmula nº55 do STM:"A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser

operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido

do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em benefício

para o réu e conste da matéria fática" (Grifo nosso.).

[3] JESUS, Damásio de. Direito penal vol. 2. Parte especial: crimes contra a pessoa a

crimes contra o patrimônio - arts. 121 a 183 do CP / atualização André Estefam. 36. ed. São

Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 555/556

[4] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado . 1. ed. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2012, p. 862.

[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal

Militar . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1305 e 1309.

[6] Da prova compartilhada da APM nº 117-65.2012.7.07.0007 (evento 105, documento 162,

da APM), restou evidenciado que"(...) No caso do Hospital de Área de Recife , a liberação

dos recursos favoreceria as empresas CIRURGICA 4 e ALLASCA, previamente

indicadas pelo mentor intelectual do esquema e ocupante da Chefia da SALC/DGP"

(Grifo nosso.).

[7] DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual

Civil. Vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 52.

[8]"Art. 339. Impedir, perturbar ou fraudar em prejuízo da Fazenda Nacional, concorrência,

hasta pública ou tomada de preços ou outro qualquer processo administrativo para aquisição

ou venda de coisas ou mercadorias de uso das fôrças armadas, seja elevando arbitrariamente

os preços, auferindo lucro excedente a um quinto do valor da transação, seja alterando

substância, qualidade ou quantidade da coisa ou mercadoria fornecida, seja impedindo a livre

concorrência de outros fornecedores, ou por qualquer modo tornando mais onerosa a

transação:

Pena - detenção, de um a três anos".

[9] BITENCOURT, Cezar Roberto; Tratado de Direito Penal, Parte Especial. v. 3, 6. ed. São

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Paulo: Saraiva, 2012, p. 273.

[10] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcelo. Manual de Direito Penal Militar . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 513.

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Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1209735977/apelacao-apl-70001991220207000000/inteiro-teor-1209735995

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