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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
03/05/2021
Julgamento
18 de Março de 2021
Relator
ODILSON SAMPAIO BENZI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_APL_70006954120207000000_ee8db.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000695-41.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

APELANTE: IAGO DOS SANTOS DA SILVA

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

15/03/2021 a 18/03/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência dos Excelentíssimos Senhores Ministros Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS (no período de 15 a 17 de março) e Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS (no período de 17 a 18 de março), o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , rejeitou, por falta de amparo legal, a preliminar arguida pela Defesa, de aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. No mérito, por unanimidade , negou provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) fará declaração de voto.

O Ministro MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS não participou do julgamento no dia 18 de março.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000695-41.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.

REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELANTE: IAGO DOS SANTOS DA SILVA, ex-Sd Ex.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DE APLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REJEITADA POR UNANIMIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA. ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DE CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. NEGADO PROVIMENTO. UNANIMIDADE.

A Lei nº 11.343/2006 circunscreve-se ao âmbito do Direito Penal comum, não sendo aplicável à Justiça Militar da União, em face do princípio da especialidade, haja vista que não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM.

Ademais, o Art. 290 do Códex castrense é crime militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta, para sua configuração, a presunção do perigo, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.

No que concerne à aplicação do princípio da proporcionalidade, é suficiente reiterar que tanto a Suprema Corte, quanto esta Corte Marcial vêm rechaçando essa pretensão, pouco importando a quantidade e o tipo de entorpecente apreendido dentro da Organização Militar.

Destarte, não se aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, prevista no art. 44 da legislação penal comum, por falta de previsão legal. O art. 59 da Lei Substantiva Castrense disciplina de modo diverso as hipóteses de substituição de pena cabíveis no âmbito desta Justiça Especializada.

Da mesma forma, não prospera a arguição de inconstitucionalidade do delito de perigo abstrato, tipificado no art. 290 do CPM, visto que esse dispositivo busca tutelar bens jurídicos singulares e intrínsecos à rotina e à vida na caserna. Ademais, está consolidado o entendimento nas Cortes Superiores de que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela CF/88 e se encontra em pleno vigor.

Por arremate, no tocante à confissão espontânea, estatui o Código Penal Militar, no art. 72, inciso III, alínea d, que a supramencionada confissão somente poderá ser utilizada em benefício do réu quando a autoria do crime for ignorada ou imputada a outrem, não sendo o caso dos autos.

Preliminar rejeitada e Apelo desprovido. Decisões unânimes.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência dos Excelentíssimos Senhores Ministros Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS (no período de 15 a 17 de março) e Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS (no período de 17 a 18 de março), na conformidade do extrato da ata do julgamento, por unanimidade , em rejeitar, por falta de amparo legal, a preliminar arguida pela Defesa, de aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. No mérito, por unanimidade , em negar provimento ao Apelo defensivo, para manter, na íntegra, a sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 18 de março de 2021.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, no tocante à condenação do ex-Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA, condenado à pena de 1 ano de reclusão, com base no art. 290 do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto para o cumprimento de pena.

Narra a Denúncia o seguinte (evento 1, doc. 1, do processo nº 7001028-31.2018.7.01.0001):

"(...) Consoante APF em epígrafe, no dia 04/12/2018, por volta das 10:00 horas, houve, em cumprimento a determinação emanada da administração militar, uma revista no alojamento de cabos e soldados do Corpo de Alunos da Escola de Artilharia de Costa e Antiaérea.

Naquela oportunidade, foram utilizados cães farejadores do 11º Batalhão de Polícia do Exército.

Desse modo, no desdobramento da aludida verificação de armários, dois cães indicaram presença de drogas nos armários de número 10, o qual pertencia ao ora denunciado.

Assim sendo, após a abertura do armário 10 o Segundo-Sargento RODRIGO MONTEIRO VASCO encontrou, em seu interior, uma substância acondicionada dentro do bolso de uma gandola, a qual foi apreendida.

Havia ainda no citado armário canela e odorizador para supostamente disfarçar o odor da droga (fls. 05 e 06).

Exame preliminar (fl. 17), atestou que a substância apreendida no armário do imputado se tratava de cannabis sativa L. (maconha).

Assim, depreende-se que o denunciado, de forma livre e consciente, guardou em seu armário substância entorpecente, praticando, destarte, fato típico, ilícito e culpável, devendo, pois, recebida a presente, ser processado, julgado, até final condenação, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas: (...)".

O Acusado foi preso em flagrante delito e ficou sob a custódia do 25º Batalhão de Infantaria Paraquedista, também situada na cidade do Rio de Janeiro (evento 1, fls. 5/6 e 19, do processo nº 7001028-31.2018.7.01.0001).

No dia 6 (seis) de dezembro de 2018, o Juízo da 1ª Aud/1ª CJM concedeu a liberdade ao Acusado (eventos 5 e 28 do processo nº 7001028-31.2018.7.01.0001).

Após lavrar o Termo de Apreensão (Evento 1, doc. 1, fl. 18, do 7001028-31.2018.7.01.0001), o material foi encaminhado para o Laudo de Constatação Preliminar, no qual se verificou que tratava-se de Canabis Sativa/maconha (evento 1, doc 1. fl. 17, do processo nº 7001028-31.2018.7.01.0001).

O Laudo Definitivo, feito pela Secretaria de Segurança do Rio de Janeiro-RJ, confirmou que a substância apreendida, com peso bruto de 2,67g, era maconha, contendo resina e carabinois, classificado como uma substância psicotrópica, que pode causar dependência física e psíquica (evento 41 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

No dia 11 (onze) de janeiro de 2019, o Acusado foi licenciado das fileiras do Exército (Evento 10, doc. 2, do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

A Denúncia foi recebida no dia 28 (vinte e oito) de fevereiro de 2019 (evento 1, docs. 1, do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001). À época dos fatos, o réu era menor de 21 (vinte e um) anos (evento 1, doc. 1).

Iniciada a instrução criminal, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo MPM: o 2º SGT RODRIGO MONTEIRO VASCO; o 1º TEN VITOR HUGO DE JESUS LIMA DE AZEVEDO; e o 2º SGT BRUNO GOMES MEDEIROS (Evento 29 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

A Defesa não arrolou testemunhas (Evento 31 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

O Acusado foi qualificado e interrogado (Evento 30 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001), oportunidade em que confessou o delito denunciado, esclarecendo que levou o entorpecente para o quartel dentro de uma mochila.

No prazo do art. 427 do CPPM, o MPM requereu diligências (Evento 35 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001), as quais foram cumpridas (Evento 41 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

A Defesa nada requereu (Evento 45 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

Nas Alegações Finais, o MPM requereu a condenação do réu, por entender comprovadas autoria e materialidade do delito (Evento 51 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001). Já a Defesa pugnou, em síntese, pela absolvição, com base no Princípio da Proporcionalidade, na ausência de lesividade e pelo fato de o delito ser de perigo abstrato (Evento 56 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

Encerrada a instrução criminal, com fulcro na Lei nº 13.774/18, os autos foram conclusos ao Juiz Federal da Justiça Militar para, monocraticamente, proferir o julgamento do feito.

Em 31 (trinta um) de julho de 2019, o Magistrado Togado condenou, de forma monocrática, o ex-Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA, como incurso nas sanções do art. 290 do CPM, à pena de 1 (um) ano de reclusão, com direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional inicialmente aberto e o direito de apelar em liberdade (Evento 59 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

A Sentença foi disponibilizada eletronicamente no dia 31 (trinta) de julho de 2019 (Evento 59 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001), sendo que a Defesa e o MPM foram intimados do seu inteiro teor, respectivamente, nos dias 8 (oito) e 12 (doze) de agosto de 2019 (Eventos 63 e 64 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

Foi certificado nos autos que, em 20 (vinte) de agosto de 2019, ocorreu o trânsito em julgado para o Ministério Público Militar recorrer (Evento 67 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

A Defensoria Pública da União, por sua vez, Apelou da Sentença condenatória (Evento 66 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

Nas razões recursais (Evento 1, doc. 10), sustentou a Defesa, preliminarmente, pela aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06. No mérito, aduziu a não recepção dos crimes de perigo abstrato e, em face da pequena quantidade de maconha encontrada no armário do Acusado, pugnou pela absolvição, com base no art. 439, alínea b, do CPPM.

Em contrarrazões (Evento 1, doc. 11), o MPM rebateu as teses defensivas e pugnou pelo não provimento da Apelação, mantendo-se in totum o Decreto Condenatório a quo.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se, por meio de parecer do Subprocurador-Geral Dr. ANTÔNIO PEREIRA DUARTE, preliminarmente, pela nulidade da Sentença prolatada de forma monocrática pelo Magistrado, com fulcro no art. 500, inciso I, do CPPM. No mérito, requereu o conhecimento e não provimento do Recurso de Apelação.

No dia 17 (dezessete) de dezembro de 2019, ao analisar a competência do Juiz Singular para julgar o exmilitar, este Relator, com fulcro no inciso I do art. 500 do CPPM, declarou nula, de forma monocrática, a Sentença proferida pelo Magistrado a quo, bem como determinou a baixa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Conselho de Justiça prosseguisse no processamento e julgamento da Ação Penal Militar nº 7000284-02.2019.7.01.0001, na forma do art. 151-B, parágrafo único, c/c o art. 12, inciso V-A, ambos do RISTM.

Devolvidos os autos ao Juízo de origem, no dia 7 (sete) de julho de 2020, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, condenou o ex-Sd Ex IAGO DOS SANTOS, como incurso no art. 290 do CPM, à pena de 1 (um) ano de reclusão, com direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, além do regime prisional inicialmente aberto para o caso de cumprimento da reprimenda e o direito de apelar em liberdade (evento 1, doc. 1).

A Sentença foi disponibilizada eletronicamente no dia 7 (sete) de julho de 2020, sendo que nos dias 10 (dez) e 15 (quinze) seguintes foram intimados, respectivamente, o MPM e a Defesa (eventos 119, 125 e 126 do processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

O Parquet Militar não interpôs recurso, ocorrendo o trânsito em julgado no dia 20 (vinte) de julho de 2020 (evento 127 do processo relacionado nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

A DPU interpôs Apelação (evento 126 do processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

Em suas Razões (evento 1, doc. 5), a Defesa pondera sobre a aplicação da Lei nº 13.491/17 e pleiteia, preliminarmente, a aplicabilidade do art. 28 da lei 11.343/2006. No mérito, sustenta, em síntese, a não recepção dos delitos de perigo abstrato pela Constituição Federal. Aduz que a ínfima quantidade de entorpecente apreendida com o Sentenciado não trouxe perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, o que conduz a absolvição pela ausência de tipicidade material. Pugnou também a absolvição com espeque no Princípio da Proporcionalidade. Requereu, ainda, a aplicação das penas alternativas do CP comum e invocou o Pacto de San José da Costa Rica, a Resolução nº 3/GSIPR/CH/CONAD, de 27.10.2005, a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecente e Substâncias Psicotrópicas, promulgada pelo Decreto nº 154/91 e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em caso de condenação, pediu a redução de pena, com a aplicação da atenuante prevista no art. 72, inciso III, alínea d, do CPM.

Em contrarrazões (evento 1, doc.6), o Parquet Castrense refutou os argumentos defensivos e requereu a manutenção da Sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifesta-se, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA, pelo conhecimento e pelo não provimento da Apelação defensiva, para que seja mantida na íntegra a Sentença condenatória do Acusado (evento 7) .

É o Relatório.

VOTO

Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, devendo, pois, ser conhecido.

PRELIMINAR- DA APLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

A Defesa faz ponderações sobre a Lei nº 13.491/17 e pugna para que seja aplicado, no presente caso, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Não prosperam as alegações defensivas.

De início, insta esclarecer que a Lei nº 13.491/17 - que alterou o Código Penal Militar - apenas ampliou as condutas consideradas crimes militares, sem, contudo, revogar as normas contidas na Lei Substantiva Castrense, em especial, o delito de entorpecente, descrito no art. 290 do referido Diploma Legal.

Isso porque a referida Lei, ao estender a competência da Justiça Castrense para julgar crimes previstos na legislação penal comum, em nada modifica a especialidade do Código Penal Militar, uma vez que o seu caráter específico manteve-se intacto e preservado, após as modificações feitas pela novel legislação.

Ademais, a Lei nº 11.343/2006 circunscreve-se ao âmbito do Direito Penal comum, não sendo aplicável na Justiça Militar da União, em razão do Princípio da Especialidade, porquanto não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290, do CPM.

Acerca da matéria, são oportunas as lições de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 389), segundo o qual:

"(...) Princípio da Especialidade: em confronto com a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), prevalece o disposto no art. 290 do Código Penal Militar, em face do critério da especialidade . A distinção entre tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) e posse para uso (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) não é aplicável no cenário militar (...) O contexto militar demanda um rigorismo excepcional (...)" (Grifo nosso).

Conforme reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado , devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância . O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006 . 4. Habeas corpus denegado". (Habeas Corpus nº 119.458/AM, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, DJe: 03/04/2014.) (Grifo nosso).

Ainda sobre a matéria, esta Corte Superior resolveu editar a Súmula nº 14, que expressamente prevê a não

aplicação da referida Legislação no âmbito da Justiça Militar, in verbis:

SÚMULA Nº 14

Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União.

Ante ao exposto, rejeito a preliminar defensiva, por falta de amparo legal.

MÉRITO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, em favor do ex-Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA, condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, ex vi do art. 290 do CPM, com direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, regime prisional inicialmente aberto para o caso de cumprimento da reprimenda e o direito de apelar em liberdade.

In tela, o ex-Soldado do Exército foi denunciado por guardar ou portar no armário localizado no interior da Escola de Artilharia de Costa e Antiaérea, Rio de Janeiro-RJ, substância entorpecente conhecida como "maconha", acondicionada dentro do bolso da gandola.

Sustenta a Defesa, em síntese, a não recepção dos delitos de perigo abstrato pela Constituição Federal. Aduz que a posse de ínfima quantidade de entorpecente apreendida com o Sentenciado não trouxe perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, o que conduz a absolvição pela ausência de tipicidade material. Requer, ainda, a aplicação do Princípio da Proporcionalidade, bem como das penas alternativas do Código Penal Comum, invoca também o Pacto de San José da Costa Rica, a Resolução nº 3/GSIPR/CH/CONAD, de 27.10.2005, a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecente e Substâncias Psicotrópicas, promulgada pelo Decreto nº 154/91, e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em caso de condenação, pede, por fim, a redução da pena, com a aplicação da atenuante prevista no art. 72, III, d, do CPM.

A autoria, a materialidade e a culpabilidade do Acusado encontram-se comprovadas nos autos, senão vejamos.

O Acusado confessou em Juízo a prática delituosa descrita na denúncia, esclarecendo, em suma, não saber que a droga estava com ele. Disse que tinha vindo de uma festa, na qual um amigo lhe deu uma porção muito pequena de maconha, sendo que guardou a substância no bolso da bermuda que estava vestindo.

Aduziu que passou em casa e trocou de roupa, colocou a droga na mochila e foi direto para o quartel trabalhar, sendo que, ao chegar na Unidade Militar, viu que o entorpecente estava com ele, foi quando resolveu guardá-lo. Acrescentou que tirou o serviço e foi embora para casa no sábado. Disse que, após o final de semana, já na segunda-feira, foi trabalhar e teve a revista utilizando cães na OM.

Esclareceu que não usou a droga no quartel, mas que ganhou a maconha de um amigo e a guardou. Relatou que não quis deixar em casa o entorpecente para que a família não o encontrasse. Aduziu que colocou a droga na gandola porque tinha levado para o quartel, sem saber que estava com ele.

É de se notar, de forma clara, que o acusado confessa o crime previsto no art. 290 do CPM. Mas restou evidente também que ele entra em contradição no seu depoimento, no tocante à droga, pois ora sustenta que não sabia que tinha levado a droga para o quartel, ora diz que levou a substância para a OM, no intuito de escondê-la de sua família.

Certo é que, de uma forma ou de outra, essa confissão tem valor probante, pois além de ter sido feita de forma livre, espontânea e expressa, nos termos do art. 307 do CPPM, está em harmonia com as demais provas colhidas na instrução criminal, em especial, com a prova testemunhal, a qual confirmou em Juízo que o Acusado portava ou guardava a substância entorpecente periciada em local sujeito à Administração Militar (mídia digital). Senão, vejamos.

A testemunha, 1º Ten VITOR HUGO DE JESUS LIMA DE AZEVEDO, declarou que chegou após o início da revista e que o Acusado abriu o próprio armário, sendo que lá dentro foi encontrada a farda com a

substância suspeita, confirmada posteriormente como entorpecente. Relatou que o Acusado admitiu que a gandola lhe pertencia e que trouxe a substância para dentro do quartel.

A testemunha, 2º SGT RODRIGO MONTEIRO VASCO, esclareceu que, na revista periódica de cães da Polícia do Exército, um dos animais sentiu o cheiro de alguma coisa na região próxima aos armários, razão pela qual buscaram outro cachorro para confirmar, no que este também sentiu o odor proveniente da droga. Disse que o réu abriu o próprio armário e lá foi encontrada uma substância pequena, enrolada em plástico transparente, dentro de um dos braços da gandola. Confirmou que a gandola estava no interior do armário do Acusado e que este disse não saber o que aquela substância fazia em seu uniforme militar, mas reconheceu que era o proprietário da vestimenta.

Como se vê, a autoria e a materialidade do delito restaram demonstradas pela confissão do Acusado, pela prova testemunhal, pelo Termo de Apreensão, pelo Laudo de Constatação Preliminar e pelo Laudo de Exame de Entorpecente e/ou Psicotrópico, o qual constatou que a substância apreendida, com peso bruto de 2,67g, tratava-se de Cannabis Sativa Lineu ou maconha, que pode causar dependência física e psíquica (evento 1, doc 1., fls. 17 e 18, do processo nº 7001028-31.2018.7.01.0001 e eventos 29, 30 e 41 do Processo nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

O material vegetal apreendido é de uso proscrito no Brasil, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a PORTARIA nº 344/98-SVS/MS, de 12/05/1998, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 130/2016-ANVISA/MS, de 02/12/20162, relacionado na Lista F2 - Substâncias Psicotrópicas.

Destarte, tira-se do interrogatório do réu, da prova testemunhal ouvida em Juízo e da prova material produzida nos autos, que o Acusado guardava em sua gandola, que estava no seu armário dentro da OM onde servia, substância entorpecente conhecida por "maconha", conduta essa totalmente reprovável e contrária às normas e aos princípios éticos militares.

Quanto à culpabilidade, tratando-se de "(...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)" - (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545) -inegável a reprovabilidade da conduta de quem traz consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar. Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa.

Em relação à aplicação do Princípio da Proporcionalidade e do Princípio da Insignificância, por entender ínfima a quantidade de droga apreendida, a exemplo das outras teses, esta igualmente não merece melhor sorte.

Sabe-se que no delito de entorpecente, insculpido no art. 290 do CPM, o bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, sob o particular aspecto de saúde pública e, nesse contexto, o uso de substância entorpecente por militares em serviço, mesmo que tenha sido em pequenas quantidades, prejudica e compromete bastante a segurança pessoal do usuário, a dos companheiros de caserna e a das instalações castrenses.

Isso porque os militares, por essência, manuseiam armamentos, artefatos sensíveis e demais instrumentos de sabida periculosidade, de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em riscos desnecessários e, perfeitamente evitáveis, a integridade do Acusado e expõe-se a perigo a vida de terceiros.

Em razão disso, a doutrina e a jurisprudência desta Corte Castrense sedimentaram o entendimento no sentido de que, para a consumação do delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente nos domínios da Administração Militar, basta que o infrator pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal descrito no art. 290 do Código Penal Militar.

Dessa forma, a norma incriminadora não exige a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela Norma Penal, haja vista que, em ambiente militar, a potencial lesividade da substância entorpecente é bastante para incriminar o seu possuidor.

Releva notar que o Direito Penal Militar é um ramo especializado do Direito latu sensu, no qual os bens jurídicos tutelados não se limitam à essência do tipo penal incriminador. Nesses termos, são oportunas as lições de Guilherme de Souza Nucci , para quem:

"(...) o Código Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurídicos, porém, sempre mantendo escalas: num primeiro plano, por se tratar de ramo específico do direito penal, tem por bem jurídico constante, presente em todas as figuras típicas, de modo principal ou secundário, o binômio hierarquia e disciplina, bases organizacionais das Forças Armadas (art. 142, cput, CF); num segundo plano, não menos relevante, os demais, como vida, integridade física, honra, patrimônio etc. A constatação dos valores de hierarquia e disciplina, como regentes da carreira militar confere legitimidade à existência do direito penal militar e da Justiça Militar (arts. 122 a 124, CF) (...)". (Código Penal Militar Comentado. 2013. Revista dos Tribunais. São Paulo. p. 17).

Além disso, conforme leciona Enio Luiz Rossetto , o bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM é:

"(...) a saúde pública (...). O militar no interior do estabelecimento militar porta arma de fogo. O risco dessa combinação arma de fogo e droga é concreto. A periculosidade da ação é imanente. A reprovação de tal conduta se justifica por ser necessária à proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhe sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado da significativa lesividade. Por último, pela elementar do tipo 'lugar sujeito à administração militar', o delito do art. 290 do CPM é pluriofensivo. Tutela, nomeadamente, a saúde pública, como também a disciplina militar e a segurança das pessoas.". ( Código Penal Militar comentado. 1 ª ed . São Paulo . Revista dos Tribunais . 2012. p. 967 .)

André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva. 2012. p. 161) defendem que "(...) A conduta típica é perigosa por sua própria natureza (...)", não sendo exigida prova do perigo real, uma vez que este é presumido pelo próprio legislador.

Ora, a presença de militares em serviço, sob o efeito de drogas, não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios basilares das Forças Armadas, razão pela qual prevalece, nesta Justiça Militar, o Princípio da Especialidade.

Essa tem sido a posição do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE . INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE . ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar , a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde

do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas , que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. (...)". ( HC nº

104.923/RJ, Ministro AYRES BRITTO, julgado em 26/10/2010, publicado em 10/02/2011.) (Grifo nosso).

No mesmo sentido, foi o julgamento do HC nº 94.685/CE, sob a relatoria da Ministra ELLEN GRACIE, ocorrido em 11/11/2010 pelo Plenário do STF.

Assim também, tem decidido o Superior Tribunal Militar:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. POTENCIALIDADE LESIVA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

1. O uso de droga e o serviço militar não se coadunam, sendo totalmente incompatível com os valores éticos das Forças Armadas, pela sua potencialidade de causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares.

2. Inaplicável o princípio da insignificância aos delitos de posse de entorpecentes, em local sujeito à Administração Militar, uma vez que o militar que traz consigo qualquer quantidade dessas substâncias compromete não só a segurança e a integridade física dos membros das Forças Armadas , que, usualmente, portam armas letais, como atenta, também, contra os princípios basilares da hierarquia e da disciplina militares. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria"; (Apelação nº 113-28.2012.7.07.0007. Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira. Julgamento: 2/12/2013.) (Grifo nosso).

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"EMENTA: APELAÇÃO. PORTE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. Comete o crime previsto no art. 290 do CPM o militar que é surpreendido no interior de área sob administração militar, portando substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha. A firme jurisprudência desta Corte não prestigia o princípio da insignificância na hipótese constante dos autos . Inaplicabilidade do novel princípio aventado pela Defesa, ou seja, o" da irrelevância penal do fato ", uma vez que, conforme demonstrado, a conduta do Acusado tem inescondível repercussão negativa no âmbito da Caserna. Desprovimento do Apelo da Defesa. Decisão unânime". (Apelação nº 0000078-73.2009.7.07.0007, Relator o Ministro RENALDO QUINTAS MAGIOLI , julgado em 16/9/2010.) (Grifo nosso).

Conclui-se então que a condenação nesta esfera penal - diante da especialidade do Direito Militar e das especificidades das Instituições Castrenses - não incide em qualquer violação ao Princípio da Proporcionalidade. Da mesma forma, não se aplica o Princípio da Insignificância no âmbito da Administração Militar nesse tipo de crime, uma vez que o uso de drogas e o serviço da caserna não se misturam, sendo totalmente incompatível com os valores defendidos pelas Forças Armadas, seja pela sua potencialidade em causar lesão a indeterminadas pessoas, seja em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes na hierarquia e na disciplina militares.

É dizer que, até mesmo a posse de ínfima quantidade de entorpecente dentro da caserna acarreta perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, o que também afasta o pedido defensivo de absolvição pela ausência de tipicidade material.

Ainda em razão ao Princípio da Especialidade, não assiste razão à Defesa ao requerer a aplicação das penas alternativas previstas no Código Penal Comum no presente feito.

Conforme já decidiu o Plenário desta Corte Castrense:

"(...) Não se aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, prevista no art. 44 da legislação penal comum . O art. 59 da Lei Substantiva Castrense disciplina de modo diverso as hipóteses de substituição de pena cabíveis no âmbito desta Justiça

Especializada. Precedentes. (...) Apelo defensivo parcialmente provido. Unânime".

(Apelação nº 25-28.2010.7.08.0008/PA, Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, DJe: 11/12/2013) (Grifo nosso).

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"(...) As penas alternativas previstas no art. 44 do Código Penal comum são inaplicáveis no sistema penal castrense . Apelo conhecido e desprovido. Unânime". ( Apelação nº 38-53.2011.7.06.0006/BA, Ministro Alte Esq Marcos Martins Torres, DJe: 6/9/2013) (Grifo nosso).

..................................................................................................

"(...) 4. É inaplicável, na esfera do Direito Penal Militar, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do CP comum. Apelo defensivo rejeitado. Decisão unánime". (Apelação nº 197-94.2012.7.01.0201/RJ, Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira, DJe: 25/09/2015) (Grifo nosso).

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"(...) 4. Descabimento de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito no direito penal militar, por absoluta falta de previsão legal".(...). Apelo desprovido. Decisão unânime". (Apelação nº 0000078-59.2016.7.06.0006, Ministro Dr. José Barroso Filho, DJe: 24/05/2018) (Grifo nosso).

Conforme se extrai dos citados precedentes deste Tribunal, o Código Penal Militar possui disposição específica acerca da matéria e se encontra em pleno vigor, não sendo possível, dessa forma, a aplicação analógica da legislação penal comum nessa questão.

Cabe lembrar que o delito de entorpecente, tipificado no art. 290 do CPM, além de ser crime militar impróprio e de mera conduta, é também de perigo abstrato, sendo irrelevante para a concretização do delito que o transgressor tenha feito uso de drogas ilícitas, bastando, como no caso em exame, que ele esteja portando ou guardando a substância na esfera da Administração Castrense.

Além do mais, está consolidado o entendimento nas Cortes Superiores, de que o art. 290 do CPM foi totalmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e se encontra em pleno vigor.

Nesse sentido, já decidiu a Supremo Tribunal Federal :

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. (...). INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI Nº 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado , devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. (...). 3. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar),

não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus denegado. (Grifos nossos) A Máxima Corte Constitucional Brasileira já firmou a constitucionalidade do artigo 290 do CPM, com seu complemento extrapenal atualmente na Portaria MS 344/98 , afastando a incidência da Lei nº 11.343/06 nos crimes militares de entorpecente, à vista do Princípio da Especialidade" . (HC nº 119458/AM, Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 25/03/2014)

Este Tribunal tem decidido no mesmo sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. INCONFORMISMO DA DEFESA. POSSE DE

SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO INTERIOR DE UNIDADE MILITAR. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. CONVERSÃO DA PENA DE RECLUSÃO EM PRISÃO. LICENCIAMENTO DO RÉU. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. I. A autoria e a materialidade delitivas se encontram sobejamente comprovadas nos autos, sem quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime. II. O art. 290 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto a reprimenda penal atende aos valores que devem ser observados na caserna, portanto, não há que se falar em qualquer violação aos dispositivos da Carta Magna de 1988 . III. A substituição de pena mais rigorosa, prevista no art. 290 do CPM, por outra mais branda, nos termos das Convenções de Nova Iorque e de Viena, não encontra possibilidade no ordenamento militar brasileiro. IV. A posse e o uso de entorpecentes em área militar configuram a necessidade de tutela diferenciada, não somente para a salvaguarda da idoneidade das instituições, mas, também, pela segurança que requerem . V. No tocante à Lei nº 13.491/2017, embora a nova redação do art. 9º do CPM tenha permitido a expansão da competência da Justiça Militar, não há que se falar em revogação tácita de dispositivos do Código Castrense. VI. Esta egrégia Corte pacificou o entendimento de não ser aplicável no âmbito da Justiça Militar da União os dispositivos da Lei nº 11.343/2006, considerando a especialidade da legislação penal militar e, obviamente, os princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e disciplina. VII. Provimento parcial do Apelo, para tão somente excluir da Sentença a conversão da reprimenda em prisão, fixandose o regime aberto para o cumprimento inicial da execução da pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, em caso de descumprimento do sursis, tendo em vista que o Réu já foi licenciado do serviço ativo. VIII. Apelo provido parcialmente. Decisão unânime". (Apelação 7000994-86.2018.7.00.0000, Ministro Dr. José Barroso Filho, julgado em 27/02/2019.) (Grifo nosso).

Dessa forma, também não prosperam as arguições de inconstitucionalidade do delito de perigo abstrato, em especial, o tipificado pela norma incriminadora insculpida no art. 290 do CPM, uma vez que essa previsão penal militar tem como fim tutelar bens jurídicos singulares e intrínsecos à rotina e à vida na caserna.

Além do mais, está consolidado o entendimento nas Cortes Superiores, de que o art. 290 do CPM foi totalmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e se encontra em pleno vigor.

Em relação à confissão espontânea do Acusado, estabelece o Código Penal Militar, no seu art. 72, inciso III, alínea d, que a confissão somente poderá ser utilizada em benefício do réu, quando a autoria do crime for ignorada ou imputada a outrem, situação essa que não ocorreu no presente feito, uma vez que o réu foi preso em flagrante delito por militares que fizeram a revista no aquartelamento, auxiliados, inclusive, pelos cães farejadores.

Ademais, no presente caso, a reprimenda aplicada ao Acusado ficou estabelecida no mínimo legal, o que também impossibilitaria redução da pena, com base na atenuante prevista no art. 72, III, d, do CPM.

Enfim, refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria, a materialidade delitivas e também a culpabilidade, não merece reparo a Sentença prolatada em desfavor do Acusado, devendo-se mantê-la em sua totalidade.

Ante o exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000695-41.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOT O CONVERGENTE

Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para rejeitar, por falta de amparo legal, a preliminar arguida pela Defesa, de aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. No mérito, votei, acompanhando também a unanimidade dos Ministros desta Corte, para negar provimento ao Apelo Defensivo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 1ª CJM, de 7 de julho de 2020, que condenou o ex-Soldado do Exército IAGO DOS SANTOS DA SILVA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

A Defesa, em suas Razões (doc. 5 do evento 1 do e-Proc STM), requereu, preliminarmente, a aplicação das medidas restritivas de direito previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sob a alegação de que o Código Penal Militar não teria comtemplado a situação do mero usuário de droga e de que a Lei nº 13.491/2017 teria ampliado a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar os crimes previstos na Legislação Penal comum.

Pugnou, ainda, com fundamento no art. 439, alínea b, do CPPM, pela absolvição do Apelante pela ocorrência da atipicidade objetiva. Argumentou, para tanto, que os crimes de perigo abstrato seriam inconstitucionais porque violariam os Princípios da Inocência e da Ofensividade (nullum crimen sine iuria). Acrescentou que, como não houve risco de lesão ao principal bem jurídico tutelado pelo referido tipo penal, qual seja, a saúde pública, o ex-Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA não deveria ser tipificada como infração penal.

Solicitou, alternativamente, a absolvição do Apelante pela desproporcionalidade da pena prevista no art. 290 do CPM para os usuários de drogas, com fundamento no art. 439, alínea b, do CPPM. Aduziu, nesse contexto, que, por não diferenciar o usuário de pequenas quantidades de drogas do traficante, deveria ser aplicado o Princípio da Proporcionalidade e da Insignificância para absolver o Apelante do delito de posse de substância entorpecente, porquanto a punição de exclusão das fileiras do Exército seria suficiente para preservar a hierarquia e a disciplina na OM.

Caso seja mantida a condenação, pleiteou a substituição da pena por restritiva de direito, na forma do art. 44 e dos seus §§, do CP comum, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante prevista no art. 72, inciso III, alínea d, do CPM, para reduzir a pena do Réu.

Incialmente, com relação à aplicação dos dispositivos da Lei nº 11.343/2006, remansosa é a jurisprudência do STF que já a considerou inaplicável aos crimes militares. Assim, a aplicação do dispositivo da Lei Penal Militar aos crimes de entorpecentes no âmbito da Justiça Militar se dá pela especialidade da Legislação Castrense.

Esse é o posicionamento dominante do STF. Confira-se:

"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1º, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2.

Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei nº 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei nº 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se

restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5 . Art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. , § 1º, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei nº 11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus concedido de ofício; prejudicado o pedido."(STF -Habeas Corpus n.º 91356/SP, Segunda Turma, Relatora Min. ELLEN GRACIE, julgado em 24/6/2008). (Grifo nosso.)

Esse entendimento é corroborado ainda pelo Habeas Corpus nº 104.923/RJ, cujo relator para o Acórdão foi o Ministro AYRES BRITTO (julgado em 26/10/2010), e pelo Habeas Corpus nº 92.462/RS, de relatoria da Ministra CARMEN LÚCIA (julgado em 23/10/2007).

É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a incidência do art. 28 da referida lei, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do CPM. Por esse princípio, somente se aplicaria a legislação comum ou mesmo os tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário se inexistisse lei específica em sentido contrário. Essa premissa não se faz presente no caso concreto, até porque o CPM, em seu art. 290, tratou de incriminar a posse de substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares das Forças Armadas.

No caso dos autos, deve-se ter em conta a manutenção dos princípios norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do Direito Penal Militar, fundado no Princípio Constitucional da Soberania, previsto no art. , inciso I, da Constituição Federal Brasileira. Assim, a própria ordem constitucional vigente admite o maior rigor da legislação penal militar em detrimento da lei ordinária.

Portanto, não há que se afastar o Princípio da Especialidade da Lei Penal Castrense.

Esse é o entendimento unânime nesta Corte castrense, conforme se observa da Súmula nº 14 que prevê:

"Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União".

Assim, em que pese a existência da Lei nº 11.343/2006, o art. 290 do CPM deve continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar, nos espaços jurisdicionados à Administração Militar.

Ademais, o advento da Lei nº 13.491/2017 teve por objetivo atrair competência para a Justiça Militar da União de crimes anteriormente não submetidos à jurisdição militar, quando praticados nas situações elencadas naquela lei. Não se trata, portanto, de novatio legis in mellius, como pretende a Defesa, que pugna pela condenação dos Réu como incurso no art. 28 da Lei 11.343/2006, em detrimento do Código Penal Militar.

Em que pese a Lei nº 13.491/2017 ter acrescido à competência desta Justiça Especializada o julgamento de crimes previstos na legislação penal comum, quando praticados no contexto das alíneas previstas no inciso II do art. 9º do CPM, isso não revoga as previsões contidas na Lei Penal Militar. Ora, o advento da Lei nº 13.491/2017 trouxe-nos competência suplementar, quando não houver, para a espécie, previsão no próprio CPM, cujas disposições permaneceram intactas.

Nesse mote, incabível a aplicação da Lei nº 11.343/2006 neste ramo do Poder Judiciário, como requer a Defesa para o Apelante.

Assim, votei pela rejeição da preliminar arguida pela Defesa, de aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por falta de amparo legal.

Passemos, então, à análise do mérito, que, também, será examinado no seu todo, no encontro da verdade real.

Consta nos autos que em 4 de dezembro de 2018, por volta de 10h, ao ser realizada uma revista, com cães farejadores do 11º Batalhão de Polícia do Exército, no alojamento de Cabos e de Soldados do Corpo de Alunos

da Escola de Artilharia de Costa e Antiaérea, o 2º Sgt Ex RODRIGO MONTEIRO VASCO encontrou, no armário do ex-Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA, acondicionado dentro do bolso de uma gandola, uma substância com características de Cannabis Sativa Linneu (" maconha "), bem como canela e odorizador para disfarçar o odor do suposto entorpecente.

Na fase administrativa, foram lavrados o Termo de Apreensão de Entorpecente e o competente APF, bem como foi acostado aos autos o Atestado de Constatação Preliminar da Natureza e Quantidade da Droga, da Sessão Perícia Criminal Militar da Chefia de Polícia da 1ª Divisão de Exército, realizado no material flagrado com o Acusado, que forneceu resultado positivo para" Canabis Sativa/maconha e seus derivados ".

Posteriormente, foi acostado aos autos o Laudo de Exame Entorpecente e/ou Psicotrópico nº PRPTC-CG-SPC-018140/2018, do Departamento de Polícia Técnico-Científica do Estado do Rio de Janeiro/RJ, que, depois de descrever que a substância encontrada em poder do Réu possuía a massa bruta de 2,67g (dois gramas e sessenta de sete decigramas), concluiu, por definitivo , tratar-se de Cannabis sativa L. ("maconha"), contendo resina e canabinóides capazes de causar dependência física e/ou psíquica. (evento 41 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000284-02.2019.7.01.0001).

É inconteste que o material apreendido e submetido à análise trata-se de substância ilícita, capaz de causar dependência física e psíquica, e está descrita na Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 159, de 2 de junho de 2017, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em conformidade com a Portaria nº 344/98-SVS/MS, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde, considerada como de uso proscrito no Brasil.

Portanto, não tendo havido quebra na cadeia de custódia, a materialidade delitiva está perfeitamente demonstrada.

Não existe dúvidas quanto à autoria, porque, ao ser flagrado com o material dentro OM, o Réu admitiu que o material achado no seu armário era entorpecente, que a substância lhe pertencia e que tinha conhecimento de que o uso de drogas é extremamente prejudicial à saúde e terminantemente proibido no interior do aquartelamento. E, ao ser interrogado em Juízo, o ex-Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA declarou que os fatos narrados na Denúncia são verdadeiros.

Ademais, as testemunhas arroladas pelo MPM foram uníssonas em confirmar os fatos relatados na Exordial Acusatória.

O 2º Sgt Ex RODRIGO MONTEIRO VASCO (vídeos 1, 2, 3, 4 e 5 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000284-02.2019.7.01.0001) declarou que, no dia dos fatos, houve uma revista inopinada de cães da Polícia do Exército, a qual acontece periodicamente, e, como os dois cães farejaram algo suspeito em determinada área do alojamento, os militares proprietários dos armários próximos foram chamados para abrir e para acompanhar a revista. Afirmou que a substância e a canela em pau estavam no armário do Acusado, dentro do fecho existente em um dos braços da gandola do uniforme camuflado, enrolada em um saco transparente pequeno. Disse que, na ocasião, o então Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA falou que a gandola era de sua propriedade, mas não sabia que a droga estava naquele lugar. Informou que os armários são individuais e que cada militar tem a sua chave. Mencionou que o Cap Ex GOMES comentou que o Acusado confessou que a droga era de sua propriedade durante a inquirição. Esclareceu que a droga aparentava pesar menos de 3g (três gramas).

O 1º Ten Ex VITOR HUGO DE JESUS LIMA DE AZEVEDO (vídeos 6,7, 8, 9 e 10 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000284-02.2019.7.01.0001) declarou que, no dia dos fatos, estava de Oficial-de-dia e, como estava passando o serviço, chegou um pouco depois do início da revista. Afirmou que o armário do então Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA foi revistado por último porque os cães farejadores tinham indicado que havia um cheio estranho no local. Relatou que, quando o Acusado abriu o seu armário, encontraram a canela e a farda com a substância suspeita, que posteriormente foi confirmada como sendo entorpecente. Destacou que o 2º Sgt Ex BRUNO GOMES MEDEIROS e o 2º Sgt Ex RODRIGO MONTEIRO VASCO estavam presentes na revista, sendo que este último militar encontrou a droga no bolso da gandola do Acusado. Mencionou que o então Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA ficou nervoso e admitiu que a gandola era de sua propriedade e que trouxe a substância para dentro da Unidade Militar. Esclareceu que a 2ª Sessão lavrou o APF e encaminhou o Acusado para prisão. Revelou que ouviu o Acusado dizer que foi a uma festa e que a droga ficou na sua gandola.

Informou que só encontraram droga no armário do então Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA.

O 2º Sgt Ex BRUNO GOMES MEDEIROS (vídeo 11, 12 e 13 do evento 30 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000284-02.2019.7.01.0001) declarou que era o Sargenteante do Corpo de Alunos e que cuidava do diaadia dos militares, incluindo do então Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA. Afirmou que acompanhou o começo da revista feita pelo pessoal da Polícia do Exército e da 2ª Sessão, mas não estava presente quando revistaram o armário do Acusado. Disse que o 2º Sgt Ex RODRIGO MONTEIRO VASCO comentou que acharam canela e odorizador dentro do armário do Acusado e que, em seguida, encontram a substância no bolso da gandola do Sd Ex IAGO DOS SANTOS DA SILVA, a qual foi encaminhada para perícia. Esclareceu que o odorizador era em gel, da marca Glade, e a canela estava em casca, para exalar um cheio mais forte. Informou que as revistas inopinadas de armários ocorrem de três a quatro vezes por ano, sendo também revistadas as mochilas e os porta-malas.

Desse modo, ao trazer consigo substância entorpecente identificada como maconha, em lugar sujeito à Administração Militar, o Acusado praticou o fato típico descrito no art. 290, caput, do Código Penal Militar, não havendo qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade apta a beneficiá-lo.

Outrossim, as condutas censuradas pelo aludido art. 290 consistem em delito que requer proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo abstrato. Desse modo, para sua configuração, basta a presunção do perigo para a sua reprimenda, não havendo necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.

Vale lembrar que o simples fato de o militar trazer consigo substância entorpecente em área sob administração militar, sabendo tratar-se de maconha, já se torna condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo penal, independentemente de qual seja a intenção do agente.

Esse contexto afasta a tese trazida pela Defesa quanto à pleiteada aplicação do Princípio da Insignificância, ante a ausência de lesividade aos bens jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora. É firme e remansosa a jurisprudência deste Tribunal no sentido de não empregá-lo nos crimes militares ligados ao tráfico, posse ou uso de entorpecente.

Esse é o posicionamento desta Corte, como se pode inferir da seguinte ementa que trago à colação, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA CASTRENSE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR (OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONFIRMAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme reiterada jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte de substância entorpecente para o interior de OM não afasta o elemento subjetivo do tipo. 2. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM, consubstancia proteção voltada à preservação da saúde pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do dano para a consumação. 3 . Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a segurança pública, que perfaz direito fundamental da sociedade. 4. A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação delitiva, restando afastada por completo a incidência do Princípio da Insignificância. 5. Sentença condenatória mantida. Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime."(STM -Apelação nº 7000528-24.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 05/11/2020, Data de Publicação: 17/11/2020). (Grifo nosso.)

No mesmo sentido são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000458-07.2020.7.00.0000/MS, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO (julgada em 15/10/2020); Apelação nº 7000454-67.2020.7.00.0000/RS, de relatoria do Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgada em 5/11/2020);

e Apelação nº 7000328-17.2020.7.00.0000/CE, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgada em 14 a 17/09/2020).

Ou seja, não existe a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública se o militar é surpreendido com drogas ilícitas dentro do aquartelamento. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de"trazer consigo"substância entorpecente em local sujeito à administração militar é condição necessária e suficiente para caracterizar o crime.

Para corroborar essa análise, transcrevem-se trechos do voto da eminente Ministra ELLEN GRACIE nos autos do Habeas Corpus nº 94.685, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no qual cita artigo do ilustre Juiz-Auditor da 2ª Auditoria da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO (A pequena quantidade de entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. In Revista Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. p. 17-18), que bem retrata a nocividade dos entorpecentes no interior das instituições militares:

"(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado 'trazendo consigo', dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tal conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições Militares.

(...)

Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente que tenha sido encontrada em seu poder.

(...)

Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, dentro estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas 'fininhos' de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente?

(...)

Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio de advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um 'fininho' aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm, reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e prática de exercício? (...)"(STF - Habeas Corpus nº 94.685/CE, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, Plenário. Julgado em 11/11/2010. Publicado no DJe de 12/4/2011).

Tem-se por certo que a presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas.

Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE

SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pelo elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal". (STF - Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010. Publicado no DJe de 10/2/2011.) (Grifo nosso.)

Têm-se, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em 25/3/2014).

Exclui-se, assim, a aplicação do Princípio da Insignificância do âmbito penal castrense, uma vez que a posse ou o uso drogas não se misturam com o serviço militar, sendo aqueles totalmente incompatível com os valores éticos das Forças Armadas, pela sua potencialidade em causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares.

A DPU, de forma transversa, alega, ainda, a inconstitucionalidade e a inconvencionalidade da criminalização do uso de drogas, por meio do art. 290 do CPM, quando fazem menção de que os crimes de perigo abstrato violam os Princípios da Inocência e da Ofensividade (nullum crimen sine iuria).

Não há dúvida de que o art. 290 do CPM, bem como outros dispositivos dos Códigos Penal e Processual Penal Militares, foram plenamente recepcionados pela Constituição Federal.

Cabe às Forças Armadas a manutenção da soberania, como bem preconiza o art. 142 da Constituição Federal.

Essas Forças são organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sendo certo que seus membros possuem missão específica, que se dá de maneira diversa se comparada ao restante da sociedade. Ou seja, para o militar requer-se um ajustamento profissional que tem o condão de influir na tipicidade penal a ponto de diferenciar sua conduta daquela esperada do cidadão comum, razão pela qual têm princípios e valores próprios que ensejaram a criação de leis e normas peculiares.

Conforme mencionado, o art. 290 do CPM está válido, vigente, e foi devidamente recepcionado pela Lei Maior, não havendo decisão, seja por instância inferior, seja pelo Supremo Tribunal Federal, que impossibilite sua aplicação.

No que tange à alegada inconvencionalidade, verifica-se que as mencionadas Convenções de Nova Iorque e de Viena, embora incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, não foram aprovadas pelo Congresso Nacional, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição da República.

Não detêm, pois, status de norma constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente para servirem de parâmetro à declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM. Em outras palavras, além de não possuírem envergadura constitucional para neutralizarem possível incongruência dos textos infraconstitucionais, não proíbem a criminalização da posse de droga, seja o agente civil, seja militar.

Esse tem sido o entendimento desta Corte:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. RÉU IMPUTÁVEL. RECEPÇÃO DO ART. 290 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO AFRONTA ÀS CONVENÇÕES DE NOVA YORK E DE VIENA. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. NÃO PROVIMENTO. UNANIMIDADE. Evidenciado nos autos que o apelante tinha a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato, resta prejudicada a arguição de inimputabilidade pela suposta dependência química, que não foi comprovada nos autos. O crime de porte de drogas, descrito no art. 290 do CPM, é delito militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta, para sua configuração, a presunção do perigo, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública. A Jurisprudência dessa E. Corte é firme no sentido de que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que não há afronta às Convenções de Nova York e de Viena, uma vez que, tais Diplomas normativos não desfrutam de status constitucional, na medida em que, embora versem sobre direitos humanos, as suas incorporações ao ordenamento jurídico pátrio não se deram na forma do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal. Nada há de ser reparado na dosimetria da pena, porquanto a reprimenda aplicada ao apelante se mostra adequada e dentro dos limites legais do art. 69 do CPM, uma vez que considerou a presença de circunstância judicial desfavorável, consistente no fato de o réu adentrar com cocaína e maconha, além de ser portador de maus antecedentes. Manutenção do decreto condenatório. Apelo desprovido. Decisão por unanimidade."(STM - Apelação nº 7000005-12.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 22/10/2020, Data de Publicação: 17/11/2020.) (Grifo nosso.)

No mesmo sentido, são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000290-05.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO (Julgado em 20/8/2020); Apelação nº 7000143-76.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgado em 20/8/2020); Apelação nº 7001338-33.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (julgado em 4/6/2020); e Apelação nº 7001108-88.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgado em 5/3/2020).

Relativamente ao argumento de que a via administrativa foi satisfativa quanto à resposta à tropa sobre a prática do delito, pois o Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, verifica-se que, no caso em tela, há a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Código Penal Militar.

Ademais, ainda que a conduta imputada ao Acusado possa, ao mesmo tempo, configurar crime militar e transgressão disciplinar, eis que infringe o Código Penal Militar e o Regulamento Disciplinar do Exército, previsto no Decreto nº 4.346/2002, o crime militar, sem dúvida, representa uma conduta humana mais gravosa, cuja apuração demanda a tutela do Direito Penal Militar, evidenciando, assim, a distinção entre a conduta disciplinar e a criminal.

Como é sabido, o crime militar constitui-se num fato típico, antijurídico e culpável definido no Código Penal Militar. Por seu turno, as transgressões disciplinares e suas respectivas sanções constituem matéria cuja competência é reservada à Autoridade Militar, razão pela qual escapa da esfera de apreciação desta Justiça

Castrense.

Assim sendo, o licenciamento do Acusado do serviço ativo do Exército Brasileiro não é tema sujeito à análise desta Justiça Especializada. Além disso, não existe na legislação qualquer previsão autorizativa no sentido de que questão como a dos autos seja apurada e resolvida apenas na esfera administrativa.

A propósito, este Superior Tribunal Militar já manifestou entendimento pacífico acerca de tal circunstância em diversas oportunidades, como demonstra o seguinte julgado, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRISÃO DISCIPLINAR E EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA. REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO. CARÁTER PUNITIVO. ESTATUTO DOS MILITARES. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. Como cediço, a independência das instâncias penal, administrativa e civil permite a punição pelo mesmo fato sem a ocorrência de bis in idem. Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana mais grave, devendo ser apurada na esfera do Direito Penal Militar. O art. 14 do Decreto nº 4.346/2002, que aprova o Regulamento Disciplinar do Exército, conceitua a transgressão disciplinar como toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe, estabelecendo o seu § 1º que quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal não se caracterizará transgressão disciplinar. A despeito da alegação defensiva de que o artigo 42, § 2º, do Estatuto dos Militares estabelece uma franca e expressa exceção à regra da independência de esferas, é inegável que a aplicação da punição disciplinar ao Acusado na seara administrativa não tem o condão de afastar a conduta delituosa por ele perpetrada e, por conseguinte, a condenação fixada em primeiro grau pelo Colegiado Julgador. Segundo a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, a infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o Direito penal (porque há desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato), circunstâncias que revelam a incompatibilidade do referido Instituto com a conduta de tráfico, posse e uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, mormente porque se evidencia a gravidade da prática delituosa em análise no ambiente castrense, porquanto a norma penal militar prevista no art. 290 do CPM objetiva a manutenção da hierarquia e da disciplina, institutos basilares das Forças Armadas. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade."(STM - Apelação nº 7000760-36.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 10/12/2020. Data de Publicação: 29/12/2020)

Assim, no que diz respeito à aplicação do Princípio da Proporcionalidade, fundada sobretudo na alegação de que a simples exclusão das fileiras do Exército já teria sido punição suficiente para a preservação da hierarquia e disciplina militares, cumpre destacar que as esferas Administrativas e Judiciais são independentes.

Portanto, considerando as provas contidas nos autos, a condenação deve ser mantida.

No que tange ao pleito alternativo para que se proceda à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 do Código Penal, aplicável por analogia, adianto ser incabível a aplicação desses institutos na Justiça Militar da União.

O aludido instituto é uma espécie de pena alternativa aplicada em substituição à pena privativa de liberdade,

que consiste na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. Segundo o art. 43 do Código Penal comum, são penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.

Essa é a remansosa jurisprudência desta Corte, conforme se observa do seguinte julgado:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA/1988. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO DO APELO. MAIORIA. (...) É incabível a aplicação das penas alternativas previstas no art. 44 do Código Penal comum, em observância ao princípio da especialidade e diante da impossibilidade de se incorrer em hibridismo jurídico. Apelação desprovida. Decisão majoritária."(STM - Apelação nº 7000195-72.2020.7.00.0000. Relator: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 10/9/2020, Data de Publicação: 29/9/2020.)

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, como se verifica do julgado relacionado a seguir, in verbis:

"PENA - PROCESSO PENAL MILITAR - SUBSTITUIÇÃO - ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. Ante o critério da especialidade, descabe observar o disposto no artigo 44 do Código Penal, no que prevê a substituição da pena restritiva da liberdade pela de direitos - precedentes: recurso extraordinário nº 273.900, relator o ministro Sepúlveda Pertence, habeas corpus nº 94.083, relator o ministro Joaquim Barbosa, e habeas corpus nº 91.709, relatora a ministra Cármen Lúcia."(STF - Habeas Corpus nº 127.199/BA. Relator: Ministro Dr. MARCO AURÉLIO MELO. Julgado: 25/4/2017. Publicado DJe de 10/5/2017).

Apesar de reconhecer o caráter sócio/educativo presente nessas penas alternativas, muitas vezes até mais eficiente que a aplicação da pena de restrição da liberdade ou mesmo a concessão do sursis, este Tribunal, conforme demonstrado, tem reiteradamente manifestado pela não aceitação desses institutos.

Do mesmo modo, não é possível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 72, inciso III, alínea d, do CPM. Para a sua configuração, por expressa disposição legal, é necessário que a autoria do delito seja ignorada ou imputada a outrem, o que não ocorreu no presente caso. Ou seja, não basta a simples confissão para a aplicação da atenuante, é necessário que a declaração do Acusado esclareça possível dúvida acerca da autoria.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte em caso semelhante, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. PRELIMINAR, DE OFÍCIO. MINISTRA REVISORA. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. POR MAIORIA. MAIORIA MÉRITO. ESTELIONATO. FRAUDE EM OPERAÇÃO PIPA. OBTENÇÃO DE VANTAGEM ILÍCITA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. APELO DA DEFESA PROVIDO PARCIALMENTE. MAIORIA. 1. Conforme prescreve o art. 499 do CPPM, 'nenhum ato judicial será declarado nulo se dá nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa' (pas de nullité sans grief - Princípio consagrado pela doutrina e jurisprudência Pátria). 2. A Lei nº 13.774/2018, ao estabelecer a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para, singularmente, julgar o Réu civil, nada dispôs sobre a necessidade de se realizar Sessão de Julgamento com alegações orais. Como sabido, consoante a exegese feita pela jurisprudência pátria, a fase de alegações orais é própria de julgamentos perante Órgão Colegiado. Preliminar rejeitada. Maioria. 3. A conduta de romper os lacres dos Módulos Embarcado de Monitoramento e de transportá-lo em outro veículo, no contexto da Operação Pipa, perfaz os requisitos característicos do delito de estelionato por estarem presentes o dolo e o meio fraudulento, com obtenção de vantagem ilícita em prejuízo da Administração Militar. 4. Para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 72, inciso III, alínea 'd', do CPM, por expressa disposição legal, é necessário que a

autoria do delito seja ignorada ou imputada a outrem . 5. Não se pode agravar a penabase por um mesmo fato utilizado para fundamentar outro agravamento, sob pena de incorrer em violação ao princípio do no bis in idem. 6. Provimento parcial ao apelo da Defesa. Decisão por maioria."(STM - Apelação nº 7000042-39.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 18/6/2020, Data de Publicação: 6/8/2020) (Grifo nosso.)

Logo, como é incabível a atenuante de confissão espontânea no caso sub examine, mantém-se inalterada a dosimetria da pena.

Portanto, por estarem comprovadas a autoria e a materialidade e não ser o caso de se aplicar as teses abarcadas pela Defesa, é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Por todo o exposto, votei pelo conhecimento e não provimento do Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.

Faço a presente Declaração de Voto Convergente, para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1202496455/apelacao-apl-70006954120207000000/inteiro-teor-1202496467

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Supremo Tribunal Federal STF - EMB.DECL. EM MANDADO DE SEGURANÇA : ED MS 0061722-87.2016.1.00.0000 DF - DISTRITO FEDERAL 0061722-87.2016.1.00.0000

Decisão: Vistos. Cuida-se de embargos de declaração opostos por Edmilson Barbosa Leray, contra decisão monocrática de minha lavra, mediante a qual neguei seguimento ao mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Conselho Nacional do Ministério Público, nos autos do processo nº 0.00.000.0001610/2014-34 …
Superior Tribunal Militar
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Superior Tribunal Militar STM - Apelação : APL 7000042-39.2020.7.00.0000

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. PRELIMINAR, DE OFÍCIO. MINISTRA REVISORA. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. POR MAIORIA. MAIORIA MÉRITO. ESTELIONATO. FRAUDE EM OPERAÇÃO PIPA. OBTENÇÃO DE VANTAGEM ILÍCITA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. BIS IN IDEM NA …
Superior Tribunal Militar
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Superior Tribunal Militar STM - Apelação : APL 7000328-17.2020.7.00.0000

EMENTA: APELAÇÃO DEFESA. ENTORPECENTE. MACONHA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 14 DO STM. RECURSO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. UNANIMIDADE. A posse de entorpecentes dentro do quartel é conduta grave e deve ser avaliada sob a ótica da lei penal castrense, pois …