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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
12/04/2021
Julgamento
18 de Março de 2021
Relator
ODILSON SAMPAIO BENZI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_APL_70004347620207000000_8d584.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000434-76.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

APELANTE: IGOR LUAN FERREIRA ROCHA

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

15/03/2021 a 18/03/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência dos Excelentíssimos Senhores Ministros Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS (no período de 15 a 17 de março) e Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS (no período de 17 a 18 de março), o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , negou provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) fará declaração de voto.

O Ministro MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS não participou do julgamento no dia 18 de março.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.

REVISOR: APELANTE: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. IGOR LUAN FERREIRA ROCHA, ex-Sd Ex.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. DA PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO IN APELAÇÃO. CONFUNDE-SE COM O MÉRITO. ART. 79, § 3º DO RISTM. CRIME IMPOSSÍVEL. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 E APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DESPENALIZADORES DA LEI 9.099/90. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA OS ARTS. 202 OU 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I. IMPOSSIBILIDADE. PERFEITA SUBSUNÇÃO AO ART. 290 DO CPM. SUSRSIS. CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO. MANUTENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTTUCIONAL. NÃO VERIFICADO. CONDENAÇÃO "A QUO" MANTIDA. UNANIMIDADE.

O Art. 290 do Códex castrense é crime militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta para sua configuração a presunção do perigo, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.

Com relação ao efeito devolutivo, ele até pode ser amplo, todavia, não irrestrito, tendo tal amplitude limite, qual seja, a matéria discutida na instância a quo, repisando-se, outrossim, que a vertente quaestio se confunde com o mérito, nos moldes do art. 79, § 3º, do RISTM.

Ademais, no tocante à aplicação do princípio da insignificância e da proporcionalidade, in casu, é suficiente reiterar que tanto a Suprema Corte, quanto este Tribunal vêm rechaçando essa pretensão, pouco importando a quantidade e o tipo de entorpecente apreendido dentro da Unidade Militar, devendo-se refutar, na mesma seara, o crime impossível por impropriedade do meio, quando não carreada aos autos comprovação científica de que a quantidade de droga era insuficiente para entorpecer o militar.

Igualmente não se aplica nesta Egrégia Corte os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/99, bem como a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em privilégio ao princípio da especialidade.

Da mesma forma impende ressaltar que quando a conduta se amoldar perfeitamente ao tipo penal incriminador, não se poderá aventar a desclassificação, consoante ocorreu in tela, tendo em vista a subsunção perfeita entre a conduta e o preceito primário do qual foi incurso.

No que diz respeito à suspensão condicional da pena, houve a devida concessão pelo Juízo de Piso, não havendo óbice para sua manutenção, em face do preenchimento dos requisitos legais.

Por derradeiro, não se verificou a sustentada violação do art. , inciso III, e art. , caput, e incisos XLVI, alínea d, LIV e LV, do referido dispositivo, todos da Constituição Federal.

Logo, comprovados autoria e materialidade e não se vislumbrando qualquer causa que possibilite a alteração do decreto condenatório, este deve ser mantido.

Apelo desprovido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do extrato da ata do julgamento, por unanimidade , em negar provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 18 de março de 2021.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça, que condenou o ex-Sd Ex IGOR LUAN FERREIRA ROCHA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no artigo 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

Narra a Denúnca que (evento 1, doc. 1):

"(...) 1. No dia 07 de agosto de 2018, por volta das 08h00min, o Soldado do Efetivo Variável IGOR LUAN FERREIRA ROCHA foi flagrado portando, para uso próprio, em lugar sujeito à administração militar, 25º Grupo de Artilharia de Campanha, sediado em Bagé - RS, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma substância entorpecente, de uso proscrito, com massa de 0,2g (dois decigramas), capaz de causar dependência física e psíquica, substância esta que, depois de examinada, constatou-se tratar de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como"maconha", conforme demonstrou o Laudo Preliminar de Constatação da Natureza da Substância (fls. 08-09 do documento n.º 03 do evento n.º 01).

2. Segundo o apurado, no dia e local dos fatos, o 1º Ten Paulo Roberto Soares de Paula Júnior, 3º Sgt Cayan Martin Menezes, 3º Sgt Roberto Silva, 3º Sgt W. Monteiro e os alunos Francisco e Eduardo, buscando localizar uma quantia em dinheiro que supostamente havia desaparecido do Sd Ev Vogel, realizaram uma revista nos armários do alojamento dos Soldados do Efetivo Variável do 25º Grupo de Artilharia de Campanha, sediado em Bagé -RS, sendo que, quando chegou na vez da revista do armário do ora denunciado, o 3º Sgt Cayan Martin Menezes visualizou no banco em frente ao armário um inalador utilizado no tratamento de asma, que continha um cigarro parcialmente consumida da substância entorpecente, quando questionou ao Sd Ev Igor Luan Ferreira Rocha sobre a propriedade e o conteúdo do mesmo, tendo o ora denunciado respondido que era seu e se tratava de" maconha ".

3. Mesmo após a descoberta, a revista continuou no material do Sd Ev Igor, sendo ainda encontrado, embaixo de uma prateleira do seu armário, outro cigarro parcialmente consumido da substância, pelo 2º Sgt Leandro Quevedo de Leon. 4. Estavam presentes no momento da flagrância o 3º Sgt Cayan Martin Menezes (condutor), 1º Ten Paulo Roberto Soares de Paula Júnior (presidente do flagrante), 2º Sgt Leandro Quevedo de Leon, 3º Sgt Roberto Silva, 3º Sgt W. Monteiro e os alunos do CFST Eduardo Soares Mota e Francisco Matheus Pereira da Silva. (...)".

No dia 7 de agosto de 2018, o Acusado foi preso em flagrante delito no Quartel do 25º Grupo de Artilharia de Campanha (GAC) em Bagé-RS (evento 1, doc. 2 do processo nº 7000102-69.2018.7.03.0203).

No dia 8 de agosto de 2018, o Juiz Substituto da 2ª Auditoria da 3ª CJM concedeu a liberdade provisória ao Acusado (evento 12 do processo nº 7000102-69.2018.7.03.0203).

Em seguida, sobreveio aos autos a informação de que o acusado fora licenciado a bem da disciplina das fileiras do Exército no dia 14 de agosto de 2018 (Evento 20 do Processo nº 7000102-69.2018.7.03.0203).

Após o Termo de Apreensão (Evento 1, doc. 1 fl. 04), e entregue a Nota de Culpa ao indiciado (Evento 1, doc. 3, fl. 5), o delegado de Polícia Civil da cidade de Bagé/RS, em atenção ao pedido da OM - conforme Of. 30-2ª sec/25ª GAC - encaminhou exame preliminar do material apreendido em poder do acusado, qual seja, "substância com característica aparente de maconha" para a realização da "perícia definitiva no IGP" -Instituto Geral de Perícias (evento 1, doc. 3, fl. 6, do processo nº 7000102-69.2018.7.03.0203).

Também segundo os autos, o exame do Laudo Pericial ou "Laudo de Constatação de Natureza de Substância" - o qual foi realizado por dois peritos - constatou que a substância apreendida tratava-se de maconha, que pode "causar dependência física e psíquica" (evento 1, doc. 3, fls. 7/9, do processo nº 7000102-69.2018.7.03.0203).

A Denúncia foi recebida em 25 de setembro de 2018 (evento 1, doc. 2, do Processo nº 7000158

05.2018.7.03.0203).

O Acusado foi devidamente citado em 13 de outubro de 2018 (evento 17, doc. 2, do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203).

Foram ouvidas quatro testemunhas relacionadas pelo MPM: 3º Sgt Cayan Martin Menezes; 1º Ten Paulo Roberto Soares de Paula Júnior; 3º Sgt Eduardo Soares Mota; e 3º Sgt Francisco Matheus Pereira da Silva (evento 24 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203).

A Defesa não arrolou testemunhas (evento 24 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203).

No dia 18 de outubro de 2018, o acusado foi qualificado e interrogado, oportunidade em que confessou a autoria do delito, esclarecendo que fazia uso de drogas há algum tempo e que a substância apreendida em sua posse, no interior da Organização Militar, de fato, pertencia a ele (evento 24 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203).

Na fase do art. 427, do CPPM, as partes informaram não haver diligências a requerer (Evento 24 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203).

Em Alegações Escritas (Evento 28 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203), o Órgão Acusador requereu a condenação do réu nas penas do art. 290, caput, do Código Penal Militar.

Nessa mesma fase processual, a Defensoria Pública da União pugnou pela absolvição, com fulcro no art. 439, b, d, ou e, do CPPM. Para isso, invocou o instituto do crime impossível, devido a pequena quantidade da droga apreendida.

Em caso de condenação, requereu a desclassificação da conduta para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006; a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995; a desclassificação para os delitos tipificados nos artigos 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPPM; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mediante a aplicação analógica do art. 44 e parágrafos do Código Penal ou a suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 84 do CPM.

Por fim, a defesa requereu que fossem prequestionados o art. , inciso III, e art. , caput, e incisos XLVI, alínea d, XLVII, alínea e, LIV e LV, da Constituição Federal.

No dia 15 de janeiro de 2019, diante das alterações trazidas pela Lei nº 13.774/18, o feito foi chamado à ordem pelo Juiz Federal Substituto, deixando de convocar o Conselho Permanente de Justiça para a sessão de julgamento, devido ao licenciamento do réu (Evento 47 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203).

Inconformado com essa Decisão do Juízo a quo, que não reconheceu a competência do Colegiado de primeiro grau julgar o ex-militar, o MPM interpôs Recurso em Sentido Estrito nº 7000203-83.2019.7.00.0000 (Evento 58 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203).

Ao julgar esse ReSE nº 7000203-83.2019, o STM cassou a Decisão impugnada e reconheceu a competência do Conselho de Justiça para processar e julgar o feito (Evento 79 do Processo nº 7000158-05.2018.7.03.0203).

A Decisão deste Tribunal foi mantida de forma monocrática, por este Relator, ao julgar os Embargos Infringentes nº 7000617-81.2019.7.00.0000 opostos pela Defesa.

Em 9 de dezembro de 2019, o Ministro-Presidente desta Corte de Justiça não admitiu Recurso Extraordinário defensivo contra a Decisão proferida nos Embargos Infringentes nº 7000617-81.2019.7.00.0000 (Evento 19 dos autos do Recurso Extraordinário nº 7001254-32.2019.7.00.000).

Após novo despacho do Juiz Federal Substituto, determinando o imediato prosseguimento do feito, as partes ratificaram as Alegações Escritas (Eventos 107, 111 e 114 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203).

Em 5 de março de 2020, Conselho Permanente de Justiça, por unanimidade de votos, condenou o ex-Sd Ex IGOR LUAN FERREIRA ROCHA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no artigo 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto (evento 11).

Nesse mesmo dia, a Sentença foi lida, assinada e disponibilizada para intimação das Partes. A Defesa e o MPM foram intimados no dia 19 de março de 2020 (evento 148 do Processo nº7000158-05.2018.7.03.0203). Houve o trânsito em julgado para a Acusação (evento 162 do Processo nº 7000158-05.2018.7.03.020324).

Contudo, a DPU interpôs, tempestivamente, o presente Recurso de Apelação, o qual foi recebido pelo Juiz Federal da Justiça Militar em 5 de maio de 2020 (evento 160 do Processo nº 7000158-05.2018.7.03.0203).

Em suas Razões (evento 1, doc. 2), a Defesa, preliminarmente, consigna sobre a ampla devolução da matéria de direito no recurso de apelação, requerendo o reexame integral do caderno processual. No mérito, postula pela absolvição, nos termos do art. 439, alínea b e e, do CPPM, sustentando, em síntese, a

ocorrência de crime impossível, ante a ineficácia do meio empregado e a ínfima quantidade de entorpecente.

Aduz a ausência do perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo delito militar de entorpecente, bem como a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Pugnou pela aplicação dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade e pela desclassificação do delito denunciado para os crimes tipificados no art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como no art. 202 e no art. 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM. Ressalta que o "laudo definitivo (...) apontou a existência de 0.252g (...) da substância entorpecente; ambos os valores indicam claramente que o acusado é mero e eventual usuário". Por fim, a defesa requereu a absolvição, ante as circunstâncias do caso concreto, aplicando-se as penas alternativas estabelecidas no Código Penal comum.

Em Contrarrazões (evento 1, doc.3), o Parquet Castrense refutou os argumentos defensivos e requereu a manutenção da Sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifesta-se, em Parecer da lavra do Vice-Procurador-Geral, Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, pelo conhecimento e não provimento da Apelação, para que seja mantida na íntegra a Sentença condenatória do Acusado (evento 7).

É o Relatório.

VOTO

Estando preenchidos os requisitos de admissibilidade, a Apelação merece ser conhecida.

A DPU, em suas Razões Recursais, requereu o conhecimento de toda a matéria discutida no primeiro grau de jurisdição, devido ao efeito devolutivo, que é próprio do recurso de Apelação.

Ao requerer a apreciação de toda a questão litigiosa, independentemente das teses descritas nas Razões Recursais, percebe-se que o referido pleito se confunde com o próprio mérito do recurso. Assim, não deverá ser conhecido como preliminar, a teor do disposto no art. 79, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM): "Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será apreciada quando do exame do mérito". Nesse sentido tem decidido essa E. Corte em seus últimos julgados, a exemplo da Apelação nº 7000458-75.2018.7.00.0000. Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julg. 13/11/2018, Public: 27/11/2018.

Dessa forma, passa-se a análise da questão no mérito.

Inicialmente, salienta-se que os recursos possuem, em regra, efeito devolutivo, que consiste em devolver ao juízo ad quem a insatisfação quanto a determinadas questões decididas no juízo a quo, buscando o seu reexame. Para tanto, há a necessidade de delimitar o objeto de sua irresignação, a fim de que o Tribunal somente conheça daquilo que a Parte expressamente recorreu, o que retira a possibilidade de pronunciamento genérico e abstrato, na forma pretendida pela Defesa nestes autos.

É certo que o fato imputado ao acusado pode ser reexaminado por este Tribunal, no entanto, apenas em relação ao que foi levantado pelas partes e enfrentado pelo Juízo de primeiro grau, sob pena de incorrer no instituto da supressão de instância.

O efeito devolutivo pode até ser amplo, como afirma a defesa, mas certamente está longe de ser irrestrito, pois sua amplitude tem limites, que é toda a matéria discutida na instância a quo.

Na vertente quaestio, apesar de o Apelo defensivo devolver ao Tribunal o exame integral da matéria discutida na demanda, à luz dos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, não pode concessa vênia qualquer das partes, por outro lado, confundir efeito devolutivo amplo com efeito ilimitado, sob pena de também ferir institutos processuais importantes, como a preclusão e a supressão de instância.

Ora, se neste grau ad quem não pode dar nova definição jurídica ao fato delituoso, cuja circunstância elementar não está contida na Denúncia, como assevera a Súmula 453 do STF, da mesma forma, a meu juízo, o Tribunal não está autorizado a reexaminar aquilo que não foi debatido anteriormente em sede de primeiro grau.

Nesse sentido, segue a jurisprudência do STF:

"EXECUÇÃO PENAL. 'HABEAS CORPUS'. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL 'A QUO'. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. 'WRIT' NÃO CONHECIDO. 1. A presente impetração visa ao

reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena. 2. A questão suscitada pelo impetrante no presente 'habeas corpus' não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias . 4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ' não se conhece de 'habeas corpus' cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado'. 5. 'Writ' não conhecido.". (HC nº 97.761/RJ, Ministro ELLEN GRACIE. Julg. 24/11/09). Nesse mesmo sentido, julgou-se o HC nº 93.904/RS, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, Julg. em 31/03/2009.

No mesmo sentido, seguiu o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:

"(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões do recurso , consoante enuncia o brocardo latino" tantum devolutum quantum appellatum "e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação , salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)". (Grifo nosso.) ( Recurso Especial nº 1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Publicado em 17/03/2015.)

Esta Egrégia Corte Militar também já decidiu no mesmo sentido do STF e do STJ, quando julgou a Apelação nº 7001071-61.2019.7.00.0000, de minha Relatoria, em 10 de junho de 2020. Na ocasião, este Tribunal igualmente aplicou o art. 79, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar porque entendeu que esta mesma preliminar se confunde com o mérito.

Na esteira desse posicionamento, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina da mesma forma decidiu que "(...) o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...). Precedentes do STJ (...)". (Apelação Criminal nº 2012.070455-2, Desembargador Carlos Alberto Civinski, Publ. em 19/08/2013). Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no Apelo ou nas suas razões.

Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):

"(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum . É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação (pedido) , independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional) (...)" (Grifo nosso).

Como se vê, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que digam respeito ao mérito - sem ter sido previamente analisadas no grau de origem - não serão objeto de apreciação em sede recursal porque adentrou o campo da preclusão.

Exceção se faz com relação às matérias de ordem pública, que não estão sujeitas aos efeitos preclusivos, devendo ser analisadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, mas não é o caso em apreço.

Quanto à materia de fundo, propriamente dita, trazida pela Defesa , vê-se que a autoria, a materialidade e a culpabilidade do Acusado encontram-se comprovadas nos autos.

O Acusado confessou a prática delituosa descrita na Vestibular Acusatória e as demais provas testemunhais colhidas em Juízo confirmam que ele foi flagrado em posse da substância periciada em local sujeito à Administração Militar.

Ao ser interrogado, o ex-soldado disse que fazia uso de drogas há algum tempo e que o entorpecente apreendido em sua posse, no interior da Organização Militar, lhe pertencia (Evento 23, doc. 10, do 7000158-05.2018.7.03.0203).

Nesse mesmo caminhar, foram os depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo, as quais foram

uníssonas no sentido de que o acusado foi preso em flagrante dentro da Unidade Militar em que servia, com substância entorpecente, nos termos dos depoimentos a seguir.

A testemunha 3º Sgt. CAYAN MARTIN MENEZES esclareceu que, durante a revista nos armários dos soldados, localizou substância que se assemelhava a maconha, dentro de um aparelho inalador utilizado para tratar asma ("bombinha"), de propriedade do Acusado. Disse que, com a continuidade da revista, foi encontrada ainda uma "bituca" de cigarro no armário do Acusado, já parcialmente consumida. Relatou também que Acusado, ao ser questionado acerca da substância, confessou tratar-se de maconha e que o material encontrado lhe pertencia (Evento 23, doc. 6, do 7000158-05.2018.7.03.0203).

A testemunha 1º Ten PAULO ROBERTO SOARES DE PAULA JÚNIOR confirmou que participou da revista nos armários dos soldados na OM e constatou a presença da droga no inalador e no cigarro localizado dentro do armário do Acusado. Disse ter ouvido o réu dizer que a substância lhe pertencia (Evento 23, doc. 7, do 7000158-05.2018.7.03.0203).

A testemunha 3º Sgt EDUARDO SOARES MOTA disse que estava no momento exato dos fatos denunciados e que presenciou o Acusado confessar aos superiores que o entorpecente encontrado se tratava de maconha e que era de sua propriedade (Evento 23, doc. 8, do 7000158-05.2018.7.03.0203).

A testemunha 3º Sgt FRANCISCO MATHEUS PEREIRA DA SILVA, no mesmo sentido, confirmou em Juízo que viu os fatos denunciados, sendo que o Acusado reconheceu que o entorpecente encontrado lhe pertencia (Evento 23, doc. 9, do 7000158-05.2018.7.03.0203).

Fica claro, então, que a autoria e a materialidade do delito restaram demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Termo de Apreensão do material e pelos exames periciais, o qual constatou a presença de maconha na substância, bem como pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo e também pela confissão judicial do Acusado (eventos 1, doc. 1 fl. 04, doc 3. fls. 25/26, do processo nº 7000102-69.2018.7.03.0203, e eventos 16 e 23, doc. 6/10, do 7000158-05.2018.7.03.0203).

A propósito, só a título de informação, mesmo que não estivesse presente nos autos o Termo de Apreensão ou qualquer dos Laudos periciais, insta lembrar que tanto este Tribunal (Emb nº 115-98.2013.7.09.0009, Minstro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, Julg. em 15/03/2016) e (Apel nº 195-72.2020.7.00.0000, Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, Julg. em 10/09/2020), quanto o STF (HC nº 123190, Ministra ROSA WEBER, Julg. em 02/06/2015) e (HC nº 122417, Ministro GILMAR MENDES, Julg. em 10/06/2014) vêm entendendo que ainda assim não há como isentar o acusado do crime que praticou, muito menos sua ausência caracteriza nulidade processual, uma vez que apenas configura mera irregularidade, "inábil a invalidar a condenação penal, desde que lastreada esta em outras provas idôneas".

Aliás, os Tribunais Superiores têm decidido, ainda, que nem mesmo a ausência de tetrahidrocanabinol (THC) na substância entorpecente apreendida - Cannabis Sativa Linneu, mais conhecida por maconha - tem o poder de impedir "a caracterização da materialidade criminosa", quando existirem outros elementos probatórios em condições de "comprovar a veracidade ou autenticidade da referida substância", vide o julgado do STJ - HC nº 29099/PR, Min LAURITA VAZ, julgado em 18/09/2003 e deste Tribunal - Embargos nº 122-21.2013.7.01.0201, de minha Relatoria, julgado em 30/12/2016.

Com relação à culpabilidade, tratando-se de "(...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)" (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a reprovação da conduta de quem traz consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar.

Ademais, os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório subsumem-se perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 290 do CPM, não socorrendo ao Acusado quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.

Por tais motivos, não merece reparo o Decreto condenatório imposto ao Acusado, senão vejamos.

Em suas Razões, a DPU alega a ocorrência de crime impossível diante da absoluta impropriedade do objeto.

No entanto, a Defesa não apresentou qualquer comprovação científica que pudesse assegurar de forma cabal e definitiva que os efeitos nocivos da maconha ou de qualquer outro tipo de substância psicotrópica, amplamente divulgados pela comunidade médico-acadêmica, não seriam sentidos pelo ser humano, a

despeito da ínfima quantidade de droga consumida.

Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo e explosivos, de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco, notadamente, a integridade do Acusado, dos colegas de farda e a de terceiros. Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa.

Não por acaso, a doutrina e a jurisprudência desta Corte Castrense forjaram o entendimento, no sentido de que, para a consumação do delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente, basta que o infrator pratique quaisquer das figuras nucleares do tipo penal em colação, porquanto, a norma incriminadora não exige a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado, haja vista que, em ambiente militar, a potencial lesividade da substância entorpecente encontrada é suficiente para o seu possuidor responder criminalmente, com base no art. 290, do CPM, na modalidade "transportar" ou "trazer consigo" ou, ainda, "guardar".

Releva mencionar também que o Direito Penal Militar é um ramo especializado do Direito, no qual os bens jurídicos tutelados não se limitam à essência do tipo penal incriminador. Nesses termos, são oportunas as lições de Guilherme de Souza Nucci, para quem (Código Penal Militar Comentado. 2013. Revista dos Tribunais. São Paulo. p. 17):

"(...) o Código Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurídicos, porém, sempre mantendo escalas : num primeiro plano , por se tratar de ramo específico do direito penal, tem por bem jurídico constante, presente em todas as figuras típicas, de modo principal ou secundário, o binômio hierarquia e disciplina, bases organizacionais das Forças Armadas (art. 142, cput, CF); num segundo plano , não menos relevante, os demais, como vida, integridade física, honra, patrimônio etc. A constatação dos valores de hierarquia e disciplina, como regentes da carreira militar confere legitimidade à existência do direito penal militar e da Justiça Militar (arts. 122 a 124, CF) (...)". (Grifo nosso.)

Portanto, mesmo que se tomasse por verdadeira a afirmação defensiva de que "a mínima quantidade da substância vegetal em questão evidencia a absoluta impropriedade do objeto para ensejar qualquer lesão à saúde pública", como acredita a defesa, ainda assim restariam violados outros bens jurídicos igualmente protegidos pela Norma Penal, a exemplo da hierarquia e da disciplina castrenses.

Além disso, conforme ensina Enio Luiz Rossetto (Código Penal Militar comentado. 1ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2012. p. 967):

"(...) O militar no interior do estabelecimento militar porta arma de fogo. O risco dessa combinação arma de fogo e droga é concreto. A periculosidade da ação é imanente. A reprovação de tal conduta se justifica por ser necessária à proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhe sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado da significativa lesividade . Por último, pela elementar do tipo 'lugar sujeito à administração militar', o delito do art. 290 do CPM é pluriofensivo. Tutela, nomeadamente, a saúde pública, como também a disciplina militar e a segurança das pessoas.". (Grifo nosso.)

Já André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva. 2012. p. 161) defendem que "(...) A conduta típica é perigosa por sua própria natureza (...)", sendo irrelevante a exigência da prova do perigo real, uma vez que a periculosidade é presumida pelo próprio legislador, não havendo que se falar, consequentemente, em atipicidade da conduta.

Os nominados doutrinadores acima igualmente esclarecem que:

"(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se consumado. Não se exige a prova do perigo real, pois este é presumido pelo legislador (...)".

Desse modo, não assiste razão à Defesa quando sustenta a absolvição do Réu, em razão da absoluta

impropriedade do objeto, como fator violador dos bens jurídicos tutelados pela Norma Penal descrita no art. 290 do CPM.

Nessa linha de entendimento, igualmente não merece acolhida a tese defensiva de inconstitucionalidade dos chamados "crimes de perigo abstrato", tendo em vista que o transgressor é punido pela simples desobediência à lei, sem a necessidade de efetiva comprovação de lesão ao bem tutelado pela Norma Penal. Destarte, a tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por base dados empíricos a partir dos quais o legislador objetiva reprimir preventivamente eventual lesão ao bem protegido pela norma, conforme reconhecem a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais. Daí o porquê da tipificação descrita no CPM estar em perfeita consonância com a ordem constitucional em vigor, haja vista que a consumação de qualquer de suas figuras nucleares, no meio castrense, configura-se em potencial perigo, especialmente, ao dia a dia das Instituições Militares.

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

EMENTA: DROGAS. ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE ODS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIOS DA INSSIGNIFICANCIA E DA PROPORCIONALIDADE. PRESENÇA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.

(...) A previsão de crimes de perigo abstrato é constitucional, pois gozam de extrema relevância no ordenamento jurídico brasileiro ao criminalizar condutas reconhecidamente lesivas aos interesses da sociedade. (...) Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 0001080620157030203/RS, Ministra Drª Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, DJe: 25/04/2017) (Grifo nosso)

.............................................................................................................

EMENTA: ENTORPECENTE (CPM, ART. 290. PRELIMINARES: NULIDADE E JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO JUIZ-AUDITOR E NULIDADE PELA INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 90-A DA LEI 9.099/95.CRIME DE PERIGO ABSTRATO.

(...) 3. O crime imputado ao apelante (art. 290 do CPM)é classificado, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, como delito de perigo abstrato, mas isso não torna inconstitucional. além disso, tal delito atinge não só a saúde pública, mas a própria regularidade das Forças Armadas, pelo risco pela segurança e disciplina militar que representa a permissibilidade com as drogas no âmbito da caserna, situação que afetaria também a sociedade com um todo, que deixaria de contar com instituições militares hígidas e preparadas para o cumprimento de suas missões conferidas na Constituição Federal. (...). Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 00000841320167010101/ RJ, Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, DJe: 11/04/2017 ) (Grifo nosso)

Em relação à aplicação dos princípios da proporcionalidade e da Insignificância, é sempre bom registrar que o uso de substância entorpecente por militares em serviço, mesmo que tenha sido de pequenas quantidades, prejudica e compromete a segurança pessoal, a dos companheiros de caserna e a das instalações castrenses. Isso porque os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade.

No caso dos autos, o Acusado se encontrava de serviço no dia dos fatos, ou seja, estaria, em tese, apto a fazer a guarda armada do quartel. Ora, é cediço que a presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios basilares das Forças Armadas, razão pela qual prevalece nesta Justiça Militar o princípio da especialidade. A propósito, essa tem sido a posição do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. (...). INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM.(...).

A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus denegado. (Habeas Corpus nº 119.458/AM DJe: 03/04/2014, Relatora: Ministra Cármen Lúcia) (Grifos nossos.)

Cabe transcrever, também, parte do voto da eminente Ministra ELLEN GRACIE , nos autos do HC nº 94.685 (Plenário), onde a Magistrada cita artigo do ilustre Juiz Federal desta Justiça Castrense Dr. RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO (in A pequena quantidade de entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. Revista Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. pp. 17-18), o qual relata a nocividade dos entorpecentes no interior das instituições militares:

"(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado 'trazendo consigo', dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tal conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições Militares .

(...)

Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente que tenha sido encontrada em seu poder.

(...)

Será que dormiríamos tranqüilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, (...) estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas 'fininhos' de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente ?

(...)

Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio de advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um 'fininho' aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm, reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e prática de exercício? (...)" (HC 94.685-CE, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 11/11/2010 pelo Tribunal Pleno do STF, publicado em 12/04/2011, no DJe nº 069). (Grifo nosso.)

Na mesma direção, tem decidido, de forma reiterada, o Superior Tribunal Militar:

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. POTENCIALIDADE LESIVA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O uso de droga e o serviço militar não se coadunam, sendo totalmente incompatível com os valores éticos das Forças Armadas, pela sua potencialidade de causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares .

2. Inaplicável o princípio da insignificância aos delitos de posse de entorpecentes, em local sujeito à Administração Militar, uma vez que o militar que traz consigo qualquer quantidade dessas substâncias compromete não só a segurança e a integridade física dos membros das Forças Armadas, que, usualmente, portam armas letais , como atenta, também, contra os princípios basilares da hierarquia e da disciplina militares. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria. (Apelação nº 113-28.2012.7.07.0007. Rel. Min. Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Julg. em 2/12/2013). (Grifo nosso.)

.............................................................................................................

EMENTA: APELO DEFENSIVO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006 E DO PRINCÍPIO DA BAGATELA OU INSIGNIFICÂNCIA. I - Comete crime tipificado no art. 290 do CPM o militar que traz consigo , no interior do quartel, substância entorpecente conhecida como

cocaína. II - A Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/06), não revogou, nem derrogou o Código Penal Militar , por ser legislação especial, que retrata a conduta em locais sujeitos à Administração Militar. III - O fato relacionado à pequena quantidade da substância (cocaína) apreendida em poder do Acusado não descaracteriza o delito, por aplicação dos princípios da bagatela ou insignificância, conforme precedentes deste STM . IV - Recurso que se nega provimento. Decisão unânime. (Apelação nº 0000005-98.2008.7.05.0005-PR, Relator o Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Julg. em 19/10/2010). (Grifo nosso.)

Portanto, a condenação nesta esfera penal, diante da especialidade do Direito Militar e das especificidades das Instituições Castrenses, não incide em qualquer violação aos Princípios Constitucionais, como o Princípio da Proporcionalidade, bem como não se aplica o Princípio da Insignificância em delito militar de entorpecente, uma vez que o uso ou porte de drogas e o serviço na caserna não se misturam, sendo totalmente incompatível com os valores das Forças Armadas, seja pela sua potencialidade em causar lesão às pessoas, seja em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes na hierarquia e disciplina militares.

Em relação ao pleito defensivo, para aplicação da Lei nº 11.343/2006, insta lembrar que essa Corte já editou a Súmula nº 14, a qual prevê expressamente a não aplicação da referida Lei no âmbito da Justiça Militar, in verbis:

"Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União.".

Acerca da matéria, são oportunas as lições de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 389), segundo o qual:

"(...) Princípio da Especialidade: em confronto com a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), prevalece o disposto no art. 290 do Código Penal Militar, em face do critério da especialidade. A distinção entre tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) e posse para uso (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) não é aplicável no cenário militar (...) O contexto militar demanda um rigorismo excepcional (...)" (Grifo nosso).

Esse também vem sendo o entendimento do Supremo Tribunal Federal in verbis:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTANCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não se define pela quantidade, nem mesmo pelo tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. (...). 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos) . Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal especificamente castrense , mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. (...). 7. Ordem denegada. (HC 107688/DF Relator (a): Min. AYRES BRITTO, J ulg . em 07/06/2011) (Grifos nossos)

Esta Corte também tem decidido no mesmo sentido:

(...). O art. 290 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto a reprimenda penal atende aos valores que devem ser observados na caserna, portanto, não há que se falar em qualquer violação aos dispositivos da Carta Magna de 1988 . III. A substituição de pena mais rigorosa,

prevista no art. 290 do CPM, por outra mais branda, nos termos das Convenções de Nova Iorque e de Viena, não encontra possibilidade no ordenamento militar brasileiro. IV. A posse e o uso de entorpecentes em área militar configuram a necessidade de tutela diferenciada , não somente para a salvaguarda da idoneidade das instituições, mas, também, pela segurança que requerem. V. No tocante à Lei nº 13.491/2017, embora a nova redação do art. 9º do CPM tenha permitido a expansão da competência da Justiça Militar, não há que se falar em revogação tácita de dispositivos do Código Castrense . VI. Esta egrégia Corte pacificou o entendimento de não ser aplicável no âmbito da Justiça Militar da União os dispositivos da Lei nº 11.343/2006, considerando a especialidade da legislação penal militar e, obviamente, os princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e disciplina. VII. (...). Apelo provido parcialmente. Decisão unânime.

(Apelação 7000994-86.2018.7.00.0000, Relator Ministro José Barroso Filho, julgado em 27/02/2019) (Grifo nosso) .

Seguindo esse mesmo entendimento neste Tribunal, verifica-se nos Embargos de Declaração nº 7000083-11.2017.7.00.0000, Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Julg. em 04/04/2018 e nos Embargos de Declaração nº 7000 118-68.2017.7.00.0000, Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Julg. em 20/03/2018. Conclui-se, dessa forma, que a Lei nº 11.343/2016, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, definitivamente, não se aplica à Justiça Militar da União.

Da mesma forma, não merece guarida o pedido defensivo para aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. O próprio Plenário do STF já se manifestou sobre a constitucionalidade do dispositivo que impede a sua aplicação no âmbito desta Justiça Especializada, tratando-se, pois, do art. 90-A, a despeito da condição de licenciado do Acusado, sendo oportuno salientar que, à época do cometimento do delito, tratava-se de militar em serviço ativo.

Conforme se extrai da Decisão monocrática prolatada pelo eminente Ministro Dias Toffoli, nos autos do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 879.330/DF, DJe: 03/08/2015:

"(...) não vinga a tese de inconstitucionalidade parcial do art. 90-A da Lei nº 9.099/95 , por suposta violação aos princípios da isonomia e da individualização da pena,

uma vez que o Plenário desta Corte já assentou a constitucionalidade desse dispositivo , que veda a aplicação da referida Lei no âmbito da Justiça Militar . (...) Muito embora esse último julgado tenha se limitado a reconhecer a constitucionalidade do art. 90-A da Lei nº 9.099/95 em relação a militares (como no caso dos autos), o Supremo Tribunal Federal, posteriormente, assentou a sua constitucionalidade também no tocante a civis (...)". (Grifo nosso.)

No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Corte Castrense:

"(...) A Lei 9.099/95 estabelece novo regramento às infrações penais de menor potencial ofensivo, mas não é o caso dos crimes militares, mormente aqueles em que, em tese, são desacatados militares no exercício de uma missão de Garantia da Lei e da Ordem, em indiscutível afronta à Administração Militar. Nessa toada, da expressa vedação do art. 90-A do texto legal em referência decorre a inaplicação da transação penal nos processos em trâmite no juízo castrense e a consequente impossibilidade de suspensão condicional do processo. (...). Decisão unânime.". (HC nº 193-37.2014.7.00.0000/RJ, Ministro Gen Ex Fernando Sérgio Galvão , DJe: 09/02/2015 ) (Grifo nosso)

Em relação à desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 202 do CPM (Embriaguez em Serviço), alegando a desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290 do Códex Castrense, a exemplo de como teria procedido ao Direito Comparado, os argumentos, igualmente, não merecem acolhida, pois essa pretensão defensiva encontra óbice intransponível nos fatos narrados na Denúncia, os quais foram devidamente provados ao longo do processo, restando demonstrada na conduta do Acusado, a sua perfeita adequação ao tipo penal supra, descrito no Código Penal Militar.

No que tange à configuração, segundo a defesa, do delito descrito no art. 202 do referido Estatuto Repressivo (Embriaguez em serviço), insta observar o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 294) "(...) significa intoxicar o próprio organismo com álcool ou substância de efeito análogo (...)". Em outras palavras, seria necessária a comprovação de que o Réu teria feito uso de substância entorpecente por Laudo Pericial.

Ora, a despeito da porção de drogas ter sido encontrada na posse do Acusado, fato que se coaduna, inclusive, com a confissão dele, os autos não revelaram a possibilidade de que ele tenha, efetivamente, feito uso da substância com ele encontrada. Portanto, não há no presente feito nenhum Exame Pericial capaz de comprovar a intoxicação do indigitado, até porque não existe qualquer indício de que ele consumiu drogas dentro do quartel no dia dos fatos denunciados.

Nessas circunstâncias, torna-se inviável a desclassificação da conduta perpetrada pelo Réu para o delito tipificado no art. 202 do CPM, ainda mais sob o argumento de que dever-se-ia aplicar o Direito Comparado. Embora a média das cominações legais para delitos de usuários de entorpecentes nos países citados pela Defesa orbite em penas menores, o legislador, por certo, ao estabelecer o preceito secundário do tipo penal incriminador, ora em discussão, buscou diferenciar e adequar a fixação da reprimenda em patamares que atendam às particularidades de cada lugar, bem como o uso e o costume de cada região ou território desse Planeta.

Afinal de contas, para Inocêncio Mártires Coelho "(...) o direito comparado, essencialmente, é apenas um processo de busca e constatação de pontos comuns ou divergentes, entre distintos sistemas jurídicos, a ser utilizado pelo intérprete como um recurso a mais para aprimorar o trabalho hermenêutico." (Métodos e princípios da interpretação constitucional: o que são, para que servem, como se aplicam. Caderno Virtual. Brasília. vol. 2. n. 8. 2004. p. 11).

Nesse contexto, constituindo-se o Direito Comparado em técnica ou método interpretativo, aplicável a qualquer área do direito, seja para colaborar com o entendimento de algum instituto jurídico, ou até mesmo, seja como forma de contemplar as inovações normativas, ainda assim, não se pode afirmar que a utilização dessa metodologia, conforme pretendido pelo Órgão defensivo, venha a balizar a pena a ser aplicada neste País, tão-somente tendo como parâmetro a semelhança da conduta aqui praticada em território estrangeiro. Ou seja, a coercibilidade e a obrigatoriedade que o direito possui no território estrangeiro, no qual foi desenvolvido, não serão estendidas ao direito pátrio, senão pelo devido procedimento legislativo nacional, quando então forem incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.

Em caso semelhante, esta Corte Castrense assim decidiu:

APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE. (...). APLICAÇÃO DAS LEIS9.099/95 E

11.343/06. REJEIÇÃO . AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. FIXAÇÃO (...) DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 202 DO CPM. IMPOSSIBILIDADE.

1. A conduta praticada pelo ex-militar enquandra-se no art. 290 da Lei Substantiva Militar, devendo ser apenado nas sanções nele cominadas, não havendo possibilidade de ser o réu penalizado com base no preceito secundário do crime de embriaguez em serviço. (...) Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 92-52.2015.7.03.0203/RS (DJe: 06/02/2016), Ministra Drª Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha). (Grifo nosso).

A Defesa também sustentou a desclassificação da conduta do Réu para o crime descrito no inciso Ido parágrafo único do art. 291 do CPM, pois acredita que o citado dispositivo contemplaria a ideia de proibição de uso.

A exemplo das outras teses, essa também não merece prosperar.

Embora o Réu tenha sido encontrado com entorpecente dentro do Quartel, não se pode comprovar que a substância foi plantada, prensada ou, até mesmo, consumida em local sujeito à Administração Militar, razão pela qual se impossibilita a pretendida desclassificação.

Ademais, o art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM condiciona a prática delituosa à comprovação de que a utilização da substância entorpecente tenha sido decorrência da guarda em locais como "(...) farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar (...)", dela lançando mão o infrator, aproveitando-se de sua qualidade especial de segurança ou vigia, bem como de militar ou funcionário, para ter acesso privilegiado à substância ilícita armazenada.

Conforme leciona Enio Luiz Rosseto (Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2012. p. 972):

"(...) o crime militar é próprio porque exige do sujeito ativo a qualidade especial de militar

ou de funcionário, que tem sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, e que se aproveita dessa condição para realizar uma das ações (...)".

Portanto, não há como desclassificar a conduta do Acusado para o delito previsto no inciso Ido parágrafo único do artigo 291 do CPM.

Também, não assiste razão à Defesa ao requerer que "(...) caso seja mantida a condenação, seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal, aplicável na espécie por analogia (...)", igualmente devido a prevalência do Princípio da Especialidade nesta Justiça Castrense.

Conforme já decidiu o Plenário desta Corte Superior:

(...) Não se aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, prevista no art. 44 da legislação penal comum. O art. 59 da Lei Substantiva Castrense disciplina de modo diverso as hipóteses de substituição de pena cabíveis no âmbito desta Justiça Especializada. Precedentes. (...) Apelo defensivo parcialmente provido. Unânime. (Apelação nº 25-28.2010.7.08.0008/PA, Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, DJe: 11/12/2013) (Grifo nosso).

(...) 4. É inaplicável, na esfera do Direito Penal Militar, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do CP comum. Apelo defensivo rejeitado. Decisão unánime. (Apelação nº 197-94.2012.7.01.0201/RJ , Ministro

Dr. Artur Vidigal de Oliveira , DJe: 25/09/2015) (Grifo nosso).

(...) 4. Descabimento de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito no direito penal militar, por absoluta falta de previsão legal".(...). Apelo desprovido. Decisão unânime. (Apelação nº 0000078-59.2016.7.06.0006 , Ministro Dr.

José Barroso Filho , DJe: 24/05/2018) (Grifo nosso)

Conforme os precedentes acima, o CPM possui disposição específica acerca da matéria, não sendo possível, portanto, a aplicação analógica da legislação penal comum ao caso.

Em relação ao pleito defensivo de suspensão condicional da pena, observa-se que esse benefício já concedido ao Acusado na Sentença condenatória a quo.

Enfim, refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria e a materialidade delitivas e também a sua culpabilidade, a Sentença condenatória deve ser mantida in totum, não se verificando a alegada violação do art. , inciso III, e art. , caput, e incisos XLVI, alínea d, LIV e LV, do referido dispositivo, todos da Constituição Federal.

Ante o exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000434-76.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para manter na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, de 5 de março de 2020, que condenou o ex-Sd Ex IGOR LUAN FERREIRA ROCHA, por unanimidade, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

Inicialmente, relativamente à devolução integral da matéria, a ser apreciada nesta oportunidade e não em sede preliminar, cabe consignar que o Recurso de Apelação, considerando as normas gerais que regem o processo, seja penal ou civil, devolve ao Tribunal competente toda a matéria impugnada, não o conhecimento de tudo o que foi discutido em primeira instância.

Tal entendimento foi firmado por esta Corte, conforme se observa da seguinte ementa:

"EMENTA. APELAÇÃO. ART. 265, C/C OS ARTS. 72, INCISO I, E 73, PARTE FINAL, TODOS DO CPM. Recurso defensivo postulando, preliminarmente, a amplitude do efeito devolutivo do recurso de apelação para a integral cognição de toda a matéria dos autos. Preliminar que não se conhece, à unanimidade. No mérito, cabe salientar que via de regra, todo o recurso, seja da Acusação, seja da Defesa, possui o efeito devolutivo, consistente em apresentar à instância superior as questões suscitadas, objetivando o seu reexame. No que diz respeito à ampla extensão do efeito devolutivo, deve o recorrente limitar o pedido, haja vista o asseverado no princípio tantum devolutum quantum appelatum, isto é, a parte dispõe do seu direito para apelar somente daquilo que desejar, no limite do que perdeu. E o Tribunal irá conhecer daquilo de que a Parte recorreu. (...). Desprovido o apelo defensivo, mantendo íntegra a Sentença recorrida. Unânime.". (STM -Apelação nº 67-78.2015.7.02.0102. Relator: Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Julgada em 22 de junho de 2017).

Diferentemente dos argumentos da Defensoria Pública da União no tocante à perda do direito de agir nos autos, a meu ver, entendo que a interposição do Apelo não impede a ocorrência da preclusão dos fatos havidos durante a ação penal e que, no momento de suas práticas, poderiam ter sido impugnados, na forma prescrita em lei, mas não os foram.

Em linhas gerais, a preclusão constitui um instituto limitador das atividades processuais, com o fim de assegurar a ordem e a celeridade para a solução da lide. Assim, se a fase recursal tivesse o condão de neutralizar a preclusão verificada, sua previsão seria inócua, pois, na verdade, essa não se aperfeiçoaria.

Constatando-se que às partes foram conferidas todas as oportunidades para se insurgirem contra as ocorrências que supostamente lhes tenham sido prejudiciais, opera-se a preclusão. Portanto, sua ocorrência não se mostra como opção das partes ou do próprio Tribunal, em grau recursal.

Dessa forma, neste processo, a delimitação da matéria a ser apreciada por esta Corte encontra limite nas próprias razões recursais, nos questionamentos que foram enfrentados na Sentença e naqueles que, apesar de arguidos, deixaram de ser objeto de apreciação pelo Juízo a quo.

Contudo, as questões processuais resolvidas pela instância inferior e que não foram reclamadas oportunamente encontram-se sob o manto da preclusão, que é a perda do direito de ação. Entender o contrário seria o desvirtuamento de todo o procedimento previsto na Lei Processual Penal Militar e na própria teoria geral do processo, constituindo efetivo risco à prestação jurisdicional do Estado e, possivelmente, prejudicando

o direito da outra parte na causa.

Passando à análise do fato, este, sim, será examinado no seu todo, no encontro da verdade real.

A DPU busca a reforma da Sentença condenatória para absolver o ex-Sd Ex IGOR LUAN FERREIRA ROCHA, com fundamento no art. 439, alíneas b ou e, do CPPM. Sustenta, para tanto, a ocorrência do crime impossível ante a ineficácia absoluta do meio empregado - ínfima quantidade de droga; ausência de perigo efetivo de lesão e inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo abstrato, com base nos Princípios da Proporcionalidade e Insignificância. Em não sendo absolvido, a Defesa requereu a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, ou ainda, seja desclassificada a conduta do art. 290 do CPM para a tipificada nos art. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, aplicando a pena mínima, considerando que o Acusado é primário e possui bons antecedentes. Em caso de eventual condenação a pena privativa de liberdade, seja substituída por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal comum, aplicável na espécie por analogia. Por fim, prequestionou expressamente o art. , III, e art. , caput, e incisos XLVI, d, XLVII, e, LIV e LV da Constituição Federal.

Segundo apurado, em síntese, no dia 7 de agosto de 2018, no 25º Grupo de Artilharia de Campanha, localizado em Bagé - RS, o 1º Ten PAULO ROBERTO SOARES DE PAULA JÚNIOR, o 3º Sgt CAYAN MARTIN MENEZES, o 3º Sgt ROBERTO SILVA, o 3º Sgt W. MONTEIRO e os alunos FRANCISCO e EDUARDO, buscando localizar uma quantia em dinheiro que supostamente havia desaparecido do Sd Ev VOGEL, realizaram uma revista nos armários do alojamento dos Soldados do Efetivo Variável, ao revistarem o armário do ex-Sd Ex IGOR LUAN FERREIRA ROCHA, o 3º Sgt Cayan Martin Menezes visualizou no banco em frente ao armário um inalador utilizado no tratamento de asma, que continha um cigarro parcialmente consumida da substância entorpecente, o qual o Sd IGOR confirmou lhe pertencia, destaca-se, ainda, que mesmo após a descoberta, a revista continuou no material do Sd IGOR, e foi ainda encontrado, embaixo de uma prateleira do seu armário, outro cigarro parcialmente consumido da substância, pelo 2º Sgt Leandro Quevedo de Leon.

No que toca à autoria, não há dúvidas. Trata-se de Réu confesso que, em Juízo, reconheceu como verdadeiros os fatos narrados na Denúncia. Disse que fazia uso de drogas há algum tempo e que a substância apreendida em sua posse, no interior da Organização Militar, de fato, lhe pertencia (Evento 24 do Processo nº 7000158-05.2018.7.03.0203, vídeo 10).

Ademais, os depoimentos testemunhais prestados tanto na fase inquisitorial quanto em Juízo foram uníssonos em confirmar os termos da Denúncia e, assim, afirmar que o Réu portava a referida droga ilícita, em área sob administração militar, sabendo tratar-se de maconha (Evento 24 do Processo nº 7000158-05.2018.7.03.0203, vídeos 6 a 9).

No tocante à materialidade, igualmente, não há dúvidas. O material foi devidamente apreendido e a perícia atestou que se tratava de substância entorpecente. Tanto o Termo de Apreensão de Substância, elaborado no mesmo dia do fato, ou seja, 7 de agosto de 2018, quanto o Laudo de Exame Preliminar de Constatação de Substância já indicaram tratar-se de Cannabis Sativa Linneu.

No entanto, a confirmação efetiva para a substância entorpecente ilícita veio Laudo de Exame Definitivo -Laudo de Perícia Criminal nº 130765/2018 -, do Departamento de Perícias Laboratoriais do Instituto Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul (Evento 16 do Processo 7000158-05.2018.7.03.0203), cujo teor consignou a seguinte substância:

"(...) Vegetal seco de coloração castanho-esverdeada, na forma solta.

Massa: 0,252 g (zero vírgula duzentos e cinquenta e dois gramas).

(...)

O material recebido foi submetido à avaliação visual e à análise por cromatografia em camada delgada.

(...)

No material periciado foi CONSTATADA a presença de TETRAHIDROCANNABINOL (THC),

substância presente na planta Cannabis sativa L., conhecida como maconha .

(...)". (Grifamos.)

Como se vê, ficou caracterizado que se tratava de substância considerada ilícita e capaz de causar dependência física ou psíquica. Portanto, a materialidade do delito previsto no art. 290 do CPM foi suficientemente comprovada.

Importante destacar que não existe qualquer mácula que possa comprometer a fidedignidade dos laudos constantes nos autos que confirmam a materialidade delitiva.

Em resumo, ficaram demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, não merecendo reparo a Sentença hostilizada.

O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos. No entanto, vale ressaltar que o simples fato de o militar, livre e conscientemente, trazer consigo substância entorpecente em área sob administração militar, sabendo tratar-se de maconha, já se torna condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo penal, independentemente de qual seja a intenção do agente.

Tem-se por certo que a presença de militares em atividade portando substância ilícita ou, ainda pior, sob o efeito de seu consumo, não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas.

Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se préexcluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívicoprofissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal". (STF - Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010. Publicado no DJe de 10/2/2011). (Grifo nosso.)

No mesmo sentido, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em 25/3/2014).

Em relação à tese trazida pela Defesa da aplicação do Princípio da Insignificância e da Proporcionalidade, em

razão da atipicidade material da conduta pela ínfima quantidade de droga apreendida, é firme e remansosa a jurisprudência deste Tribunal no sentido de não empregá-los nos crimes militares ligados ao tráfico, à posse ou ao uso de entorpecente.

Não existe a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública se o militar é surpreendido com drogas ilícitas dentro do aquartelamento. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de"trazer consigo"substância entorpecente em local sujeito à administração militar constitui condição necessária e suficiente para caracterizar o crime.

Esse é o posicionamento desta Corte, como se pode inferir da seguinte ementa que trago à colação:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). FORNECIMENTO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE POR MILITAR A OUTRO COLEGA DE FARDA FORA DO AQUARTELAMENTO. ART. 290, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) ARGUIDA PELA DEFESA. LICENCIAMENTO SUPERVENIENTE. REJEIÇÃO. PRECEDENTES. CRIME PROPRIAMENTE MILITAR. MÉRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE. CRUELDADE DA PENA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MEDIDAS DESENCARCERADORAS DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. SÚMULA 14 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (STM). TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. (...). II - A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação delitiva, pois a conduta atinge bens jurídicos de relevo para a vida militar - a forma assemelhada insculpida no art. 290, § 1º, I, do CPM, visa tutelar a saúde da caserna ao coibir que militares fiquem a se drogar uns com os outros, ainda que em ambiente externo ao aquartelamento. III - O Princípio da Proporcionalidade não incide ao caso, pois o tipo penal do art. 290 e os casos assimilados do CPM tutelam a saúde pública em primeiro lugar e, em segundo, a saúde, a integridade física e a vida do próprio agente, assim individualmente considerada. Além disso, resguardam a disciplina e o dever militar, pois de todo inconteste o efeito danoso das substâncias ilícitas no cumprimento das tarefas e posturas exigidas na caserna. (...) . IV - A inaplicabilidade do Princípio da Insignificância deriva do teor da lesão aos objetos jurídicos salvaguardados pelo tipo penal e pela perfeita adequação típica à norma incriminadora. Portanto, a punição do autor do fato é uma necessidade concebida pela legislação e respaldada pelo ordenamento jurídico. V -O fornecimento de droga por militar a outro colega, ainda que fora da caserna, é crime previsto no art. 290, § 1º, I, do CPM, o que afasta a incidência da Lei 11.343/2006, em face do Princípio da Especialidade e da exclusiva proteção aos bens jurídicos tutelados pela norma penal militar. Aplicação da Súmula 14 desta Corte Marcial. VI - Não provimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória mantida."(STM. APELAÇÃO nº 7000627.91.2020.7.00.0000. Relator Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Julgado em 12/11/2020, Publicado: 23/11/2020. DJe). (Grifos nossos.)

No mesmo sentido são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000582-87.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA (julgada em 19/11/2020); Apelação nº 7000528.24.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (julgada em 5/11/2020); e Apelação nº 7000444-23.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO (julgada em 3/12/2020).

Para corroborar essa análise, transcrevem-se trechos do voto da eminente Ministra ELLEN GRACIE, nos autos do Habeas Corpus nº 94.685, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no qual cita artigo do ilustre Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO (A pequena quantidade de entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. In Revista Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. p. 17-18), que bem retrata a nocividade dos entorpecentes no interior das instituições militares:

"(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado 'trazendo consigo', dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tal conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições Militares.

(...)

Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente que tenha sido encontrada em seu poder.

(...)

Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, dentro estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas 'fininhos' de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente?

(...)

Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio de advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um 'fininho' aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm, reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e prática de exercício? (...)"(STF - Habeas Corpus nº 94.685/CE, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, Plenário. Julgado em 11/11/2010. Publicado no DJe de 12/4/2011).

Por esses motivos, afasta-se a tese de crime impossível alegado pela combatida DPU, em face da ínfima quantidade de droga apreendida e de ausência de perigo efetivo de lesão. Da mesma forma, exclui-se a aplicação do Princípio da Insignificância e da Proporcionalidade do âmbito penal castrense, uma vez que o uso de drogas e o serviço militar não se misturam, sendo aquele totalmente incompatível com os valores éticos das Forças Armadas, pela sua potencialidade em causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares.

As condutas censuradas pelo referido art. 290 consistem em delito que requer proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo abstrato. Assim, basta a presunção do perigo para a sua reprimenda, não havendo necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública - a saúde pública.

No que tange à aplicação da Lei nº 11.343/06, cabe, inicialmente, observar que o Superior Tribunal Militar e o Supremo Tribunal Federal já pacificaram o entendimento de sua não aplicação aos Crimes Militares definidos na Lei Penal Militar.

Vale dizer que a alegada inconstitucionalidade do tratamento penal para a conduta de portar drogas em local sujeito à administração militar não se sustenta. Não há dúvida de que o art. 290 do CPM, bem como todo o Código Penal e Processual Penal Militar, foram plenamente recepcionados pela Constituição Federal.

Cabe às Forças Armadas a manutenção da soberania, como bem preconiza o art. 142 da Constituição Federal.

Essas Forças são organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sendo que seus membros possuem missão específica, que se dá de maneira diversa se comparada ao resto da sociedade, ou seja, para o militar requer-se um ajustamento profissional que tem o condão de influir na tipicidade penal a ponto de diferenciar sua conduta daquela esperada do cidadão comum, razão pela qual tem princípios e valores próprios que ensejaram a criação de leis e de normas peculiares.

Conforme mencionado, o art. 290 do CPM está válido, vigente, e foi devidamente recepcionado pela Lei Maior, não havendo decisão, seja por instância inferior, seja pelo Supremo Tribunal Federal, que impossibilite sua aplicação. Pelo contrário, é remansosa a jurisprudência do STF que já o considerou aplicável aos crimes militares, em detrimento da nova Lei de Entorpecente - Lei nº 11.343/06.

A aplicação do dispositivo da Lei Penal Militar aos crimes de entorpecentes no âmbito da Justiça Militar se dá pela especialidade da Legislação Castrense.

Esse é o posicionamento dominante do STF:

EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1º, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2.

Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei nº 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei nº 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5 . Art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. , § 1º, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei nº 11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus concedido de ofício; prejudicado o pedido. (HC n.º 91356/SP, Segunda Turma, Relatora Min. ELLEN GRACIE, julgado em 24/6/2008). (Grifos nossos.)

Esse entendimento é corroborado, ainda, pelo HC nº 104.923/RJ , cujo relator para o Acórdão foi o Ministro AYRES BRITTO (julgado em 26/10/2010), e pelo HC nº 92.462/RS, de relatoria da Ministra CARMEN LÚCIA (julgado em 23/10/2007).

É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a incidência do art. 28 da referida lei, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do CPM. Por esse princípio, somente se aplicaria a legislação comum, ou mesmo os tratados e as convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, se inexistisse lei específica em sentido contrário. Essa premissa não se faz presente no caso concreto, até porque o CPM, em seu art. 290, tratou de incriminar a guarda ou o depósito de substância entorpecente em área sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares das Forças Armadas.

No caso dos autos, deve-se ter em conta a manutenção dos princípios norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do Direito Penal Militar, fundado no Princípio Constitucional da Soberania (art. , inciso I, da Constituição Federal). Assim, a própria ordem constitucional admite o maior rigor da legislação penal militar em detrimento da lei ordinária.

Portanto, não há como afastar o Princípio da Especialidade da Lei Penal Castrense.

Esse é o entendimento unânime nesta Corte castrense, conforme se observa da Súmula nº 14, que prevê:"Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, (Lei

Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União".

Pelas razões explicitadas, verifico que o art. 290 do CPM não pode ser considerado inaplicável ou inconstitucional, tanto pelo fato de ter sido devidamente recepcionado pela Lei Maior, quanto pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já o considerou válido.

Sequer cabe a tese da Defensoria Pública da União para que seja desclassificada a conduta do Réu para o tipo do art. 202 ou para o do art. 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, pelo simples motivo de que a conduta praticada pelo Apelante se aperfeiçoou ao tipo penal do art. 290 do CPM, pelo qual restou condenado em Primeira Instância, haja vista que estava trazendo consigo substância ilícita (maconha) em lugar sujeito à administração militar.

O art. 202 do CPM traz a figura da embriaguez em serviço, que não se relaciona com a conduta praticada pelo ex-Sd Ex IGOR LUAN FERREIRA ROCHA. Sequer há indícios de que tenha consumido álcool no período em que esteve na Unidade Militar a que servia. Tampouco se vislumbra como possível a aplicação do art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que faz referência à receita legal, pois a substância entorpecente que o militar portava era ilícita e de uso proscrito. Os casos e as situações elencadas no inciso I daquele dispositivo dizem respeito a drogas lícitas em que o militar tem sob sua guarda ou cuidado, absolutamente diferente da conduta descrita no art. 290 do CPM, a qual, de fato, foi praticada pelo ex-Sd Ex IGOR LUAN FERREIRA ROCHA.

Constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Código Penal Militar.

Não fica redundante acrescentar que a função das Forças Armadas destina-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. Admitir o porte de maconha no interior do aquartelamento ou até mesmo o uso de substâncias ilícitas para militares que portam fuzis, seria reconhecer a incapacidade de reação aos fins a que se destinam as Forças Armadas.

Pugna, ainda, a Defensoria Pública da União, alternativamente, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44, §§, do Código Penal comum, aplicável por analogia.

Adianto ser incabível a aplicação desses institutos na Justiça Militar da União.

Essa é a remansosa jurisprudência desta Corte, conforme se observa do seguinte julgado:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. ARTS. 315 E 311 AMBOS DO CPM. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. NÃO CONSIDERAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE. DECISÃO UNÂNIME. (...). IV -No tocante à substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, esta Corte Castrense tem entendido pela inaplicabilidade do instituto previsto no art. 44 do Código Penal no âmbito desta Justiça Especializada. Apelo defensivo desprovido. Decisão unânime."(STM APELAÇÃO nº 7000369-81.2020.7.00.0000. Relator Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA Julgamento: 15/12/2020, de Publicação: 29/01/2021. DJe) ). (Grifos nossos.)

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, como se verifica do julgado relacionado a seguir, in verbis:

"PENA - PROCESSO PENAL MILITAR - SUBSTITUIÇÃO - ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. Ante o critério da especialidade, descabe observar o disposto no artigo 44 do Código Penal, no que prevê a substituição da pena restritiva da liberdade pela de direitos - precedentes: recurso extraordinário nº 273.900, relator o ministro Sepúlveda Pertence, habeas corpus nº 94.083, relator o ministro Joaquim Barbosa, e habeas corpus nº 91.709, relatora a ministra Cármen Lúcia. (Habeas Corpus nº 127.199/BA. Relator: Ministro Dr. MARCO AURÉLIO MELO. Julgado: 25/4/2017. Publicado DJe de 10/5/2017).

Cumpre observar novamente que as penas restritivas de direitos não são aplicáveis no processo penal militar. Tal instituto representa sanção penal imposta em substituição à pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. Trata-se de espécie de pena alternativa. Segundo o art. 43 do Código Penal comum, são penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.

Apesar de reconhecer o caráter sócio/educativo presente nessas penas alternativas, muitas vezes até mais eficiente que a aplicação da pena de restrição da liberdade ou mesmo a concessão do sursis, este Tribunal, conforme demonstrado, tem reiteradamente manifestado pela não aceitação desses institutos.

Nesse sentido, descabe a aplicação das penas restritivas de direito, conforme sustenta a Defensoria Pública da União.

Pugna, ainda, o diligente representante da DPU pelo presquestionamento expresso do art. , inciso III, e art. , caput, e incisos XLVI, alínea d, XLVII, alínea e, LIV e LV, tudo da Constituição Federal.

Nesse quesito, cumpre observar, quanto à alegada suposta afronta aos preceitos constitucionais citados anteriormente, que a Defesa sequer apontou em quais situações eles teriam sido ofendidos. Vale dizer que a ação penal militar teve seu trâmite em total conformidade com o Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar, sendo certo que o Apelante foi defendido pela ilustre Defensoria Pública da União, que exerceu seu munus amplamente e em todas as fases processuais, não havendo mácula que pudesse ensejar o reconhecimento de afronta à Constituição Federal de 1988.

Assim, demonstradas a autoria e a materialidade delitivas e diante de ausências de causas de excludente de culpabilidade ou de ilicitude, deve ser mantida a Sentença hostilizada.

Ante o exposto, votei pelo conhecimento e não provimento do Apelo interposto pela Defensoria Pública da União para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.

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