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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
27/04/2021
Julgamento
15 de Abril de 2021
Relator
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_APL_70000862420217000000_d96d8.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000086-24.2021.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO

APELANTES: SAMUEL BARBOSA RACHID, EVERTON SOARES GUEDES, ENDRYL

VICTÓRIO DE OLIVEIRA

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

12/04/2021 a 15/04/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , rejeitou a preliminar arguida pela Defesa, de incompetência da Justiça Militar da União, declarando-a ajustada para o processamento e o julgamento dos réus. Em seguida, por maioria , o Tribunal rejeitou a preliminar, suscitada, de ofício, pela Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora), de nulidade da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433 do CPPM, para que fosse observado o devido processo legal pela instância de origem, com a consequente apresentação de sustentação oral pelas partes. Na sequência, no mérito, por unanimidade , conheceu e negou provimento ao Apelo interposto por ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, por EVERTON SOARES GUEDES e por SAMUEL BARBOSA RACHID, mantendo-se inalterada a Decisão hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto da Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

Acompanharam o voto da Relatora os Ministros CARLOS VUYK DE AQUINO (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

O Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO (Revisor) fará declaração de voto quanto à segunda preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000086-24.2021.7.00.0000

RELATORA : MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

REVISOR : MINISTRO TEN BRIG AR CARLOS VUYK DE AQUINO.

APELANTES : ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, EVERTON SOARES GUEDES E SAMUEL BARBOSA RACHID.

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. DELITO PRATICADO EM FACE DA ORDEM ADMINISTRATIVA CASTRENSE. REJEIÇÃO POR UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. SUPRESSÃO DA FASE DO ART. 433 DO CPPM. SUSCITADA EX OFFICIO. REJEIÇÃO POR MAIORIA. ART. 305 DO CPM. CONCUSSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADES DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA SANÇÃO BASILAR DO MÍNIMO COMINADO AO TIPO LEGAL. APLICAÇÃO DE MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO AO ACUSADO MILITAR. INAPLICABILIDADE NO FORO ESPECIALIZADO MILITAR. DESPROVIMENTO DO APELO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.

Consabido é que o Codex Milicien é categórico ao afirmar que o militar em atividade e o civil que atacam a ordem administrativa castrense devem ser processados e julgados no foro penal especial. Da inteligência da ratio, extrai-se que as alíneas e do inciso II, e a do inciso III do art. 9º do CPM não demandam qualquer condição no sentido de ser necessário o militar encontrar-se em serviço ou o delito ser praticado em área territorial dentro dos limites da Administração castrense. Preliminar rejeitada por unanimidade.

A supressão da fase do art. 433 do CPPM, rito procedimental constante do Diploma adjetivo, mesmo que não pleiteada a realização de sustentação oral pela DPU, não tem o condão de causar prejuízo aos apelantes. Preliminar suscitada de ofício rejeitada por maioria.

O delito tipificado no art. 305 do CPM tutela a Administração Militar em um de seus princípios constitucionais básicos: a moralidade. Protege-se, secundariamente, o patrimônio particular aviltado. O sujeito ativo é o militar ou o funcionário público, e o passivo primário é a Administração Castrense, sendo que o passivo secundário pode ser particular ou outro militar ou servidor do Estado.

Obviamente, a presença de bons antecedentes criminais não tem o condão de impedir o afastamento da sanção basilar do mínimo cominado ao tipo legal. A aplicabilidade da pena-base, pelo Juiz, insere-se em uma atividade de certa discricionariedade judicial, uma vez que a legislação nacional não estabeleceu fórmulas matemáticas para a fixação da sanção, em atenção, inclusive, ao princípio constitucional da individualização da pena.

Certo é que, se os fatos delimitados e considerados pelo Juízo a quo não pudessem servir para o aumento sancionatório acima do mínimo legal, verificar-se-ia verdadeira afronta à justa punição.

A legislação substantiva aplicável a este foro é possuidora de inúmeras peculiaridades imprescindíveis. Por se tratar de especial tutela penal, entendeu o legislador, por bem, não prever as sanções restritivas de direito - tal como previstas no Código Penal comum -como espécie sancionatória relacionada ao CPM. Desprovimento do Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar arguida pela Defesa, de incompetência da Justiça Militar da União, declarando-a ajustada para o processamento e o julgamento dos réus; por maioria, em rejeitar a preliminar suscitada, de ofício, de nulidade da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433 do CPPM, para que fosse observado o devido processo legal pela instância de origem e, no mérito, por unanimidade , em conhecer e em negar provimento ao Apelo interposto por ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, por EVERTON SOARES GUEDES e por SAMUEL BARBOSA RACHID, mantendo-se inalterada a Decisão hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos,

Brasília, 15 de abril de 2021.

MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

RELATORA

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União em face da Sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, de 18/1/2021, que condenou o ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, e os civis EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID como incursos no art. 305, c/c o art. 53, § 1º, ambos do Código Penal Militar, sendo aplicada ao primeiro acusado a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e sem o benefício do sursis por expressa vedação legal, tendo sido a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária na importância de 2 (dois) salários mínimos, com a aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas; e ao segundo e ao terceiro acusados a pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, sendo concedido a todos o direito de recorrer em liberdade.

Narra a Denúncia (evento 1, documento 1, da APM), in verbis:

"(...) no dia 15 de maio de 2020, por volta das 22h15, os denunciados Sd EP ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, bem como os civis SAMUEL BARBOSA RACHID (Reservista 1ª categoria) e EVERTON SOARES GUEDES foram flagrados em atividade suspeita na faixa de fronteira, entre Brasil e Bolívia, em local de passagem clandestina de estrangeiros conhecido como 'Trilha do Gaúcho', pertencente ao Exército Brasileiro.

Segundo consta, na ocasião, uma equipe do 17º B Fron (...) estava fazendo patrulhamento no final da referida 'Trilha', no limite da fronteira entre Brasil e Bolívia, quando verificaram luzes de lanterna em meio a vegetação e se dirigiram àquela posição. No local, encontraram os três denunciados fardados com uniformes do Exército Brasileiro, sendo que o Sd ENDRYL estava portando um facão e o denunciado SAMUEL, um pedaço de madeira em suas mãos.

Quando da abordagem, o Sgt NASCIMENTO reconheceu o Sd ENDRYL, que serve no 17º B Fron, e perguntou aos denunciados o que estavam fazendo no local. Os denunciados ficaram sem reação e gaguejaram, sendo que o Sd ENDRYL respondeu que 'estava fazendo uma patrulha na região', porém, ao ser 0000000000000000000000questionado quem era o comandante daquela patrulha, o denunciado admitiu que 'a gente só está

conseguindo um dinheiro aqui', pedindo 'pra aliviar a situação, e me deixar ir embora'. Na sequência, o Sd ENDRYL reconheceu que os outros denunciados não eram militares e que havia lhes emprestado fardas do Exército. (...)

Inquirido, o Sd ENDRYL disse que teve a ideia de cobrar os bolivianos na trilha e EVERTON concordou, sendo que convidaram o SAMUEL para acompanhá-los. Que então vieram ao Batalhão apanhar o fardamento (que emprestou a SAMUEL e EVERTON) e seguiram a pé até a região da 'Trilha do Gaúcho'. Informou que, após uma tentativa frustrada de abordagem de um boliviano, abordaram um casal com bolsas azuis e solicitaram dinheiro, sendo-lhes entregues R$120,00 (cento e vinte reais). Relatou que, após receberem o dinheiro, mandaram o casal retornar para a Bolívia. Acrescentou que portava um facão em seu suspensório e que SAMUEL estava com uma madeira na mão (pois estavam com medo de animais selvagens) - f. 36 do APF.

O denunciado SAMUEL confirmou que no dia do ocorrido, após ser convidado para a empreitada criminosa pelo Sd ENDRYL, este lhe emprestou seu fardamento e foram à 'Trilha do Gaúcho', onde abordaram uma mulher com um rapaz e duas crianças bolivianas, que estavam com sacolas, e lhes pediram dinheiro, sendo-lhes entregues R$ 120,00 (cento e vinte reais). Aduziu que quem realizou a abordagem foi ENDRYL. Acrescentou que estava com uma madeira na mão, pois estavam assustados com os barulhos no matagal, podendo ser uma onça.

Da mesma forma, o denunciado EVERTON ratificou que, no dia dos fatos, em razão de convite do Sd ENDRYL, os denunciados, usando fardas do Exército, foram até a 'Trilha do Gaúcho'. Que os denunciados somente deixariam os bolivianos passarem pela trilha mediante pagamento de quantia em dinheiro. Que abordaram um grupo de bolivianos que estavam com sacolas, recebendo deles uma nota de R$ 100,00 (cem reais) e uma nota de R$ 20,00 (vinte reais).

A materialidade delitiva encontra-se consubstanciada nos Termos de Apreensão de Material de f. 47/49 do APF, que descrevem o fardamento apreendido com os denunciados, sendo que em poder do Sd ENDRYL também foi apreendido um facão, uma bainha e dinheiro em espécie - R$ 130,60 (uma nota de R$ 100,00, quinze notas de R$

2,00, uma moeda de R$ 0,50 e uma moeda de R$ 0,10 - f. 48 do APF e imagem constante

no evento 23, doc. 01).

Assim agindo os ora denunciados, de modo livre e consciente, em coautoria, fazendo-se passar por uma patrulha oficial do Exército Brasileiro, munidos de um facão e de um pedaço de madeira, exigiram para si, diretamente, vantagem indevida de estrangeiros que transitavam na faixa de fronteira entre Brasil e Bolívia, logrando êxito em receber indevidamente quantia em dinheiro de um casal de bolivianos não identificados.

Para a execução do referido delito, os denunciados civis SAMUEL e EVERTON usaram indevidamente uniforme militar (fardamento fornecido pelo Sd ENDRYL) a que não tinham direito, a fim de se passarem por militares do Exército Brasileiro.

Registra-se que as condutas ora denunciadas possuem ampla repercussão no meio social e são altamente reprováveis (pois os denunciados, durante o período noturno, se dispuseram a extorquir bolivianos presumivelmente pobres e em situação de vulnerabilidade social), atingindo, reflexamente, a própria credibilidade das Forças Armadas.

Em razão do exposto, requer o MPM, seja recebida e autuada esta exordial acusatória, com a citação dos denunciados para se verem processar e julgar pelos seguintes crimes, com final condenação:

- Sd EP ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA como incurso nas sanções do artigo 305

(concussão), c/c art. 53, § 2º, inciso I, ambos do CPM;

- SAMUEL BARBOSA RACHID e EVERTON SOARES GUEDES como incursos nas sanções dos artigos 172 (uso indevido de uniforme) e 305 (concussão), c/c art. 53, todos do CPM (...)".

Integram o presente feito, dentre outros, os seguintes documentos:

● Auto de Prisão em Flagrante (evento 1, documento 1, fls. 4/9, do APF);

● Certidões de Ciência dos Direitos e Garantias Constitucionais (evento 1, documento 1, fls. 16/21, do APF); ● Exames de Corpo de Delito (evento 1, documento 1, fls. 25/33, e documento 2, fls. 1/4, do APF);

● Notas de Culpa (evento 1, documento 2, fls. 12/14, do APF);

● Termos de Apreensão de fardamentos militares e de dinheiro em espécie (evento 1, documento 2, fls.

18/20, do APF);

● Relatório do APF (evento 1, documento 2, fls. 21/22, do APF);

● Registros fotográficos do local dos fatos, localizado fora da área sob Administração Militar (evento 23,

documento 1, fls. 2/3, do APF);

● Decisão concedendo liberdade provisória aos flagranteados (evento 63, da APM);

● Alvarás de Soltura cumpridos (eventos 71 e 78, da APM);

● Folhas de alterações militares do ex-Sd Endryl Victório de Oliveira (evento 23, documento 1, fls. 4/13, do

APF); e

● Certidões de Nada Consta (eventos 2, 4/6, todos dos APF; e 4, do Apelo)

A Denúncia foi recebida em 20/5/2020 (evento 1, documento 28, do APF), e os acusados devidamente citados (eventos 19/21, da APM).

Foram inquiridas, por meio de gravação audiovisual, as seguintes testemunhas: 3º Sgt Lucas Vasconcelos Nascimento, Cb Everton Andrade Aquino e Sd Gabriel da Silva Rodas (evento 72, da APM). Ato contínuo, o CPJ/EX concedeu liberdade provisória aos agentes, com fundamento no art. , inciso LXVI, da Constituição Federal, e art. 321, do Código de Processo Penal Comum, c/c o art. 257, do Código de Processo Penal Militar (evento 63, da APM).

Na fase do art. 417, § 2º, do CPPM, a DPU informou não ter testemunhas a indicar (evento 80, da APM).

O Juiz Federal Substituto da Justiça Militar, com fundamento no art. 36, do CPPM, c/c o art. 30, inciso I-B, da Lei nº 8.457/92, chamou o feito à ordem para tornar sem efeito a convocação do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, passando a atuar de forma monocrática nos autos (evento 104, da APM).

Os acusados foram qualificados e interrogados (evento 123, da APM).

Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (eventos 130 e 132, da APM).

Em Alegações Escritas (evento 137, da APM), o MPM pugnou pela condenação dos acusados nos termos da Denúncia, na medida em que:

"os elementos coligidos aos autos comprovam que os acusados, de modo livre e consciente, em coautoria, fazendo-se passar por uma patrulha oficial do Exército Brasileiro, munidos de um facão e de um pedaço de madeira, exigiram para si, diretamente, vantagem indevida de estrangeiros que transitavam na faixa de fronteira entre Brasil e Bolívia, logrando êxito em receber indevidamente quantia em dinheiro de um casal de bolivianos não identificados".

Por sua vez, a DPU requereu, preliminarmente, a declaração de nulidade absoluta dos atos processuais praticados, por acreditar na incompetência da Justiça Militar da União; e, no mérito, a fixação das penasbases em seu mínimo legal, com a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (evento 142, da APM).

Em 18/1/2021, o Juiz Federal Substituto julgou parcialmente procedente a Denúncia para, dando ao fato capitulação jurídica diversa da exordial acusatória, conforme permite o art. 437, alínea a, do CPPM, condenar o ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, e os civis EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID como incursos no art. 305, c/c o art. 53, § 1º, ambos do Código Penal Militar, sendo

aplicada ao primeiro acusado a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e sem o benefício do sursis por expressa vedação legal, tendo sido a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária na importância de 2 (dois) salários mínimos, com a aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas; e ao segundo e ao terceiro acusados a pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, sendo concedido a todos o direito de recorrer em liberdade.

A Sentença foi disponibilizada em 18/1/2021 (evento 158, da APM), e o Parquet Castrense intimado em 19/1/2021 (evento 173, da APM).

A DPU, intimada em 25/1/2021, interpôs tempestiva Apelação na mesma data (evento 178, da APM). Em suas Razões (evento 186, da APM), preliminarmente, suscitou a incompetência absoluta da Justiça castrense, pontuando que os fatos ocorreram em local estranho à Administração Militar, para além de afirmar que o ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA "não estava em seu horário de serviço ou sob ordens de seu batalhão", razões pelas quais requereu a remessa do feito à Justiça Comum. No mérito, insurgiu-se contra a dosimetria da pena sob o fundamento de ausência de quaisquer circunstâncias judiciais desfavoráveis aos agentes, devendo ser desconsideradas análises quanto às circunstâncias causadas pela pandemia do novo coronavírus (Covid-19). Prosseguindo, requereu a não exclusão do réu militar das Fileiras do Exército e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Foi certificado o trânsito em julgado para o MPM em 26/1/2021 (evento 184, da APM).

Em Contrarrazões (evento 189, da APM), o Parquet rechaçou a preliminar suscitada pela DPU e refutou as teses defensivas, pleiteando a manutenção da Sentença vergastada.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. Alexandre Concesi (evento 6, do Apelo), manifestou-se pelo não acolhimento da preliminar de incompetência desta especializada, em face da flagrante violação à ordem administrativa militar; e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do Apelo, porquanto o Decreto condenatório observou diligentemente os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

O Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

O Apelo é tempestivo, cabível e foi interposto por partes legítimas e interessadas. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

Inicialmente, analiso a Manifestação da Defensoria Pública da União (evento 20, da Apelação), em que se afirmou a possibilidade de reconhecimento da "ampla devolutividade" do Apelo, com a análise de matérias que "sequer foram apreciadas em 1ª grau". Na oportunidade, o Órgão defensivo reforçou a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar o feito, na forma do art. 88 do CPPM.

Pois bem. Conquanto o recurso de Apelação devolva ao órgão judicante o teor integral da matéria debatida na demanda, o intitulado "efeito devolutivo amplo", por certo, sofre limitações. Convém destacar que, na espécie, caberá o conhecimento integral, apenas, das questões debatidas no Decisum exarado pelo CPJ e as de ordem pública porventura impugnadas.

Tal como alinhado, enfrento a preliminar suscitada pela DPU da incompetência absoluta da Justiça Militar.

Preliminar de incompetência absoluta da Justiça Militar

(suscitada pela DPU)

A Defensoria Pública da União requereu, preliminarmente, o reconhecimento da incompetência deste Foro especializado sob a premissa de que os fatos ocorreram em local estranho à administração castrense e de que as condutas se deram na esfera privada do acusado militar, não atingindo, portanto, as Forças Armadas.

Não há como prosperar a tese aventada pela Defesa.

A Magna Carta, em seu art. 124, a despeito de não explicitar a matéria a ser apreciada pela Justiça Federal Castrense, prescreve ser este o foro competente para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, valendo-se do critério ratione legis. Nesses termos, o poder constituinte originário deixou ao alvedrio da legislação infraconstitucional a delimitação do objeto sobre o qual a Justiça Militar exercerá sua jurisdição.

Tal como colocado, e em estrita observância à Lei Maior, crime militar é o previsto como tal pelo Código Penal Especial. A lex materiae milicien não se limitou a descrever como delitos de competência da Justiça Penal Especial somente aqueles considerados "estritamente militares". Igualmente, o Diploma Substantivo abarcou os crimes de tipificação indireta e, com o advento da Lei nº 13.491/2017, os denominados "crimes militares por extensão".

Nessa senda, incide no caso sub examine as disposições do art. , incisos II, alínea e, e III, alínea a, do CPM, in litteris:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...)

II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: (...)

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra (...) a ordem administrativa militar; (...)".

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) (...) contra a ordem administrativa militar; (...).

Ensinam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger[1] ao tratar da matéria, in verbis:

" (...) Por ordem administrativa militar deve-se entender a própria harmonia da instituição, abrangendo sua administração, o decoro de seus integrantes etc. Assim, delitos contra a ordem administrativa militar são "as infrações que atingem a organização, existência e finalidade da instituição, bem como o prestígio moral da administração (...)

Exemplificativamente, quando um Policial Militar de serviço exige vantagem indevida de um civil, há uma forte tendência em subsumir o fato na alínea c do inciso II, o que se torna impossível, pois o civil não é sujeito passivo do crime de concussão (art. 305 do CPM), e sim a Administração Militar."

Da inteligência da ratio, extrai-se que as alíneas e do inciso II, e a do inciso III do art. 9º do CPM não demandam qualquer condição no sentido de ser necessário o militar encontrar-se em serviço ou o delito ser praticado em área territorial dentro dos limites da Administração castrense prevendo, tão somente, a circunstância de o crime ser praticado por militar da ativa ou por civil contra a ordem administrativa militar, respectivamente.

Nota-se que, na espécie, o ex-combatente e os corréus civis foram abordados, em zona fronteiriça entre Brasil e Bolívia, fazendo uso indevido de uniformes do Exército Brasileiro e, valendo-se da função do acusado militar, atuaram como se patrulha oficial fossem, tudo para exigir e auferir indevida vantagem

de cunho econômico de transeuntes que tentassem acessar a passagem clandestina. Não é preciso muito esforço para concluir que o comportamento típico dos agentes sinalizou uma grave ruptura à ordem administrativa militar, com evidente mácula ao prestígio moral e à própria existência das Forças Armadas. Restou inequívoco o prejuízo à imagem do Exército, principalmente quando se sabe que a Força desponta como instituição de significativo crédito perante a população civil.

Indo além, consabido que o art. 2º da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 - Estatuto dos Militares -, estabelece serem as FFAA instituições nacionais permanentes que têm por dever defender a Pátria e os poderes constituídos, mormente, a lei e a ordem. Nesse conspecto, o art. 16-A, inciso II, da Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, prescreve caber a ela "atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, no mar e nas águas interiores, independentemente da posse (...)".

Mais uma razão a tornar inquestionável a atração da competência da Justiça federal especializada para a apreciação e o julgamento do feito, isso porque a conduta dos agentes de realizar suposto policiamento ostensivo em local que a Força tem por missão fiscalizar, com o intento de obter vantagem indevida de terceiros, atingiu a regularidade e a finalidade da instituição. Repito, e nem se diga quanto à ofensa ao nome e à imagem da corporação militar.

Com efeito, há perfeita subsunção dos pressupostos fáticos aos pressupostos legais acima cominados. Nessa senda, compactuo do entendimento firmado pelo Juízo de piso:

"(...) a conduta em tese praticada pelo acusado militar, em concurso com civis, atenta não só contra as finalidades constitucionais e infraconstitucionais das Forças Armadas como também contribui para o descrédito e perda do prestígio social do Exército Brasileiro na região, sendo certo que o delito de concussão imputado na denúncia, que tem por bem jurídico a Administração Militar, requer que a exigência de vantagem indevida, direta ou indiretamente, esteja relacionada às funções do agente, ainda que este, no momento da conduta, não esteja no seu efetivo exercício ou em local sujeito à administração militar, o que se infere ter acontecido pela leitura dos fatos narrados na denúncia.

De forma mais objetiva: o suposto fato delitivo se deu no contexto da atuação das Forças Armadas, existindo vínculo entre a exigência indevida e a função desempenhada pelo acusado soldado ENDRYL, que inclusive fez, em outras oportunidades, patrulhamento oficial no local e estava empregado na operação militar, consoante apurado durante a instrução criminal.

Logo, não há dúvida de que o fato deduzido na exordial acusatória atenta contra a regularidade das Forças Armadas ou contra a ordem administrativa militar, o que é suficiente para a fixação da competência desta Justiça Especializada".

A propósito, firme é o posicionamento deste Tribunal Superior ao assentar o foro Castrense quando o crime for perpetrado, seja por militar da ativa seja por civil, contra a ordem administrativa militar.

Confira-se os seguintes precedentes:

"EMENTA: APELAÇÃO. DUPLO RECURSO DEFENSIVO. CORRUPÇÃO PASSIVA. GRADUADO DA MARINHA DO BRASIL. CORRUPÇÃO ATIVA. CIVIL. OFERTA DE QUANTIAS EM DINHEIRO A MILITAR PARA PRÁTICA DE ATO FUNCIONAL. CAPITANIA FLUVIAL DE TABATINGA. REGULARIZAÇÃO DE EMBARCAÇÕES. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA PROCESSAR E JULGAR RÉU CIVIL. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IRRETROATIVIDADE DO PARADIGMA FIXADO NO HABEAS CORPUS Nº 127.900/STF. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO RETIDO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE ÓBICE AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VÍCIO NO IPM. DIREITO

CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. ATINGIMENTO DA IDADE DE 70 ANOS APÓS A PRÁTICA DELITIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. OFERTA E RECEBIMENTO DE VANTAGEM EM TROCA DE ATO FUNCIONAL IRREGULAR. EMISSÃO DE TÍTULO DE INSCRIÇÃO DE EMBARCAÇÃO (TIE). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO E RELATOS TESTEMUNHAIS CONVERGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. Rejeitase a questão preliminar alusiva à incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar réu civil, visto que no art. , inciso III, alínea a, do CPM, prevê textualmente que militar da reserva remunerada (1º acusado), ou civil (2º acusado), quando atentar contra a ordem administrativa militar, cometem, em tese, delito conceitualmente afeto à jurisdição especializada castrense . Unânime. Infrutífera a preliminar obstativa de mérito atinente a não observância do preceito normativo do art. 400 do CPP, uma vez que a nova sistemática processual trazida após o julgamento do HC nº 127.900 do STF, em 11 de março de 2016, com o deslocamento do interrogatório do réu ao final da instrução criminal, aplica-se somente a casos futuros, não alcançando o caso dos autos. Preliminar rejeitada por unanimidade. Alegada obstrução ao acesso ao duplo grau de jurisdição igualmente improcedente, visto que a decisão monocrática do Presidente desta Corte Castrense que ordenou fosse"retido nos autos"o Recurso extraordinário endereçado à Suprema Corte, poderia e deveria ser desafiada via interposição de Agravo Interno. Infundada tese de nulidade por violação ao direito ao silêncio durante a fase inquisitorial, observando-se que as declarações no IPM foram inteiramente renovadas durante o interrogatório em juízo, sem que disso tenha resultado prejuízo ao exercício da defesa. Ademais, eventual vício na fase pré-processual não contamina a ação penal. Preliminar de prescrição pela pena in concreto não se sustenta com base na idade senil do acusado, uma vez que se tornou septuagenário três anos após a prática da infração penal contra si imputada, o que desfigura a redução do prazo prescricional à metade. Comete delito de corrupção ativa, previsto no art. 309 do CPM, o civil que oferece vantagem indevida a um militar da Capitania dos Portos de Tabatinga-AM, com a finalidade de praticar ato funcional referente à abreviação de trâmites burocráticos de regularização de duas embarcações privadas. Noutro lado do conluio, incorre nas penas cominadas ao crime de" corrupção passiva "o militar que recebe quantias em dinheiro para acelerar o processo de inscrição das embarcações pertencentes a quem lhe ofereceu a vantagem indevida, num verdadeiro cenário de" tráfico da coisa pública ". Apelos defensivos desprovidos para manter inalterada a sentença condenatória guerreada. Decisão unânime" (Apelação nº 0000113-09.2011.7.12.0012, Relator Ministro Francisco Joseli Parente Camelo, DJe de 13/5/2019) (Grifo nosso);

"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E DEFESA CONSTITUÍDA . CONCUSSÃO. ART. 305 DO CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA PELA PRIMEIRA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO PELA SEGUNDA CONDUTA. VERBO NUCLEAR. EXIGIR. CONFIGURAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 70, INCISO II, ALÍNEA L, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. MILITAR EM SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. RECONHECIMENTO. ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 72, INCISO III, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REPARAÇÃO DO DANO. COMPROVAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL COMUM. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. PENA FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. POLÍTICA CRIMINAL. PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REFORMA DA SENTENÇA. APELOS PROVIDOS EM PARTE. DECISÃO POR UNANIMIDADE. O tipo penal incriminador descrito no art. 305 do CPM consiste em exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora de função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. O delito de concussão é formal, de

consumação antecipada, que dispensa a existência de resultado naturalístico e que se consuma quando feita a exigência, mesmo que não se obtenha a vantagem indevida, constituindo esta, mero exaurimento do delito. A exigência pode ser explícita ou velada (implícita). Na primeira, é realizada diretamente pelo militar ou funcionário que, valendose da função, intima o indivíduo a lhe conceder a vantagem indevida. No segundo caso, a exigência é levada a efeito de forma sutil, maliciosa e capciosa. O elemento subjetivo do crime de concussão é o dolo consistente na vontade livre e consciente de exigir para si ou para outrem a vantagem, valendo-se da função investida. A prática delituosa descrita na Denúncia atenta gravemente contra a Administração Pública Militar, in casu, a probidade, a moral, o dever de lealdade administrativa, e não somente contra o patrimônio público, razão pela qual, não há que se falar na aplicação do Princípio da Insignificância. A circunstância de estar o Militar em serviço não é inerente ao crime de concussão tipificado no art. 305 do Código Penal Militar, mesmo porque a vantagem indevida pode ser exigida fora da função ou antes de assumi-la. Excepcionalmente, consideradas as circunstâncias do caso concreto, por razões de política criminal e em homenagem aos Princípios Constitucionais da Proporcionalidade, da Razoabilidade e da Individualização da Pena, na consideração das circunstâncias legais da atenuante genérica da reparação do dano prevista no artigo 72, inciso III, alínea b, do Código Penal Militar, pode-se estabelecer, na segunda fase da dosimetria da pena, a fixação da reprimenda em patamar inferior ao mínimo legal, a despeito da dicção do art. 73 do Código Penal Militar e do Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000751-11.2019.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 10/12/2019, Data de Publicação: 10/2/2020) (Grifos nossos).

Tal como alinhado, não merecem prosperar os argumentos ventilados no Apelo, quanto à incompetência da Justiça Militar da União para o julgamento da conduta prevista pela norma incriminadora. Isso porque, o Codex Milicien é categórico ao afirmar que o militar em atividade e o civil que atacam a ordem administrativa castrense devem ser processados e julgados no foro penal especial.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União, declarando-a ajustada para o processamento e o julgamento dos réus.

Preliminar de nulidade em face da inobservância do art. 433 do CPPM

(suscitada ex officio)

Suscito, ex officio, a preliminar de nulidade da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433 do CPPM, por inobservância do devido processo legal pela instância de origem.

Narram os autos que o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM proferiu Decreto condenatório sem que fosse realizada a Sessão de Julgamento e oportunizada, consequentemente, a apresentação de sustentação oral pelas partes.

Pois bem. Observa-se que o Juízo de piso, ao suprimir etapa essencial ao julgamento da demanda, qual seja, a realização de sustentação oral na forma do art. 433 do CPPM, maculou de ilegalidade o feito. Imperioso reforçar que a legislação adjetiva castrense não alberga em nenhum de seus dispositivos a possibilidade de flexibilização da lex ora renegada.

Sem embargo, o Diploma castrense prevê duas possibilidades de manifestações pelas partes, a saber: as alegações escritas e as orais. Não se trata de uma coisa ou de outra, mas de oportunizar, não somente à defesa como também à acusação, a apresentação de duas alegações, sendo a última complementar da primeira.

É nessas ocasiões que o Parquet ratificará a exordial acusatória e pleiteará a condenação ou, ao revés, pugnará pela absolvição com base nas provas produzidas em Juízo. Igualmente, a Defesa utilizar-se-á

dessas oportunidades para a adoção da melhor estratégia jurídica, indo ao encontro dos interesses do agente.

Por óbvio, a competência do Juiz singular não conduz à supressão de fase imprescindível à concretude dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob pena de cerceamento de tais direitos fundamentais e de violação também ao princípio da especialidade. Conquanto se deva buscar uma maior economia processual, com a produção da menor quantidade de atos processuais possíveis, isso não pode refletir em indevidos atropelos processuais.

Na lição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues[2]:

"(...) a celeridade a desbravar os matizes arcaicos da persecução penal deve exigir do legislador ordinário um enfrentamento racional e equilibrado da estrutura procedimental, eliminando-se expedientes de cunho meramente procrastinatório, mas jamais se distanciando das garantias fundamentais do processo ético e provido de ferramentas que tragam segurança ao imputado. A celeridade não pode se afastar da qualidade na prestação jurisdicional, afinal, a reflexão é salutar e necessária à justa composição dos conflitos".

Nesse contexto, com o escopo de evitar-se práticas atentatórias ao democratismo, nomeadamente, na seara processual penal, a Constituição Federal assegura o princípio da razoável duração do processo, insculpido no inciso LXXVIII do art. : "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." O dispositivo objetiva proteger, em especial, o jurisdicionado de dilações processuais indevidas. Até por isso, Daniel Amorim Assumpção Neves[3] leciona:

"(...) que a celeridade nem sempre é possível, como também nem sempre é saudável para a qualidade da prestação jurisdicional . Não se deve confundir duração razoável do processo com celeridade do procedimento. O legislador não pode sacrificar direitos fundamentais das partes visando somente a obtenção de celeridade processual, sob pena de criar situações ilegais e extremamente injustas . (...) Essa preocupação com a demora excessiva do processo é excelente, desde que se note que, a depender do caso concreto, a celeridade prejudicará direitos fundamentais das partes, bem como poderá sacrificar a qualidade do resultado da prestação jurisdicional (...).". (Grifo nosso.).

Com efeito, o conceito atual de Estado Democrático de Direito estabelece institutos jurídicos aptos a assegurar o due process of law. Salutar que o poder estatal, nomeadamente no exercício do múnus judicial, observe e faça observar as garantias conferidas aos cidadãos, já que atentar contra elas vicia os atos e as decisões prolatadas, devendo ser condutas intervencionistas tendentes a paralisar ou a restringir o alcance de suas disposições.

No caso sub examine, a supressão da fase do art. 433 do CPPM, embora não pleiteada a realização de sustentação oral pela DPU, causou flagrante prejuízo aos apelantes, eis que não houve alteração legislativa restringindo tal fase assegurada no rito procedimental constante do CPPM.

Conforme mencionado alhures, o processo justo só se verifica quando todas as nuances normativas são respeitadas, restando inconteste que o postulado do devido processo legal demanda necessariamente um processo tipificado em lei, sem a supressão ou desvirtuamento de atos processuais imprescindíveis, como é o das alegações orais no processo penal militar.

Tal como alinhado, suscitei, de ofício, a preliminar de nulidade da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433 do CPPM, por inobservância do devido processo legal pela instância de origem, contudo, fiquei vencida neste ponto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União em face da Sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, de 18/1/2021, que condenou ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID como incursos no art. 305, c/c o art. 53, § 1º, ambos do Código Penal Militar, sendo aplicada ao primeiro acusado a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e sem o benefício do sursis por expressa vedação legal, sendo a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária na importância de 2 (dois) salários mínimos, com a aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas; e ao segundo e ao terceiro acusados a pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, sendo concedido a todos o direito de recorrer em liberdade.

Vê-se que, na espécie, as práticas delitivas se subsumam ao delito insculpido no art. 305 do Codex, uma vez que o ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, bem como os civis EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID, todos atuando em unidade de esforços e valendo-se da função desempenhada pelo então militar, livre e conscientemente, optaram por exigir, para si, vantagem indevida de bolivianos que transitavam em trilha clandestina, na região de fronteira entre Brasil e Bolívia, obtendo êxito na empreitada criminosa na medida em que auferiram R$ 120,00 (cento e vinte reais) dos transeuntes.

Convém destacar que o ex-combatente pertencia ao efetivo da 1ª Companhia de Fuzileiros do 17º Batalhão de Fronteira, localizada em Corumbá/MS, já tendo participado de patrulhas no local da ocorrência, sendo certo que, antes da abordagem aos dois estrangeiros, se dirigiu ao batalhão para buscar seu fardamento militar, oportunidade em que emprestou uniformes do EB ao demais corréus, o que, ao meu sentir, tornou inconteste que o intento criminoso se deu em razão das funções desempenhadas pelo então militar.

Cabe descrever a figura típica descrita no art. 305 do CPM:

Concussão

Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Consabido que o referido delito tutela a Administração Militar em um de seus princípios constitucionais básicos: a moralidade. Protege-se, secundariamente, o patrimônio particular aviltado. O sujeito ativo é o militar ou o funcionário público, e o passivo primário é a Administração Castrense, sendo que o passivo secundário pode ser particular ou outro militar ou servidor do Estado.

Na conduta nuclear "exigir" haverá sempre certa constrição/intimação sobre a vítima, não tão fraca a ponto de caracterizar mero pedido/solicitação (o que configura corrupção passiva) nem forte o suficiente para a utilização do emprego de violência ou grave ameaça (o que configura extorsão). Trata-se, pois, de delito formal, que se consuma com a simples exigência/coação, independentemente do recebimento da vantagem, que caracteriza o exaurimento.

Nesse sentido, leiam-se os precedentes desta Corte Superior:

"EMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CONCUSSÃO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. CONFIGURAÇÃO. DEVOLUÇÃO DO MONTANTE NA FASE INQUISITORIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. APELO PROVIDO. UNANIMIDADE. O tipo penal incriminador descrito no art. 305 do CPM consiste em exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora de função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. A exigência pode ser explícita ou velada (implícita). Na primeira, é realizada diretamente pelo militar ou funcionário que, valendo

se da função, intima o indivíduo a lhe conceder a vantagem indevida. No segundo caso, a exigência é levada a efeito de forma sutil, maliciosa e capciosa . O elemento subjetivo do crime de concussão é o dolo consistente na vontade livre e consciente de exigir para si ou para outrem a vantagem, valendo-se da função investida. Consoante a melhor doutrina, o recebimento ou não da vantagem indevida constitui mero exaurimento do crime, que se consuma no momento de sua exigência. A prática delituosa descrita na Denúncia atenta gravemente contra a Administração Pública Militar, in casu, a probidade, a moral, o dever de lealdade administrativa, e não somente contra o patrimônio público, razão pela qual, não há que se falar na aplicação do Princípio da Insignificância" (Apelação nº 0000055-38.2013.7.01.0401, Relator Ministro Cleonilson Nicácio Silva, julgado em 13/8/2014, DJe de 29/8/2014) (Grifos nossos);

"EMENTA: EMBARGOS. CONCUSSÃO. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. NON REFORMATIO IN PEJUS. REJEITADOS OS EMBARGOS. DECISÃO POR MAIORIA. O embargante administrava um comércio ilegal de lotação das praças novatas, utilizando-se de suas funções de sargenteante de movimentação. As vagas eram oferecidas aos novatos que as comprassem, ficando as 'mais tranquilas' para quem pudesse pagar mais por elas. Não há concussão sem exigência e não há exigência sem o temor do ofendido. Portanto, o simples temor de uma lotação ruim, de uma represália por parte de seus superiores, já configura o bastante para caracterizar uma obrigação. No caso, o réu oferecia as melhores vagas mediante pagamento. Os novatos que não pagassem o 'pedágio' sabiam que seriam distribuídos para as piores vagas, e temiam por isso. Militar fardado e armado, ao solicitar uma vantagem indevida, em verdade, a está exigindo, donde se conclui que a conduta deve ser subsumida no delito militar de concussão . Não há reformatio in pejus, em se tratando da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, se o Tribunal a faz constar no Acórdão da Apelação opostos unicamente pela Defesa, pois a pena acessória decorre da pena principal, dela não se afastando, mesmo quando não expressa na Sentença. Precedentes desta Corte e do STF. Embargos rejeitados. Decisão por maioria" (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000053-44.2008.7.01.0401, Relator Ministro Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, julgado em 20/2/2014, DJe de 14/3/2014) (Grifo nosso).

Sobre o tema, novamente colaciono as lições de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger[4], citando Abelardo Júlio da Rocha:

"(...) A prática da concussão revela-se sobremodo aviltante e desonrosa porque lança ímproba mácula sobre a imagem de toda a Corporação. Maltrata a ideia de que o homem fardado é, antes de tudo, probo e honesto. Frustra a ideia de que o policial militar é a personificação de princípios deontológicos sólidos".

Atente-se que o tipo sub examine engloba o comportamento típico dos agentes que, fardados e pretensamente em serviço, invocando a atividade exercida pelo ex-Sd ENDRYL, exigiram vantagem indevida de terceiros, intimidando-os de posse de um facão e pedaço de madeira.

Na espécie, a autoria e a materialidade delitivas restaram incontroversas no processo em face do Auto de Prisão em Flagrante (evento 1, documento 1, fls. 4/9, do APF), dos Termos de Apreensão de fardamentos e de dinheiro em espécie (evento 1, documento 2, fls. 18/20, do APF) e da prova testemunhal.

Cumpre-me relembrar que, em interrogatório judicial (evento 123, da APM), os acusados, conquanto tenham tentado justificar a ação aduzindo sobre dificuldades financeiras, confessaram a prática dos fatos delineados na exordial acusatória, o que foi ratificado pelas oitivas ministeriais, 3º Sgt Lucas Vasconcelos Nascimento, Cb Everton Andrade Aquino e Sd Gabriel da Silva Rodas (evento 72, da APM).

As condutas cometidas pelo Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA e pelos civis EVERTON SOARES GUEDES e

SAMUEL BARBOSA RACHID, portanto, são típicas e antijurídicas e eles, culpáveis.

Inexistindo, pois, controvérsias quanto à autoria e a materialidade delitivas, passo à análise das teses defensivas.

Em que pese a Defensoria Pública da União postular a fixação da penas-bases em seu mínimo legal, com a desconsideração de análises quanto à situação pandêmica ocasionada pelo novo coronavírus (Covid-19), tais alegações não merecem prosperar.

O art. 69 da Lei Substantiva castrense prevê 8 (oito) circunstâncias judiciais, uma vez que, no âmbito do Direito Penal Militar, a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu são gêneros, dos quais são espécies as demais circunstâncias. O primeiro universo (gravidade do crime) diz respeito às circunstâncias judiciais de caráter objetivo, cujo rol é a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, e as circunstâncias de tempo e lugar. O segundo (personalidade do réu), por sua vez, concerne às circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, isto é, relativamente ao autor do fato típico, sendo espécies a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos determinantes, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

In casu, não vislumbrei erros ou impropriedades no Decreto condenatório. Para aprofundamento da questão, transcrevo parte da dosimetria sancionatória, que foi comum aos réus, in verbis:

"(...) as circunstâncias de lugar e tempo do crime são desfavoráveis ao condenado, eis que a prática delitiva se deu em região isolada de fronteira entre Brasil e Bolívia, durante a noite e em período em que a fronteira estava fechada por conta da pandemia de Covid-19 (calamidade pública), ou seja, em local sensível para o resguardo da soberania do País e aproveitando-se o condenado da situação de vulnerabilidade da população em geral e de estrangeiros presumidamente pobres que procuravam adentrar no território nacional em busca de melhores condições de vida, a demonstrar maior reprovabilidade da conduta praticada".

Como facilmente se observa, o entendimento esposado pelo Juízo a quo, com esteio nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, valorou acertadamente as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Não há como desconsiderar que as circunstâncias de tempo e lugar do delito extrapolaram a própria tipicidade penal, uma vez que os sujeitos ativos se encontravam em lugar estrategicamente "sensível" à soberania do país, porquanto perpetraram delito em faixa de fronteira isolada, durante o período noturno, em contexto de atuação do Exército Brasileiro. Sem dúvidas, o intento criminoso perpetrado em local fronteiriço, como bem pode-se observar dos registros fotográficos acostados aos autos (evento 23, documento 1, fls. 2/3, do APF), vulnerou, sobremaneira, a segurança externa do país.

Levou em conta, ainda, o Juízo a quo o fato de que, aproveitando-se da reconhecida conjuntura social de penúria dos bolivianos, agravada pela pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19), e locupletando-se da miséria humana, os agentes não titubearam em auferir vantagem indevida às custas da infelicidade do seu semelhante, o que incontestavelmente tornou apta a majoração da dosimetria sancionatória.

Cediço é que a presença de bons antecedentes criminais não tem o condão de impedir o afastamento da sanção basilar do mínimo cominado ao tipo legal. A aplicabilidade da pena-base, pelo Juiz, insere-se em uma atividade de certa discricionariedade judicial, uma vez que a legislação nacional não estabeleceu fórmulas matemáticas para a fixação da sanção, em atenção, inclusive, ao princípio constitucional da individualização da pena.

A respeito, leia-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENABASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra

a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que"não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado"(HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena . Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida - 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido" (HC 132475 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016) (Grifo nosso);

"EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal Eleitoral. 3. Corrupção eleitoral e formação de quadrilha. 4. Suposta violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição, ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 5. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fáticoprobatório. Incidência da Súmula 279. 6. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais superiores, no exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não vislumbro no caso em deslinde . 7. Agravo regimental a que se nega provimento" (ARE 938357 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14/6/2016) (Grifo nosso).

Nesse conspecto, penso que os fatos delimitados e considerados para o aumento sancionatório acima do mínimo legal revelaram-se justos e idôneos. Logo, mantenho a fixação da pena-base acima, conforme os termos da Decisão guerreada.

Insustentável, outrossim, a tese de ser a pena imputada ao ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA desmedida.

Na espécie, o Magistrado sentenciante, ao reconhecer a existência de circunstâncias desfavoráveis, fixou a pena basilar em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, fundamentalmente baseado no tempo e lugar do delito.

Na segunda fase, veja-se que o Juiz considerou ser o acusado a pessoa quem idealizou, promoveu, organizou e dirigiu a prática delitiva, o que atrairia a incidência da agravante prevista no art. 53, § 2º, inciso I, do CPM. Não obstante isso, a Sentença vergastada atenuou a pena-base em 1/3 (um terço), em face da preponderância da atenuante da menoridade e da atenuante da confissão espontânea, tornandoa definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, sendo imposta a pena acessória de exclusão das Forças Armadas, com fundamento no art. 102 do CPM.

Na lide em epígrafe, a DPU requer a aplicação do menor patamar sancionatório previsto pelo art. 305 do

CPM, que é a reclusão de 2 (dois) anos; a meu sentir inadequado, diante da importância e da gravosa conduta perpetrada pelo sujeito ativo, praticada aproveitando-se de momento de desgraça coletiva e que, indubitavelmente, fragilizou a segurança do Estado Brasileiro. Como bem pontuado pelo Parquet das Armas, em parecer, "seria teratológico que tais circunstâncias fossem desconsideradas com a especial finalidade de evitar a aplicação da pena acessória de exclusão da Força Armada para o corréu ENDRYL VICTORIO".

Certo é que, se tal majoração da pena não pudesse ser aplicada, verificar-se-ia verdadeira afronta à justa punição e, consequentemente, à própria individualização da pena. Vale dizer, a ausência de uma resposta penal justa acarretaria o incentivo da prática do delito em tela, o que sem dúvida violaria a imprescindível segurança da Pátria.

Sem reparos, portanto, a pena firmada pela instância de primeiro grau, com a exclusão do agente das FFAA, à vista de expressa previsão legal.

Por derradeiro, pertinente à imposição de penas restritivas de direitos, há de se esclarecer que o Decisum converteu a pena privativa de liberdade imposta ao ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA em restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária na importância de 2 (dois) salários-mínimos, não tendo o MPM se insurgido. Desta forma, preclusa está, neste particular, a Sentença, já que encontraria obstáculo no recurso exclusivo da defesa.

Prosseguindo na análise da quaestio, pertinente às penas aplicadas aos corréus civis EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID, cediço que tal pleito não encontra amparo na legislação castrense.

Sem embargo, a legislação substantiva aplicável a este foro é possuidora de inúmeras peculiaridades imprescindíveis. Por se tratar de especial tutela penal, entendeu o legislador, por bem, não prever as sanções restritivas de direito - tal como previstas no Código Penal comum - como espécie sancionatória relacionada ao CPM.

Sobre o caráter proibitivo da pleiteada substituição, colaciono precedentes que tratam da matéria, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE POR MILITAR EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 90-A DA LEI 9.099/95. REJEITADA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADECOMPROVADAS. RÉU CONFESSO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INADIMISSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE PENAS ALTERNATIVAS CONSTANTES DO CÓDIGO PENAL . VEDADA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA ALÍNEA D DO INCISO III DOART. 72 DO CPM. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.(...) 4. O Princípio da Especialidade impede a substituição da pena pela multa ou pela pena alternativa de prestação pecuniária ou prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma do art. 44 e parágrafos do Código Penal, porque o art. 290 do Código Penal Militar é regramento específico no âmbito da caserna, e, mesmo que a legislação comum seja mais benéfica ao Acusado por estipular sanção mais branda, não tutela os bens jurídicos compreendidos na esfera da legislação penal militar . Outrossim, as regras penais comuns só têm aplicabilidade no âmbito da Justiça Militar quando esta for omissa, o que não se verifica in casu. (...) Apelo não provido. Decisão unânime" (Apelação 198-74.2015.7.01.0201, Relator Ministro Carlos Augusto de Sousa, julgado em22/6/2017, DJe de 9/8/2017) (Grifos nossos);

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA

PROPORCIONALIDADE E DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DA LEI Nº 9.099/95. APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. (...) O art. 44 do Código Penal comum é incompatível com a matéria disciplinada no art. 290 do Código Penal Militar, o qual foi plenamente recepcionado pela Constituição de 1988, adotando-se, também, o critério da especialidade. (...) Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade. (Apelação nº 7001325-34.2019.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 5/3/2020, Data de Publicação: 17/3/2020) (Grifos nossos).

Posto isso, voto pelo conhecimento e pelo não provimento do Apelo interposto pelo ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA e pelos civis EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID, devendo ser mantida a Sentença vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

[1] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal

Militar . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.398/399.

[2] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal .

10. ed. Editora JusPodivm: Salvador, 2015, p. 67.

[3] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil . 8ª Edição.

Salvador. Ed. JusPodivm. 2016. Pág. 142/143.

[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal

Militar . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.1.768.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000086-24.2021.7.00.0000

RELATORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

REVISOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.

APELANTES: ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, EVERTON SOARES GUEDES E

APELADO: SAMUEL BARBOSA RACHID. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Conforme se extrai da Ata da Sessão de julgamento virtual do presente Recurso de Apelação, ocorrida entre 12 e 15 de abril de 2021, o Plenário desta Corte Castrense:

"(...) por unanimidade, rejeitou a preliminar arguida pela Defesa, de incompetência da Justiça Militar da União, declarando-a ajustada para o processamento e o julgamento dos réus. Em seguida, por maioria, o Tribunal rejeitou a preliminar, suscitada, de ofício, pela Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora), de nulidade da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433 do CPPM, para que fosse observado o devido processo legal pela instância de origem, com a consequente apresentação de sustentação oral pelas partes. Na sequência, no mérito, por unanimidade, conheceu e negou provimento a ao Apelo interposto por ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, por EVERTON SOARES GUEDES e por SAMUEL BARBOSA RACHID, mantendo-se inalterada a Decisão hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto da Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.".

O ponto de divergência nos presentes autos diz respeito ao fato de que deixei de acolher a preliminar suscitada de ofício pela eminente Ministra-Relatora Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, tendo em vista a dispensa da formalidade essencial contida no art. 433 do Código de Processo Penal Militar, rejeitando-a com base nos fundamentos a seguir expostos.

Como cediço, comungo do entendimento segundo o qual a Lei nº 13.774/2018 alterou o Diploma normativo que Organiza a Justiça Militar da União (Lei nº 8.457/1972), de sorte que, a despeito do julgamento monocrático pelo Juiz Federal da Justiça Militar introduzido no ordenamento jurídico pela novel legislação, o rito procedimental estabelecido pelo Código de Processo Penal Militar não foi alcançado pela modificação legislativa, devendo, pois, ser mantido em sua integralidade.

Nesse contexto, evidencia-se o prejuízo para as Partes na medida em que a omissão do rito processual descrito no Código de Processo Penal Militar, além de violar o Postulado do Devido Processo Legal, fere de morte os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, mormente porque a sustentação oral está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente pelo inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, configurando"(...) sem dúvida importante instrumento para seu exercício, ainda que não reconhecida pela jurisprudência do STF como ato essencial à defesa."(Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 130.270, Relatora: Ministra Rosa Weber, DJe: 12/08/2016).

Vale dizer que a Decisão do Magistrado de primeiro grau, que dispensa as formalidades inerentes à Sessão de Julgamento e, por via de consequência, inviabiliza a sustentação oral que poderia ser requerida pelo Órgão Defensivo ou mesmo pelo Ministério Público Militar, não só desvirtua o rito procedimental estatuído no Código de Processo Penal Militar, como também, e principalmente, viola os Postulados constitucionais do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa, assim dispostos no artigo , incisos LIV e LV, da Carta Magna:

"(...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (...)".

Ao comentar os citados dispositivos constitucionais, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes afirmou que:

" (...) O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (...) "(Direitos Humanos Fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Atlas. 2002. p. 255/256).

Por sua vez, a jurisprudência do Excelso Pretório tem posicionamento firme sobre as garantias constitucionais acima referenciadas:

"Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 130.270 (DJe: 12/08/2016)

Relatora: Ministra Rosa Weber

(...)

2. A sustentação oral, compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. , LV, da Constituição Federal), configura sem dúvida importante instrumento para seu exercício, ainda que não reconhecida pela jurisprudência do STF como ato essencial à defesa (...)"(Grifo nosso);

"Agravo de Instrumento nº 529.733 (DJ: 01/12/2006)

Relator: Ministro Gilmar Mendes

(...) O principio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para afetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais (...)"(Grifos nossos).

Extrai-se dos citados julgados que o Princípio do Devido Processo Legal se encontra umbilicalmente ligado ao da Ampla Defesa, porquanto é ele que garante a plenitude de Defesa ao acusado, permitindo que o réu se defenda dos fatos a ele imputados com todos os meios previstos e condições estabelecidas em lei.

Não por acaso, o eminente Ministro Alexandre de Moraes afirma que"(...) Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade (...)"(Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Atlas. 2003. p. 125).

Com efeito, os artigos 428 e 431 e seguintes do Código de Processo Penal Militar estabelecem as alegações escritas e as formalidades a serem observadas por ocasião da Sessão de Julgamento, bem como para a elaboração da sentença, destacando-se a"(...) Abertura da sessão (...)";"(...) Leitura de peças do processo (...)";"(...) Sustentação oral da acusação e defesa (...)";"(...) Réplica e tréplica (...);"(...) Conteúdo da sentença (...)", sendo importante ressaltar novamente que tais atos não foram alcançados ou mesmo suprimidos pela norma legal que alterou a Lei de Organização Judiciária Militar da União.

Não desconheço o entendimento exarado pelo eminente Ministro Celso de Mello nos autos do Habeas Corpus nº 93.076/RJ, julgado em 26 de agosto de 2008, no qual a Suprema Corte analisou a dispensa das formalidades inerentes à Sessão de Julgamento levada a efeito pela Justiça Militar estadual após o advento da Emenda Constitucional nº 45, que alterou o artigo 125, § 5º, da Constituição Federal, para atribuir a competência monocrática aos "(...) juízes de direito do juízo militar (...)" para "(...) processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis (...)".

Tal entendimento, inclusive, foi seguido por alguns integrantes desta Corte Castrense, sendo oportuno ressaltar que, naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: "(...) nulidade por cerceamento de defesa em face da ausência de oportunidade para oferecimento de alegações orais. Inexistência. Fase ritual cuja aplicação restringe-se ao julgamento perante o Colegiado (Conselho de Justiça)

(...)".

Nada obstante, ratifico meu entendimento no sentido de que a dispensa das formalidades essenciais, mormente, a sustentação oral prevista no art. 433 do Código de Processo Penal Militar, constitui flagrante violação ao Postulado constitucional da Ampla Defesa.

Todavia, no caso dos autos, inegavelmente, não identifico eventual prejuízo para as Partes, circunstância que afasta o reconhecimento da nulidade, na forma do art. 499 do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual "(...) Nenhuma ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa." , bem como no inciso IV do artigo 500 do referido Códex processual, segundo o qual, a nulidade ocorrerá "(...) por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do processo.".

Embora essa seja a essência do Princípio pas de nullité sans grief, verifica-se dos autos que no dia 31 de agosto de 2020, o Magistrado de primeiro grau proferiu Despacho nos seguintes termos:

"(...) 1. Considerando que as partes apresentaram suas alegações escritas (eventos n0 137 e 142).

2. Considerando que o presente feito é de competência monocrática, conforme Despacho de evento nº 104, determino:

3. Vista às partes, pelo prazo de 48 (quarenta e oito) horas, para se manifestarem (sic) quanto ao interesse de realizar sustentação oral.

4. Após voltem conclusos.

5. Providências pela Secretaria.".

Em resposta à determinação do Juízo de primeiro grau, tanto a Defensoria Pública da União quanto o Ministério Público Militar foram enfáticos em dispensar as formalidades inerentes a Audiência de Julgamento, manifestando-se nos seguintes termos:

"(...) DPU: Em atenção ao despacho retro, a DPU informa que não tem interesse em realizar a sustentação oral no feito. Aguarda-se a intimação da sentença. Pede deferimento;

MPM: O MPM comunica que não irá realizar a inusitada e improdutiva prática de sustentação oral para este julgamento, SEMPRE que o mesmo se der perante Juiz monocrático. Informa-se ainda que não se tem a pretensão nem de fazer, muito menos de ouvir qualquer sustentação oral, pelo que, desde já, pede-se dispensa de presença em tal ato, caso alguma audiência seja designada para esta inócua formalidade, por duas razões: A uma, que não existe previsão normativa para tal, conforme posicionamento do STJ, isto nos casos destas espécies de sentença/julgamento. A duas, que reconhecemos nossa tênue capacidade argumentativa, incapaz de convencer, com meras palavras, a formação da opinião diversa (ou concordante) sobre estes delitos em qualquer mente/convicção judicial, sendo certo que nossa singela oratória resta incapaz de contrapor (ou reforçar) a Lei e a prova que dos autos constam.".

Nesse contexto, não há como acolher a preliminar de nulidade suscitada de ofício, na medida em que a orientação jurisprudencial da Excelsa Corte, também aderida por este Superior Tribunal Militar, é no sentido de que:

"(...) 'o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção' (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento." (Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 173.789, Relator: Ministro Luiz Fux, DJe: 02/04/2020).".

Portanto, se as Partes, tal como no caso dos presentes autos, devidamente instadas a se manifestarem sobre o rito procedimental, dispensaram a formalidade essencial, não se identifica o prejuízo necessário ao reconhecimento da apontada nulidade.

Diante do exposto, divergindo da eminente Ministra-Relatora do presente feito, rejeitava a preliminar suscitada de ofício.

Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.

Brasília, 12 a 15 de abril de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO

Revisor

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