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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
09/04/2021
Julgamento
11 de Março de 2021
Relator
LUIS CARLOS GOMES MATTOS
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_APL_70004572220207000000_dcf05.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000457-22.2020.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

REVISOR: MINISTRO LUIS CARLOS GOMES MATTOS

APELANTE: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

08/03/2021 a 11/03/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria , negou provimento ao Apelo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, nos termos do voto do Revisor Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS.

Os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora) e JOSÉ COÊLHO FERREIRA conheciam e davam provimento ao Recurso defensivo, reformavam a Sentença condenatória e absolviam o ex-Sd Ex GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS da prática do delito previsto no art. 290, caput , do CPM, com fulcro no art. 439, alínea e, do CPPM.

Acompanharam o voto do Revisor os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

Relator para Acórdão Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS (Revisor).

A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora) fará voto vencido.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

Poder Judiciário

Justiça Militar da União

Superior Tribunal Militar

Sec Gab Min Luis Carlos Gomes Mattos

APELAÇÃO Nº 7000457-22.2020.7.00.0000

RELATORA : MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES

TEIXEIRA ROCHA.

REVISOR E RELATOR

PARA O ACÓRDÃO : MINISTRO GEN EX LUIS CARLOS GOMES MATTOS.

APELANTE : GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS.

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.

Materialidade e autoria delitivas delineadas e provadas à suficiência.

O dolo que permeia a conduta objetiva do Acusado de guardar a maconha no interior do quartel é manifesto, ressaindo da sua atitude de tentar ocultar a droga em seu bornal.

A criminalização da presença de entorpecentes na Caserna é imperativo de segurança institucional e de garantia da operacionalidade das Forças Armadas, estando compreendidos nesses dois universos conceituais, também, a salvaguarda dos seus pilares fundamentais: a hierarquia e a disciplina.

O art. 290 do CPM de nenhum modo maltrata a Constituição da República ou qualquer acordo ou convenção de que o Brasil seja signatário, estando, portanto, em plena vigência.

Não se esgota a tutela do tipo previsto no art. 290 do CPM na preservação da saúde individual e coletiva, alcançando também outros bens jurídicos de capital importância para as Forças Armadas, quais sejam - vale repetir - a segurança dos seus

integrantes e da coletividade, a efetividade de sua atuação no cumprimento de sua destinação constitucional e a preservação dos seus pilares institucionais, quais sejam a hierarquia e a disciplina.

Como é cediço, a Lei nº 11.343/06 possui caráter geral, não tendo, pois, o condão de revogar um preceito contido em lei especial, vale dizer, o artigo 290 do Código Penal Militar; e tanto é assim que, no seu artigo 75, dá como explicitamente revogadas tão-só as Leis n 6.368/76 e 10.409/02, ambas igualmente de caráter geral.

Desprovimento do Apelo .

Maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria , em negar provimento ao Apelo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada.

Brasília, 11 de março de 2021.

Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS

Revisor e Relator para o Acórdão

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM, de 23/6/2020, que condenou o ex- Sd Ex GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput , do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

Narra a Denúncia (evento 1, documento 1, da APM), in verbis:

"[...] No dia 10 de novembro de 2019, durante ronda realizada no interior das instalações do 2º Batalhão de Polícia do Exército, o Cabo Lucas Henrique dos Santos Couto, ao se aproximar do Posto de nº 7 (P-7), encontrou o Soldado Gabriel Vitoriano dos Santos, que se encontrava em serviço de sentinela, tendo, na ocasião, notado que o gorro do militar estava posicionado sobre seu rosto, e

que o mesmo afastara o olhar quando interpelado; além disso, o rondante sentiu um odor forte, e, desconfiando do comportamento do indiciado, decidiu revistá-lo, tendo encontrado um pequeno tablete de material semelhante a maconha em seu bornal; questionado a respeito, o indiciado confirmou tratar-se de maconha.

Após isso, comunicado o fato ao Oficial de Dia, foi efetuada uma varredura nas imediações do P-7, tendo sido encontrada uma bituca de cigarro contendo substância semelhante a maconha.

Ouvido sobre os fatos, o indiciado confessou que a droga encontrada em seu poder lhe pertencia, no entanto, negou ter feito uso da mesma no interior da Unidade.

O material apreendido foi submetido a análise pericial no âmbito da própria Organização Militar (Evento 1, fls. 7/13), sendo o resultado positivo para Cannabis Sativa (maconha). Posteriormente, no Evento 23, foi juntado laudo pericial elaborado pelo Instituto de Criminalística da Superintendência da Polícia Técnico-Científica, que detectou a presença da substância Tetrahidrocanabinol (THC), descrita na Lista F2 (Lista das Substâncias Psicotrópicas) da Lista F (Lista das Substâncias de Uso Proscrito no Brasil) da Portaria ANVISA 344/1998 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 143/2017 de 10/07/2017).

Destarte, provadas a materialidade e autoria delitivas, infere-se que o denunciado, agindo de forma livre e consciente, ao trazer consigo, em área sujeita à Administração Militar, substância entorpecente proibida, incorreu na prática de delito previsto no Código Penal Militar.

Ante o exposto, o MPM protesta pelo recebimento da presente denúncia, com a citação de Gabriel Vitoriano dos Santos para se ver processar e julgar perante esse Juízo, como incurso nas penas previstas no artigo 290, caput, do Código Penal Militar [...]".

Integram o acervo probatório, entre outros, os seguintes documentos de relevância:

- Auto de Prisão em Flagrante Delito (Evento 1, documento 1, fls. 15/18, do APF);

- Nota de Ciência de Direitos e Garantias Fundamentais (Evento 1, documento 1, fl. 6, do APF);

- Nota de Culpa (Evento 1, documento 5, fl. 19, do APF);

- Portaria de nomeação de peritos para a realização de exame pericial preliminar (Evento 1, documento 1, fl. 6, do APF);

- Laudo Pericial de Constatação nº 7, de 10/11/2019, do 2º Batalhão de Polícia do Exército - Batalhão General Ventura, no qual concluiu-se que "[...] o exame preliminar realizado na substancia Entorpecente e/ou Psicotrópica, do tipo Cannabis ('maconha'), deu positivo" (Evento 1, documento 1, fls. 10/14, do APF);

- Carteiras de identidade civil e militar do incurso (Evento 1, documento 1, fls. 20/21, do APF);

- Relatório do APF (Evento 1, documento 1, fl. 22, do APF);

- Exame de Avaliação de Integridade Física (Evento 1, documento 1, fls. 30/31, do APF);

- Decisão do Juízo Militar, em 10/11/2019, pela concessão de liberdade provisória ao agente, sendo o respectivo Alvará de Soltura devidamente cumprido na mesma data (Eventos 4 e 11 do APF);

- Antecedentes criminais do Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt (IRGD); da Justiça Federal de primeiro grau em São Paulo e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Ações Criminais e Execuções Criminais, os quais nada constam em desfavor do agente (Evento 3 da APM); e

- Laudo Pericial Definitivo nº 445146/2019, de 18/11/2019, elaborado pela Superintendência da Polícia Técnica-Científica do Instituto de Criminalística de São Paulo-SP, no qual detectou a presença da substância TETRAHIDROCANABINOL - THC (Evento 23, documento 2, da APM).

À época dos fatos, o Acusado contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade.

O sujeito ativo foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro em 21/2/2020, de acordo com o Boletim de Acesso Restrito nº 18, de 27/2/2020 (Evento 84 da APM).

A Exordial foi recebida em 10/12/2019 (evento 1, documento 2, da APM), sendo o Acusado devidamente citado em 19/12/2019 (Evento 9 da APM).

A 1ª Testemunha arrolada pelo Ministério Público Militar (evento 31 da APM), Cb Lucas Henrique dos Santos Couto, informou, in verbis:

"[...] que no dia dos fatos, por volta de 5h10min, começou a fazer as rondas no aquartelamento, primeiro pelas subunidades, pelo Posto 10, Posto 8 e Posto 7, onde se encontrava o Sd VITORIANO. Pediu

para que o Soldado se aproximasse. Perguntou ao militar se estava tudo bem, reparando um odor forte e que o militar estava com o gorro muito abaixo do olho. Quando falava com ele, desviava o olhar. Perguntou novamente se estava tudo bem, recebendo como resposta que sim. Estranhou a atitude do militar e pediu para revistá-lo. Do bornal, retirou o carregador do fuzil e a baioneta, dizendo que não tinha mais nada. Ao pedir para colocar a mão no bornal, tendo autorização do soldado, retirou um pacote e perguntou o que era isso, momento em que o Soldado disse que era maconha, relatando não ter usado, embora estivesse cheirando a cigarro. O depoente olhou em volta do posto, não encontrando nada. Ligou para o Adjunto do Oficial de Dia, 2º Sgt Wilber, pedindo para que comparecesse no Posto 7. Pegou o fuzil do militar, colocou a tira colo nas costas e esperou o Sargento chegar. Quando este chegou, explicou a situação. O sargento conversou com o militar e ligou para o Oficial de Dia, Ten Alonso, que ligou para um superior para conduzir o militar. O Sgt Wilber disse 'Vitoriano, você está preso por porte ilegal de droga no aquartelamento'. O depoente e o Ten Alonso ficaram no posto. Nesse momento, passava a rendição da Guarda. Pegou o fuzil do militar e entregou ao Cabo da Guarda. Verificaram novamente o posto. O Ten Alonso encontrou uma bituca de cigarro, aparentemente maconha. Perguntou se era o caso de fazer uma revista no Corpo da Guarda, falando o Tenente que sim. A bituca estava encostada no Posto 7. O militar disse que comprou a droga, antes de chegar no quartel [...]".

A 2ª Testemunha arrolada pela Acusação , Ten Thauan Alonso Simal (Evento 32 da APM), esclareceu, in verbis:

"[...] Estava de serviço, era o Oficial de Dia, sendo acionado, de manhã, por volta de 6h00min, relatando-lhe que o Cabo que estava fazendo a ronda havia plotado um soldado que estava na hora, portando maconha. Estava o soldado, o Cabo e o Sargento Adjunto do depoente. Mostraram que haviam encontrado um pedaço de maconha e um isqueiro no bolso do soldado. Informaram ao soldado que seria preso e o Sargento o acompanhou ao Pelotão de Investigação Criminal. Ficaram o depoente e o Cabo no posto, aguardando a rendição. O Cabo disse que sentiu um cheiro estranho na ronda. Ao abordar o soldado, achou que ele estava com uma atitude estranha, com o gorro abaixado. Ao olhar para o chão, encontrou uma bituca de maconha no posto. Levaram até o PIC junto com as outras drogas. O soldado teria dito que não estava fumando. A droga foi entregue para o PIC, para passar para a perícia. Fez todos os trâmites legais. O soldado recebeu voz de

prisão em flagrante delito [...]".

Por sua vez, a Testemunha indicada pela Defesa Pública (Evento 33 da APM), o ex-militar Gabriel Martins Castillo explicou, in verbis:

"Tem ciência que foi encontrado no bolso do militar algumas gramas de maconha. Não presenciou a revista. Serviu com o acusado. Sabe que ele faz uso de maconha, desde os quatorze anos. Na OM, nunca viu nenhuma ocasião em que ele usou a maconha. Alistaram-se juntos. No ano obrigatório, fizeram entrevista, perguntando se já tinham feito uso de bebida alcoólica, se já usaram entorpecentes. Não se lembra se o acusado chegou a mencionar essa dependência. O acusado nunca lhe falou sobre estar portando drogas na OM [...]".

Ouvido em Juízo sobre os fatos (evento 34 da APM), o Acusado confessou que a droga encontrada em seu poder lhe pertencia, no entanto, negou ter feito uso da mesma no interior da Unidade.

Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM e a Defesa nada requereram (Eventos 39 e 40 da APM).

Em Alegações Escritas , o Órgão Acusatório pugnou pela condenação do Acusado , em razão da comprovação de sua conduta delituosa tanto em relação à materialidade (laudos periciais) quanto à autoria (testemunhos coligidos e declarações do Acusado ) (Evento 45 da APM).

Foram juntadas as Portarias da Diretoria do Foro da 2ª Circunscrição Judiciária Militar n̊ 326, 328 e 331 - Portaria Conjunta, o Ato 2.943/2020 do Superior Tribunal Militar e a Resolução nº 313/2020 do Conselho Nacional de Justiça sobre a suspensão dos prazos processuais em virtude da pandemia da Covid - 19 (Evento 46 da APM).

Por sua vez, a DPU sustentou a ausência de tipicidade material na conduta, requerendo a absolvição do acusado, em virtude: a) da inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas; b) do princípio da insignificância e da subsidiariedade da lei penal; 3) do advento da Lei nº 13.491/2017 e seu caráter de "novatio legis in mellius". Subsidiariamente, requereu o afastamento do art. 290 do CPM, bem como pela aplicação das medidas restritivas de direito do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, em atenção à alteração legislativa trazida pela Lei n.º 13.491/2017. Em hipótese de condenação, requereu a aplicação das atenuantes do art. 72 do CPM incidentes no caso (ausência de antecedentes penais, natureza do crime, que não é de alta reprovabilidade ou cometido com violência), bem como a concessão do benefício da suspensão condicional da pena e o direito de apelar em liberdade (evento 50 da APM).

Foram colacionados aos autos a Portaria nº 343 da Diretoria do Foro da 2ª CJM e o Ato nº 2.960/2020 do Superior Tribunal Militar e Resolução nº 314/2020 do Conselho Nacional de Justiça sobre os procedimentos judiciais durante a pandemia (evento 51 da APM).

De igual modo, foram coligidas a Portaria 344 da Diretoria do Foro da 2ª Circunscrição Judiciária Militar - Portaria Conjunta, o Ato nº 2973/2020 do Superior Tribunal Militar e a Resolução nº 318 do Conselho Nacional de Justiça prorrogando os atos administrativos normativos anteriores.

Também foram anexadas aos autos a Portaria nº 346 da Diretoria do Foro da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, o Ato nº 2980/2020 do Superior Tribunal Militar e a Portaria nº 79 do Conselho Nacional de Justiça, prorrogando os atos administrativos normativos precedentes (Evento 82).

Realizado o sorteio dos Juízes militares para compor o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, e estando em ordem, os autos deste processo foram conclusos para julgamento.

Em 23/6/2020, O Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM, por unanimidade, condenou o ex-Sd Ex GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

A Sentença foi lida e publicada na mesma data, sendo dela intimados a Acusação e a Defesa (Eventos 95 e 96 da APM).

Inconformado com o Decisum ad piso , o Órgão defensório interpôs, tempestivamente, Recurso de Apelação (evento 97, documento 1, da APM). Em suas Razões recursais (evento 97, documento 2, da APM), requereu a reforma da Sentença condenatória com a consequente absolvição do

Apelante , em decorrência do reconhecimento da inconstitucionalidade da tutela penal para usuário de drogas, bem como do princípio da insignificância e da subsidiariedade do Direito Penal. Subsidiariamente, postulou pela aplicação das medidas restritivas de direito consubstanciada no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006.

O trânsito em julgado para o Órgão Acusatório foi certificado em 30/6/2020 (Evento 100 da APM).

O Parquet Militar, em Contrarrazões (evento 105 da APM), pugnou pelo não provimento do Apelo defensivo, a fim de que seja mantida a

Sentença que condenou o acusado pela prática do crime de posse de entorpecente, estampado no art. 290 do CPM, à pena de 1 (um) ano de reclusão, suspensa por dois anos pelo benefício do sursis.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar , mediante o Parecer do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, manifestou-se pela improcedência do Recurso defensivo.

É o Relatório.

VOTO

O Apelo da Defesa não merece prosperar.

A materialidade está delineada e provada à suficiência, notadamente pelo

Laudo de Constatação (Evento nº 1, fls. 10 a 14, do APF nº 7000370-40.2019.7.02.0002) e pelo Laudo Definitivo (Evento nº 23, item 2, do mesmo APF nº 7000370-40.2019.7.02.0002), os quais apontaram que a substância apreendida em poder do Acusado é Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, com a presença, entre os seus componentes, do Tetrahidrocannabinol-THC.

A autoria encontra-se igualmente definida e comprovada por depoimentos Testemunhais , bem como pela própria confissão do Acusado em Juízo , o qual confirmou que a droga encontrada em seu poder lhe pertencia. Disse, ainda, que pretendia fazer uso da substância entorpecente após sair do serviço, em uma festa.

O dolo que permeia a conduta objetiva do Acusado de guardar a maconha no interior do quartel é manifesto, ressaindo da sua atitude de tentar ocultar a droga em seu bornal.

Ao revés do que sustenta a Defesa , descabe falar em inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas.

À evidência, o que se tem no vértice é a exumação de matérias há muito sepultadas, não só na órbita do STM, como também no âmbito da Suprema Corte, por meio de incontáveis julgados, todos no sentido de que a dicção do artigo 290 do CPM de nenhum modo maltrata a Constituição Federal.

Nesse fio, não mais remanesce dúvida de que a criminalização da presença de entorpecentes na Caserna é imperativo de segurança institucional e de garantia da operacionalidade das Forças Armadas, estando compreendidos nesses dois universos conceituais, também, a salvaguarda dos seus pilares fundamentais: a hierarquia e a disciplina.

Da mesma forma, gasto e vencido é o argumento da Defesa do mesmo

Acusado de que o artigo 290 do CPM, no que tange ao usuário, estaria em desacordo com as convenções internacionais das quais o Brasil é signatário.

Como é cediço, a Convenção de Nova Iorque (1961) e a Convenção de Viena (1988) não desfrutam de status constitucional, na medida em que, embora versem sobre direitos humanos, as suas incorporações ao ordenamento jurídico pátrio não se deram na forma do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal, ou seja, pela via da aprovação, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros.

Nessa perspectiva, ou, em outras palavras, por terem sido integradas à ordem jurídica brasileira pela via de decretos ( nº 54.216/1964 e 154/1991 ), as citadas Convenções de nenhum modo teriam o condão de revogar o artigo 290 do CPM.

Ademais, não passa in albis que, ainda que se deva admitir que buscam conferir tratamento diferenciado ao usuário e ao traficante de drogas , tais Convenções não deixam de criminalizar as condutas de um e de outro, não se podendo, pois, no ponto, sustentar qualquer "inconvencionalidade" da parte do artigo 290 do CPM por também assim o fazer.

Em suma, a realidade incontestável é que o art. 290 do CPM de nenhum modo maltrata a Constituição da República ou qualquer acordo ou convenção de que o Brasil seja signatário, estando, portanto, em plena vigência.

Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal Militar, conforme denotam os precedentes a seguir indicados, cujas ementas bem resumem os fundamentos não só desse específico entendimento sobre a recepção do art. 290 do CPM pela Carta de 1988, como também de outros que, igualmente, rechaçam as outras alegações da Defesa . Confiram-se:

"EMENTA: APELAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. ADEQUAÇÃO AO TIPO LEGAL PREVISTO NO ART. 290, 'CAPUT', DO CPM. RÉU CONFESSO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PORTE DE SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA EM AMBIENTE MILITAR (MACONHA). INVOCAÇÃO DAS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA . APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO SUBSCRITO POR APENAS UM PERITO. LEGALIDADE. O Réu confessou em Juízo a prática do delito, sob a égide do Contraditório e da Ampla Defesa. A autoria e a materialidade restaram devidamente comprovadas nos autos. Quanto à invocação das Convenções de Nova Iorque e de Viena, as jurisprudências do Excelso Pretório e desta Corte são pacíficas no sentido de afirmar que, apesar de recepcionadas em nosso ordenamento jurídico, tais dispositivos legais não possuem status constitucional . Prevalência do Princípio da Especialidade da Norma Penal Militar. Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância no âmbito das Forças Armadas, uma vez que,

como já foi decidido pelo STM em inúmeros julgados, a presença de entorpecentes no âmbito da caserna constitui crime de grande ofensividade. Afronta aos princípios basilares da hierarquia e da disciplina. A Lei nº 11.343/06 não revogou nem derrogou o art. 290 do CPM, sendo respeitada a legislação especial que regula a conduta em locais sujeitos à Administração Militar. Jurisprudência firme no sentido de prevalência da aplicação da Lex specialis. É dominante o entendimento desta Justiça Castrense no sentido de não haver qualquer ilegalidade em laudo toxicológico subscrito por apenas um perito que tenha, inclusive, atuado tanto no laudo preliminar como no laudo definitivo. Apelo não provido. Decisão por unanimidade." ( STM-Apelação nº 20- 07.2015.7.02.0102/SP, Relator Ministro Álvaro Luiz Pinto, julgada em 21/3/2017 ).

"EMENTA: APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR . RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 . AUSÊNCIA DE DOLO NÃO DEMONSTRADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. NORMA PENAL EM BRANCO. NÚCLEO ESSENCIAL DA CONDUTA DESCRITO NA NORMA. LEI 9.099/95. VEDAÇÃO EXPRESSA. LEI 1l.343/06. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. I - O crime previsto no art. 290 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que observa os princípios da ofensividade ou lesividade e da intervenção mínima. Preliminar rejeitada . Unânime. 11- A versão defensiva não se mostra crível diante do interrogatório contraditório e sem base probatória, concluindo-se que o Réu possuía consciência do porte da substância entorpecente. Sem respaldo fático, portanto, a tese de ausência de dolo. 111 - O delito do art. 290 da Lei Penal Militar é uma norma de perigo abstrato, ou seja, é prescindível qualquer lesão ao bem jurídico tutelado, o dano é presumido pelo legislador. Logo, inviável a aplicação do princípio da insignificância. IV - O entendimento doutrinário é no sentido de que não há ofensa quando a norma penal em branco prevê aquilo que se denomina núcleo essencial da conduta. O ato infralegal é plenamente válido para complementar o tipo do art. 290 do CPM. V - A suspensão condicional do processo não se aplica à Justiça Militar da União por expressa disposição do art. 90-A da Lei 9.099/95. VI - A legislação penal militar é especial em relação à Lei 11.343/06. Incidência da Súmula 14 deste Superior Tribunal Militar. Não provimento do recurso. Decisão Unânime." ( STM-Apelação nº 39-76.2016.7.02.0102/SP, Relator Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, julgada em 17/10/2017 ).

"APELAÇÃO. CRIME DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). POSSE DE ENTORPECENTE. CRIME IMPROPRIAMENTE MILITAR E DE PERIGO ABSTRATO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO EVENTUAL CARACTERIZADO. RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DO TIPO . PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DAS SEARAS PENAL E ADMINISTRATIVA. NORMA PENAL EM BRANCO. ATO INFRALEGAL VÁLIDO PARA O EMPREGO NA JUSTIÇA MILITAR. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E APLICAÇÃO DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. I. Alegação de ausência de dolo por esquecimento de posse de substância entorpecente: não configuração. Conduta a título de dolo eventual caracterizada. II. O crime previsto no art. 290 do CPM é constitucional e foi recepcionado, uma vez que observa os princípios da ofensividade ou lesividade . III. A Suprema Corte, desde o ano de 2010, pacificou que não há aplicação do princípio da insignificância no crime do art. 290 do Código Penal Militar, uma vez que o bem jurídico tutelado é a saúde pública e subsidiariamente a disciplina militar. IV. O entendimento doutrinário, no tocante à norma penal em branco é no sentido de que não há ofensa alguma ao princípio da legalidade ou eventual inconstitucionalidade quando prevê aquilo que se denomina núcleo essencial da conduta. V. A suspensão condicional do processo prevista na Lei nº 9.099/95, não se aplica à Justiça Militar da União, por expressa disposição de seu art. 90-A. VI. No art. 290 do CPM o bem jurídico tutelado é a saúde pública e subsidiariamente a disciplina militar. VII. Em face do princípio da especialidade e a proteção de seus bens jurídicos, não se aplica a Lei nº 11.343/06. Apelo desprovido. Unanimidade." ( Apelação nº 164-44.2016.7.02.0102/SP, Relator Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, julgada em 7/12/2017 ).

Nessa toada, igualmente não cabe acolher a tese da Defesa de que, in casu, caberia a aplicação dos princípios da insignificância e da subsidiariedade, uma vez que, além da circunstância evidenciada acima, a simples presença da substância entorpecente nos quartéis, em desacordo com as normas legais e regimentais, constitui bem mais do que delito de perigo para a saúde individual e coletiva, na medida em que põe em risco de morte não só os integrantes da Força, como também outras frações da sociedade, em face da própria natureza das atividades militares, com o impositivo uso de armamentos, inclusive pesados, e de outros petrechos com elevado poder de destruição.

Vale conferir, a propósito, o seguinte precedente do Excelso Pretório, sobretudo por expressar essa decisão proferida pelo seu Pleno e por trazer a lume notável

magistério do seu Relator , o eminente Ministro Aires Britto.

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se préexcluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívicofuncional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna. 3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de

cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim. 4. Esse maior apego a fórmulas disciplinares de conduta não significa perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao diaa-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, até porque - diz a Constituição - 'às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar' (§ 1º do art. 143). 5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de 'relações de intrínseca subordinação'. 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e

o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. 7. Ordem denegada." ( Habeas Corpus nº 103.684/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em 21/10/2010 ).

Desse modo, como antes realçado, não se esgota a tutela do tipo previsto no art. 290 do CPM na preservação da saúde individual e coletiva, alcançando também outros bens jurídicos de capital importância para as Forças Armadas, quais sejam - vale repetir - a segurança dos seus integrantes e da coletividade, a efetividade de sua atuação no cumprimento de sua destinação constitucional e a preservação dos seus pilares institucionais, quais sejam a hierarquia e a disciplina.

Assim, sem deixar de considerar o caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal e a sua utilização como ultima ratio do Estado, não se pode ignorar que, como visto, o delito praticado assume particular relevância na seara do Direito Penal Militar, tendo em vista os já aludidos principais bens jurídicos por ele tutelados.

Por fim, também não merece ser prestigiado o pedido subsidiário da Defesa para que se apliquem "as medidas restritivas de direito do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006" à espécie. E, nessa esteira, não se diga que a edição da Lei nº 13.491, que deu nova redação ao art. 9º do Código Penal Militar, teria o condão de alterar o referido entendimento.

Ora, como é cediço, a Lei nº 11.343/06 possui caráter geral, não tendo, pois, o condão de revogar um preceito contido em lei especial, vale dizer, o artigo 290 do Código Penal Militar; e tanto é assim que, no seu artigo 75, dá como explicitamente igualmente de caráter geral. revogadas tão-só as Leis n 6.368/76 e 10.409/02, ambas

Ademais, como não poderia deixar de ser, até por conta do seu caráter geral, é facilmente perceptível que o legislador, ao compor os dispositivos da Lei nº 11.343/2006 particularmente orientados para o uso de entorpecentes, o fez à luz de considerações estranhas ao universo singular da Caserna e à especificidade da atividade militar.

É o quantum satis para manter a condenação imposta ao Acusado como incurso no art. 290, caput, do CPM.

Quanto aos demais termos do Decisum, também nada há a retocar, visto que a reprimenda, o sursis e suas condições e, finalmente, o regime prisional inicial foram dosados na forma da lei e em conformidade com os fatos; e tudo no modo mais favorável ao Acusado .

Posto isso.

Nego provimento ao Apelo , mantendo íntegra a Sentença hostilizada.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000457-22.2020.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA DRª. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

REVISOR E RELATOR

PARA ACÓRDÃO: MINISTRO GEN EX LUIS CARLOS GOMES MATTOS.

APELANTE: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE

O Recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

Insurgiu-se a DPU contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM que condenou o ex-Sd Ex GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

Ab initio, analiso as teses de mérito ventiladas pela Defesa em seu arrazoado.

No que concerne à alegação de inconstitucionalidade/inconvencionalidade da criminalização do uso de drogas em local sujeito à administração militar ante as Convenções de Nova Iorque e de Viena, não as acolho.

Apesar de ambas as Convenções visarem distinguir o tratamento dispensado ao usuário e ao traficante de drogas, é sabido que tais regulamentos não esgotam a matéria.

A propósito, o art. , § 2º, do Decreto nº 154, de 26/6/1991, não traz restrições acerca da proibição da criminalização da posse de substância psicotrópica, ao revés, há previsão acerca da discricionariedade legada às partes quanto à adoção das medidas necessárias para a definição dos delitos, in verbis:

2 - Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Parte adotará as medidas necessárias para caracterizar como delito penal, de acordo com seu direito interno, quando configurar a posse, à aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas para consumo pessoal, contra o disposto na Convencao de 1961, em sua forma emendada, ou na Convencao de 1971.

Cumpre frisar que o item d do § 4º do art. 3º do Regulamento[1] supramencionado faculta às partes signatárias da Convenção de Viena, seja como substituição, seja como complemento à sanção penal imposta, a proposição de medidas de tratamento médico ao toxicômano flagrado portando entorpecente.

Destaco, de igual modo, que a norma insculpida no art. 24 garante, expressamente aos países signatários, a liberalidade para adotar medidas, in litteris:

[...] mais estritas ou rigorosas que as previstas na presente Convenção se, a seu juízo, tais medidas são convenientes ou necessárias para impedir ou eliminar o tráfico ilícito.

Nesse circunspecto, o regramento penal castrense em nada se contrapõe aos Diplomas Internacionais.

Não há dúvidas ser necessária a repressão do uso e do porte de drogas dentro da Instituição Militar.

E mais, a legislação substantiva castrense rege-se pela especialidade, de forma que é composta por diretrizes e princípios específicos voltados à tutela das relações jurídicas atinentes à caserna, sobre as quais se estruturam as Forças Armadas.

Ademais, uma das formas de enfraquecer as organizações criminosas atuantes no tráfico de entorpecentes é, justamente, não ser leniente com o usuário de drogas, pois, não há como negar que esse, ao buscar alimentar o seu vício, estimula diretamente o comércio ilegal dessas substâncias e todas as suas consequências nefastas.

Alicerçados nesse raciocínio, são os precedentes desta Corte Castrense: Apelação nº 150-50.2015.7.07.0007/PE, Min. Rel. Cleonilson Nicácio Silva, DJe 31/8/2017; Apelação nº 38-15.2016.7.11.0111/DF, Min. Rel. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, DJe 28/8/2017; Apelação nº 124-87.2015.7.02.0202/SP, Min. Rel. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, DJe 25/8/2017.

Para mais, tanto a Convenção de Nova Iorque, quanto a de Viena não adentraram no Ordenamento Jurídico pátrio por meio do critério de admissibilidade estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição Federal, logo, não detêm envergadura magna para derrogar o art. 290 do CPM.

Convém pontuar, ainda, que o art. 290 do CPM não foi revogado pelo art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, tampouco pela Lei nº 13.491, de 2017.

A Lei nº 13.491, de 13/10/2017, ampliou a competência da Justiça Militar da União, prevista no art. 9º do CPM, ao considerar como crimes militares em tempo de paz os previstos na legislação penal, quando praticados nas situações previstas em seus incisos II e III do Diploma Penal castrense.

Nessa vertente, de modo diligente e assertivo, em seu Parecer, a PGJM destacou, in verbis:

"[...] O art. 290 do CPM não contraria os princípios constitucionais citados pelo recorrente. No que diz respeito à aplicação do artigo 290 do CPM, o tipo em questão prevalece sobre o porte para uso de entorpecente, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, porque a sua definição típica dá-se em razão do que dispõe o artigo , I, do CPM. (...). Em face da ampliação do conceito de crime militar pela Lei 13.491/17, não há falar em prevalência da competência castrense em função do princípio da especialidade, a não ser para os crimes militares alcançados pelo artigo , I, do CPM, tal como o porte para uso de entorpecente [...]." (Grifo nosso.)

No que tange à aplicação, in casu, dos princípios da insignificância e da subsidiariedade da lei penal, não assiste razão à Defesa.

O elemento subjetivo exigido, o dolo, restou evidente, tanto na fase de interrogatório do apelante, quanto nos depoimentos coligidos nos autos, os quais demonstram o animus livre e consciente do acusado em portar/guardar a suposta substância entorpecente em área sob administração militar.

Outrossim, a antijuricidade da conduta está comprovada, haja vista inexistirem tipos permissivos em cujo seio inserem-se as causas que a exclua. Verifica-se, pois, que a culpabilidade restou demonstrada, pois o acusado, além de imputável, tinham plena consciência da ilicitude dos seus atos, quando lhe era exigível conduta diversa, porquanto de um militar exige-se respeito e acatamento à legislação vigente.

Dessa forma, a conduta sub judice, além de ser voluntariamente livre, feriu os bens jurídicos penalmente tutelados pela norma repressiva castrense, pois o sujeito ativo trouxe, para o interior da Organização Militar (OM), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a aparente substância psicotrópica, incidindo na conduta criminal proclamada no Codex Militar.

Sobre a aplicação do princípio da insignificância, cumpre ressaltar que a presença de substância entorpecente dentro das Organizações Militares tem o condão de, por si só, colocar em efetivo risco a segurança das instalações militares e da sociedade civil.

Com efeito, ainda que se esteja diante de mínima quantidade de entorpecente, o princípio da insignificância é inaplicável. Sabe-se que a utilização de substâncias ilícitas em área militar pode acarretar gravosas consequências à incolumidade pública, colocando em risco a sociedade como um todo.

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal a respeito da inaplicabilidade da insignificância, tendo em vista as especificidades da vida na caserna.

A não adequação da bagatela justifica-se devido aos efeitos do uso das drogas comprometerem, além da sanidade pública, a integridade física do indivíduo. Frisa-se que o consumo de entorpecente revela perigo à unidade militar e aos seus integrantes, bem como prejuízo ao bom andamento dos trabalhos no quartel.

A gravidade avoluma-se, na medida em que os militares têm acesso às armas de fogo e suas atividades demandam nível de responsabilidade incompatível com o uso de qualquer substância entorpecente. Assim, o uso de psicotrópicos constitui conduta temerária, pelo que, reveste-se de alto grau de reprovabilidade.

Na lição de Jorge Cesar de Assis:

"Oportuno dizer, ainda, que o delito militar de posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar é delito especial de posse ou uso da droga, exatamente porque ele ocorre em lugar sob administração militar .

O lugar sob administração militar previsto no caput do art. 290, ou mesmo nos casos assimilados, é um requisito especial para o apenamento do fato. Já aqui, não se trata de posse ou uso comum de qualquer lugar, mas sim, de um porte ou uso especial da droga, ou seja, aquele que ofende os valores básicos das instituições militares [2] .".

Nesse enfoque, destaco reiteradas decisões proferidas por esta Corte Castrense, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. AUTORIA, MATERIALIDADE, TIPICIDADE E CULPABILIDADE CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. Militar flagrado com a posse de entorpecente "maconha" no interior de área sob a administração militar. A autoria está demonstrada pelo APFD, pelos depoimentos das testemunhas, bem como pelo interrogatório do acusado em juízo. Materialidade confirmada por meio do Laudo de Perícia Criminal Federal. Entendimento pacificado no STM pela não incidência do Princípio da Insignificância em crimes relacionados ao uso de entorpecente, pois a ofensa ao bem jurídico tutelado é de extrema gravidade. Tutelam-se as Instituições Militares e os seus integrantes e não apenas da saúde. Precedentes do STM e do STF. Os institutos despenalizadores da Lei nº 11.343/2006 são inaplicáveis na Justiça Militar da União, tendo em vista a especialidade da legislação penal militar. Inteligência do Enunciado nº 14 da Súmula do STM. Inexistência de causa excludente de ilicitude, culpabilidade ou tipicidade. Perícia Médica realizada em sede de Incidente de Sanidade Mental concluiu que o réu não é dependente químico e tampouco possui qualquer tipo de patologia. Apelo a que se nega provimento. Unânime. (Apelação nº 7000331-40.2018.7.00.0000, Relator Ministro Lúcio Mário de Barros Góes, julgado em 23/8/2018, DJe de 3/9/2018); (Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO DA DEFESA. ENTORPECENTE. POSSE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. FLAGRANTE DELITO. CONSTATAÇÃO DE THC. LAUDO TOXICOLÓGICO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. RECEPÇÃO PELA CF/88. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE DA CONDUTA. LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. LEI Nº 13.491/2017. ESPECIALIDADE DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. A autoria delitiva é inferida da própria situação de flagrância em que se deu a apreensão de maconha (Cannabis sativa Lineu) no interior do quartel. A materialidade foi comprovada pela constatação, por laudo oficial, da presença do princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC), o que impossibilita a pretendida absolvição. Conforme a jurisprudência do STM, o art. 290 do CPM foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que observa os princípios da ofensividade ou lesividade. A constatação de pequena quantidade da maconha apreendida em poder do acusado não descaracteriza a tipicidade da ação delitiva. É inviável a absolvição com base na tese da insignificância ou da subsidiariedade do Direito Penal, porque a tipicidade da conduta se dessume do desvalor da conduta que atinge, gravemente, bens jurídicos de relevo para a vida militar, e não apenas a saúde do infrator. Em homenagem ao princípio da especialidade, afasta-se a aplicabilidade, no âmbito militar, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Precedente do STM. A Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, que ampliou as hipóteses de competência da Justiça Militar da União, previstas no art. do CPM, não teve o condão de atrair a aplicação da Lei nº 11.343/2006, para o âmbito da Justiça Castrense. Apelo defensivo desprovido. Decisão unânime. (Apelação nº 7000121-86.2018.7.00.0000, Relator Ministro Francisco Joseli Parente Camelo, julgado em 9/8/2018, DJe de 28/8/2018); (Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DOLO COMPROVADO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.343/2006. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. 1. Configura-se o dolo em violar um dos núcleos do art. 290 do CPM quando o Réu, livre e conscientemente, traz a droga consigo no interior do quartel, sabendo tratar-se de maconha. 2. Não se aplica o Princípio da Insignificância ao delito de porte de substância entorpecente praticado em local sujeito à Administração Militar. O uso de drogas no interior de uma organização militar compromete a segurança e a integridade física de seus membros que, usualmente, portam armas letais. 3. A Lei nº 11.343/06 é incompatível com a matéria disciplinada no art. 290 do Código Penal Militar, plenamente recepcionado pela Constituição de 1988 , sendo que o critério adotado, neste caso, é o da especialidade e não o da retroatividade da lei penal mais benéfica. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 0000157-52.2016.7.02.0102, Relator Ministro Artur Vidigal de Oliveira, julgado em 1/3/2018, Dje de 14/3/2018). (Grifo nosso.)

Nesse viés, por ofender bens jurídicos consubstanciados na saúde pública, na hierarquia e na disciplina militares, não há como incidir o princípio da insignificância ao caso em apreço.

No tocante à alegação defensiva, de que a aplicação da sanção penal não se justifica na presente quaestio, circunstância que contraria a subsidiariedade do Direito Penal, melhor sorte não socorre à Defesa.

À evidência, é imprescindível a necessidade da repressão ao uso e ao porte de drogas no interior da caserna pela peculiaridade inerente às atividades militares. Embora a legislação civil considere a questão do uso de psicotrópicos como, tão só, de saúde pública, sem a necessidade de uma reprimenda penal rigorosa, no direito penal especial, em face da defesa da soberania nacional e do Estado de Direito, a temática vai além, impondo-se maior rigor ao combatente toxicômano.

As provas colhidas neste processo restaram cristalinas e demonstram a conduta típica, antijurídica e culpável, coadunada ao tipo penal descrito no art. 290 do CPM. Some-se o fato de inexistir qualquer dispositivo legal que permita a desclassificação do agravo praticado para infração disciplinar. O agir perpetrado pelo réu é típico e deve ser tratado nos moldes previstos no Codex Milicien, inexistindo, portanto, circunstância legal para resolvê-lo no campo administrativo.

Enfatize-se que a aplicação do preceito penal secundário do art. 290 do CPM é proporcional e razoável, não constituindo violação a qualquer princípio constitucional.

Quanto à aplicação do art. 28 da Lei 11.343/06, novamente ao pleito defensivo inexiste amparo legal.

Esta Corte Superior já se posicionou pela vigência da legislação penal castrense em detrimento da legislação comum, encontrando-se pacificada tal discussão.

A propósito, a Súmula nº 14 do STM prevê, in verbis:

Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União.

Corroborando, cito o entendimento pacífico desta Corte castrense:

"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO AQUARTELAMENTO. MACONHA. PRELIMINARES DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR BIS IN IDEM E DE APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 REJEITADAS. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME. Militar flagrado portando substância entorpecente no bolso da manga da gandola. Rejeita-se a preliminar de extinção do processo por bis in idem, em conformidade com reiteradas decisões desta Corte quanto à autonomia das instâncias penal e administrativa. Unânime. Rejeita-se, igualmente, a preliminar de aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06 com fundamento na entrada em vigor da Lei nº 13.491/07, em decorrência da especialidade da legislação castrense. Unânime . Autoria e materialidade amplamente demonstradas pela confissão, pelas provas testemunhais e pelos Laudos Periciais constantes dos autos. O crime foi praticado no interior do aquartelamento, não se aplicando o princípio da insignificância, independente da quantidade apreendida, máxime pelos riscos que o militar sob o efeito da droga pode causar a si e aos outros, considerando que, via de regra, manuseiam armas de poder letal. Entendimento sobejamente reconhecido pelo STM e ratificado pelo STF. Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime." (Apelação nº 7000224-93.2018.7.00.0000. Relator: Ministro Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Data de Julgamento: 4/9/2018, Data de Publicação: 17/9/2018). (Grifo nosso.)

Ora, a atual condição de civil, em razão da exclusão das Forças Armadas, não tem o condão de impedir a aplicação da lei penal militar, já que não há como comparar aqueles que sempre foram civis com aqueles que passaram a ser em razão de licenciamento, em data posterior à prática do delito. A fim de prevenir a perpetuação de condutas delitivas no âmbito militar, torna-se imprescindível a incidência do art. 290 do CPM no caso em questão.

Reputo imprescindível a criminalização do uso e do porte de drogas nos quartéis, de forma específica, uma vez que o exercício das atribuições militares exige a utilização de armamento letal, tornando-se um grande risco, aos companheiros de farda e à coletividade, um militar entorpecido durante o serviço, além de constituir afronta aos princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina. Não há que falar em conflito quando há lei especializada tratando da matéria.

Por tais razões, não se pode comparar o usuário de drogas dentro da caserna com o usuário comum, sequer apená-lo da mesma forma, haja vista o dever inestimável que é imposto àquele na prestação de seu serviço à pátria. Por consequência, a Lei nº 11.343/2006 não incide no presente

caso.

Alfim, apesar de haver indícios da autoria delitiva com fundamento nas provas testemunhais colhidas na instrução e confissão do próprio apelante em interrogatório, que confirmam literalmente os termos consubstanciados na peça acusatória, não há, nos autos deste processo, a comprovação da materialidade delitiva , visto que não foi elaborado o necessário e essencial Termo de Apreensão da substância entorpecente . Ainda que realizado o Laudo de Constatação (evento 1, documento 1, fls. 10/14, do APF) e o Exame Químico-Toxicológico - Laudo Definitivo (evento 23, documento 2, da APM), nos quais registraram a presença de Tetrahidrocanabinol (THC), substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, não foi produzido, quando da deflagração do delito, o Termo de Exibição e Apreensão do suposto entorpecente.

De igual modo, mesmo que o Laudo Pericial de Constatação de substância entorpecente, elaborado pelo 2º Batalhão de Polícia do Exército, registre que "[...] o material encontrava-se acondicionado em saco plástico transparente, contendo: um (01) isqueiro da marca DANNI, contendo a imagem de um motociclista e uma moto de cor vermelha; uma (01) substância análoga à maconha, com sua estrutura geométrica retangular, solidificada, tendo coloração mista marrom e verde e um (01) cigarro usado contendo substância análoga à maconha", inclusive por meio de registro de imagem fotográfica (evento 1, fl. 11, do APF), verifico ser inconclusiva a materialidade delitiva em questão, haja vista que ausente o referido auto de apreensão, não se pode determinar se o material entregue para a análise e confecção do Laudo Pericial foi o mesmo apreendido em poder do acusado.

Com efeito, não restou íntegra a cadeia de custódia, de tal forma que o material apreendido não fora catalogado, por ausência de Termo de Apreensão, sendo a substância entorpecente enviada por ofício para análise pericial em instituição pública preparada para a realização de tais exames.

Ora, ao ser localizada a droga, a providência correta seria a apreensão formal, ex vi dos arts. 12, alínea b, e 27, ambos do CPPM, in litteris:

Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar, verificável na ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se possível:

(...) b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;

Art. 27. Se, por si só, for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, o auto de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras diligências, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificação da coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. A remessa dos autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far-se-á sem demora ao juiz competente, nos termos do art. 20.

Formalidades como a lavratura do auto de apreensão, a realização de diligências, a saber: a busca e apreensão, a realização de exames - corpo de delito e perícias em geral - revelam-se importantes para o Poder Judiciário exprimir juízo valorativo indene de dúvidas. Tanto é assim que o Legislador ordinário, em recente reforma ao Código de Processo Penal, houve por bem positivar o instituto da cadeia de custódia e tecer-lhe rígida disciplina, sob pena de contaminação da materialidade e da autoria criminosas.

Leiam-se as prescrições acrescentadas ao CPP pela Lei nº 13.964, de 24/12/2019, in verbis:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.

Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas :

I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;

II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;

III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;

IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;

V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;

VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;

VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;

VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;

IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;

X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.

Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.

§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu

cumprimento.

§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.

Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material.

§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.

§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.

§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.

§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.

§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.

Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.

§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.

§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam.

§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso. § 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.

Assim, muito embora tenha sido comprovada a autoria, bem como afastada, in specie, a aplicabilidade do princípio da insignificância e da subsidiariedade do Direito Penal, e, ainda que demonstrada a presença do elemento subjetivo doloso do agente, somando-se à impossibilidade de interpretação in bonam partem da Lei nº 13.491/2017, não se manteve intacta a cadeia de custódia, a autorizar a manutenção do Decisum a quo, devendo ser aplicado ao presente caso o princípio in dubio pro reo, com fulcro no art. 439, alínea e, do CPPM.

Ex positis, votei pelo conhecimento e pelo provimento do Recurso defensivo, para reformar a Sentença condenatória e absolver o ex-Sd Ex GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS da prática do delito previsto no art. 290, caput, do CPM, com fulcro no art. 439, alínea e, do CPPM.

Brasília, 11 de março de 2021.

Ministra Drª. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

Relatora

[1] Art. 3º, Parágrafo 4º - "d) As Partes poderão, seja a título substitutivo de condenação ou de sanção penal por um delito estabelecido no parágrafo 2 deste Artigo, seja como complemento dessa condenação ou dessa sanção penal, propor medidas de tratamento, educação, acompanhamento posterior, reabilitação ou reintegração social do delinqüente."

[2] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed., Curitiba: Ed. Juruá, 2007, p. 633.

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