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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal Militar
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

03/03/2021

Julgamento

11 de Fevereiro de 2021

Relator

MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTM_APL_70004538220207000000_5fbb8.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000453-82.2020.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS

APELANTE: YURI DOS SANTOS ROSA

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

08/02/2021 a 11/02/2021

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , rejeitou a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de nulidade da Sentença Condenatória, por incompetência do CPJ/Ex após alteração da LOJMU pela Lei nº 13.774/2018; por unanimidade , rejeitou a segunda preliminar defensiva, de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, novidade legislativa presente no art. 28-A do Código de Processo Penal; por unanimidade , não conheceu da terceira preliminar defensiva, de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM devido à internalização das Convenções de Viena e de Nova Iorque na Ordem Constitucional, por estar imbricada com o mérito do Recurso, consoante preconiza o art. 81, § 3º, do RISTM. Em seguida, no mérito, por unanimidade , negou provimento ao Recurso da Defesa, para manter inalterada a Sentença a quo , por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto da Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

Acompanharam o voto da Relatora os Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto quanto à primeira preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CEZAR LUIS RANGEL COUTINHO

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000453-82.2020.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

REVISOR: MINISTRO GEN EX MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.

APELANTE: YURI DOS SANTOS ROSA.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CPJ PARA JULGAMENTO DE RÉU EX-MILITAR APÓS ALTERAÇÃO DA LEI Nº 13.774/2018. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE APLICABILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NA JMU. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. NÃO CONHECIMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA LEI Nº 11.343/2006. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JMU PELA LEI Nº 13.491/2017. SUBSCRIÇÃO DOS LAUDOS PERICIAIS POR APENAS UM EXPERTO. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Arguiu a DPU, preliminarmente, a nulidade da Sentença Condenatória por incompetência do CPJ/Ex para o julgamento de réu ex-militar, sob o fundamento da alteração da Lei Orgânica da Justiça Militar pela Lei nº. 13.774/2018. Argumento contrário a tese firmada em IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000, transitado em julgado, por esta Corte Castrense.

Ademais, é inaplicável o instituto do Acordo de Não Persecução Penal, inserto no novel art. 28-A do Código de Processo Penal, na seara castrense. O alcance normativo do ANPP está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao princípio da especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense.

Não conhecimento da preliminar de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, frente as convenções de Viena e de Nova Iorque, por estar a referida matéria imbricada ao mérito recursal, ex vi do art. 81, § 3º, do RISTM. De igual sorte, é entendimento pacificado desta Corte Castrense, bem como por ser matéria tutelada sob a égide do princípio da especialidade, a constitucionalidade e a convencionalidade do art. 290 do CPM, no tocante ao porte e ao uso de entorpecentes em área sujeita à Administração Militar.

Na mesma senda, confere a jurisprudência desta Egrégia Corte, o afastamento do brocado da bagatela em crimes deste jaez, de igual modo da lei nº 11.343/2006, com respaldo no princípio da especialidade.

Alfim, concernente a nulidade dos laudos periciais tendo em vista terem sido produzidos por apenas um experto, o entendimento do STM, respaldado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o laudo subscrito por um único perito oficial oriundo de Órgão Público não configura nulidade, acorde relativização do enunciado sumular nº 361 do Supremo Tribunal Federal e exegese do art. 318 do CPPM.

Apelo desprovido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de nulidade da Sentença Condenatória, por incompetência do CPJ/Ex após alteração da LOJMU pela Lei nº 13.774/2018; por unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar defensiva, de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, novidade legislativa presente no art. 28-A do Código de Processo Penal; por unanimidade, em não conhecer da terceira preliminar defensiva, de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM devido à internalização das Convenções de Viena e de Nova Iorque na Ordem Constitucional, por

estar imbricada com o mérito do Recurso, consoante preconiza o art. 81, § 3º, do RISTM. Em

seguida, no mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso da Defesa, para

manter inalterada a Sentença a quo, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 11 de fevereiro de 2021.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, em assistência ao ex-Sd Ex YURI DOS SANTOS ROSA, em face da Sentença proferida pelo CPJ/Ex da Auditoria da 6ª CJM, de 18/2/2020, que o condenou, por unanimidade, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, com direito de apelar em liberdade, conforme previsão do art. 527 do CPPM, e a suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, ex vi do art. 84 do CPM.

Em 7/10/2018, o Ministério Público Militar junto à Auditoria da 6ª CJM, com base no APF nº 700030-10.2018.7.06.0006, ofereceu Denúncia (Doc 1, pg. 9 do apenso) em desfavor do acusado ex-Sd Yuri, in verbis:

"(...) No dia 17/08/2018, por volta das 13h35, o Cb Anderson de Jesus Lima, ao retornar do refeitório, dirigiu-se ao alojamento da Cia Cmdo, do 35º Batalhão de Infantaria, quando sentiu um cheiro característico de queima de maconha . Ao ir em direção ao Tapiri, na companhia do Cb Yan , flagrou o Sd Yuri portando um isqueiro na mão e sentiu novamente o cheiro forte de maconha.

Ato contínuo, chamou o 2º Ten Felipe Nascimento Reis Lucciola, Oficial de Dia, e, ao chegar no local, pediu para o ora denunciado retirar o material do bolso e observou a presença de uma bucha supostamente de maconha, um cigarro em saco plástico e outro jogado no chão, tendo, então, sido lhe dada a voz de prisão em flagrante . (...)". (Grifos nossos.)

Acompanham os autos os seguintes documentos:

- Certidão de Antecedentes Criminais (Doc. 6, fls. 22/27 e fls. 218/226 do apenso);

- Ofício nº 007-Asse Jus do 35º Batalhão de Infantaria informando o licenciamento do acusado pelo fim do serviço militar obrigatório (fls. 83/87 do apenso);

- Folhas de alterações do acusado (fls. 141/153 do apenso);

- Auto de Prisão em Flagrante - com depoimentos do condutor; FELIPE NASCIMENTO REIS LUCCIOLA; das testemunhas; ANDERSON DE JESUS LIMA e YAN MOREIRA SALES e interrogatório do flagranteado YURI DOS SANTOS ROSA (evento 1, item 1, fls. 6/7);

- Exame de Higidez de Militar (evento 1, item 1, fls. 11);

- Auto de Reconhecimento do Material Apreendido (evento 1, item 1, fls. 14);

- Fotos do material apreendido (evento 1, item 1, fls. 15/18);

- Laudo de Exame de Lesões Corporais (evento 1, item 1, fl. 20);

- Laudo de Constatação (evento 1, item 1, fl. 22);

- Relatório (evento 1, item 1, fl. 25);

- Decisão concedendo a liberdade provisória (evento 19);

- Audiência de custódia (evento 20);

- Alvará de Soltura cumprido em 20/8/2018 (evento 21);

- Laudo Pericial de Exames de Lesões Corporais (evento 25);

- Escala de serviço (evento 37, fls. 1/5);

- Laudo de Exame Pericial (evento 37, fl. 9); e

- Fotos do local onde o flagranteado foi abordado (evento 37, item 2 e evento 38).

A Exordial foi recebida em 17/10/2018, tendo o réu como incurso no art. 290 do CPM (doc. 1, evento 1).

O acusado foi regularmente citado (doc. 9 do apenso).

Em audiência, de 4/12/2018, perante o Conselho Permanente de Justiça foram ouvidas as três testemunhas arroladas pelo MPM: o Ten Felipe Nascimento Reis Lucciola, o Cb Yan Moreira Sales e o Cb Anderson de Jesus Lima (fl. 47 do apenso).

Instada a Defesa a se manifestar para a fase do art. 417, § 2º, do CPPM (fl. 55 do apenso), esta asseverou não ter obtido o rol, mas que fora solicitado pelo réu a apresentação de 2 (duas) testemunhas, independente de intimação, em audiência de instrução (fl. 57 do apenso), o que foi deferido pelo Juízo (fl. 59 do apenso).

No dia 10/4/2019, por meio de carta precatória, após manifestação da Defesa de que não possuía testemunhas a arrolar, foi qualificado e interrogado o acusado, com depoimento gravado em sistema audiovisual, realizado por videoconferência, oportunidade em que confessou os fatos narrados na Denúncia, confirmando que ao ser solicitado para retirar os materiais do bolso pelo Oficial de Dia, entregou a "bucha" de maconha que carregava consigo.

Ainda, narrou que adquiriu a substância entorpecente na rua e antes de fazer uso foi "puxado" para o serviço, momento em que trouxe consigo a droga para o Batalhão. Declarou ainda ter ciência da proibição do uso de drogas em lugar sujeito à Administração Militar, contudo, não fez uso da substância no Tapiri.

Ato contínuo, requereu a DPU a expedição de ofício à OM para apresentação de cópia das folhas de alterações do agente. Em seguida, o Juízo, após deferir o pleito defensivo, abriu vista às partes para a fase do art. 427 do CPPM (evento 48 do apenso).

Intimadas para a fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (fls. 155 e 157 do apenso).

Em Alegações Escritas, acorde o art. 428 do CPPM, o Parquet Milicien pugnou pela condenação do agente como incurso no art. 290 do CPM (fls. 161/162 do apenso). Por sua vez, a Defesa pleiteou, preliminarmente, a incompetência do CPJ/EX, com fulcro na alteração da LOJMU pela Lei nº 13.774/2018, que definiu ao Juiz Federal da JMU o julgamento monocrático na hipótese de réu civil. Subsidiariamente, no mérito, pediu a absolvição do apelante por ausência de materialidade do delito, em razão de ter sido o Laudo pericial subscrito apenas por um experto, e, em caso de condenação, com fulcro na Lei 13.941/2017, que houvesse o afastamento do art. 290 do CPM e aplicação do art. 28 da lei 11.343/06. Em última análise, em caso de aplicação da norma especial, que fossem consideradas as circunstâncias judiciais, bem como as atenuantes, a causa de diminuição do art. 72, inciso I, do CPM e a aplicação da pena no mínimo legal, para além da concessão do sursis e o direito de recorrer em liberdade (fls. 164/170 do apenso).

Conforme Ata da 8ª Sessão do CPJ/Ex (fls. 341/343 do apenso), após as manifestações da Acusação e da Defesa, o Juízo indeferiu a preliminar de julgamento monocrático arguida pela DPU, tendo em vista a tese firmada em IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000 por esta Corte Castrense, e, no mérito, condenou o acusado, à unanimidade, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, como incurso no art. 290 do CPM, concedendo-lhe os benefícios do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de apelar em liberdade.

A Sentença (evento 163 do apenso) foi lida, assinada e publicada (evento 165 do apenso) e as

partes foram devidamente intimadas do seu inteiro teor.

Irresignada, a DPU interpôs o recurso de Apelação (evento 1, doc. 1) e, em Manifestação (evento 175 do apenso), pugnou pela intimação do MPM para propositura de Acordo de não Persecução Penal, nos moldes do art. 28-A do CPP, ao acusado. O MPM, por sua vez, tendo em vista precedente deste STM, opinou contrariamente ao oferecimento do instituto ao agente, ante a não alteração da legislação castrense pela Lei nº 13.964/2019 (evento 195 do apenso).

Operou-se o trânsito em julgado do Decisum ao MPM em 9/3/2020 (evento 199 do apenso).

Em nova Manifestação, pleiteou o Órgão Defensivo a remessa dos autos, devido ao não oferecimento do Acordo de não Persecução Penal pelo MPM, ao Procurador Geral de Justiça Militar, ex vi do art. 28-A, § 14, do CPP (evento 201 do apenso). Em Decisão (evento 203 do apenso), a Juíza Federal da JMU indeferiu o pedido da DPU e abriu prazo às partes para apresentação das Razões e Contrarrazões ao Apelo.

A Defensoria Pública da União, em suas Razões (evento 1, doc. 4), requereu, preliminarmente: a) a nulidade da Sentença Condenatória pela incompetência do CPJ/Ex, tendo em vista a alteração da LOJMU pela Lei nº 13.774/2018; b) a remessa dos autos ao MPM para proposição de Acordo de não Persecução Penal e posterior homologação judicial; e, c) a revogação do art. 290 do CPM pelas Convenções Internacionais de Nova Iorque (1961) e de Viena (1971 e 1988), bem com a aplicação da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, no mérito, pugnou pela reforma da Decisão Condenatória e absolvição do apelante pela ausência de materialidade delitiva e aplicação do princípio da insignificância. Ainda, requereu a nulidade do Decisum por violação do art. 318 do CPPM, pois o Laudo pericial teria sido subscrito apenas por um especialista.

A Acusação, em Contrarrazões (evento 1, doc. 5), pugnou pelo desprovimento do Apelo da Defesa e consequente manutenção da Sentença Condenatória pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer (Evento 6) da lavra do ilustre Subprocurador-Geral Dr. Cezar Luís Rangel Coutinho, opinou pelo conhecimento e desprovimento do Apelo defensivo, para manter íntegra a Sentença Condenatória de piso pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

O Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada, devendo ser conhecido.

Insurgiu-se a Defensoria Pública da União, em favor do ex-Sd Ex YURI DOS SANTOS ROSA, em face da Sentença proferida pelo CPJ/Ex da Auditoria da 6ª CJM, de 18/2/2020, que o condenou, por unanimidade, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, com direito de apelar em liberdade, conforme previsão do art. 527 do CPPM, e a suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, ex vi do art. 84 do CPM.

PRELIMINARES

Nulidade da Sentença Condenatória pela Incompetência do CPJ/Ex após alteração da

LOJMU pela Lei nº 13.774/2018.

Arguiu a DPU, preliminarmente, a nulidade da Sentença Condenatória por incompetência do CPJ/Ex para o julgamento de réu ex-militar, sob o fundamento da alteração da Lei Orgânica da Justiça Militar da União pela Lei nº. 13.774/2018.

Inicialmente, consolidado está o julgamento da Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000, pelo Plenário desta Corte Superior Militar, que votou pela procedência do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, a fim de estabelecer a seguinte tese jurídica:

"Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas."

O Acórdão do IRDR restou publicado em 5/9/2019 e determinou que "a tese fixada deverá ser imediatamente aplicada aos feitos em curso no 1º e no 2º grau da Justiça Militar da União".

Extrai-se, ainda, do referido Acórdão, in verbis:

"Nos processos em trâmite perante esta Corte Castrense, inclusive ao RSE 7000144-95.2019.7.00.0000, identificado como caso-paradigma, poderão os respectivos Ministros-Relatores, liminarmente e de forma monocrática:

a) caso a pretensão contrarie o entendimento ora firmado, julgar pelo desprovimento, nos termos do art. 932, IV, c, do CPC; e

b) quando a Decisão recorrida for contrária à solução deste IRDR, dar provimento, depois de facultada a apresentação das Contrarrazões, conforme o art. 932, V, c, do mesmo CPC."

Ora, inexistem dúvidas que restou sedimentado por esta Casa que o status do indivíduo ao tempo do fato não só define a ocorrência de um crime militar, como também o órgão da Justiça Especial competente para processá-lo e julgá-lo, sob o manto do princípio tempus regit actum.

Na hipótese sub examine, a matéria em debate amolda-se à ratio prevista no item a, devendo ser o réu submetido a julgamento pelo escabinato, a saber, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 6ª CJM.

Cediço ser o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas medida que tem por escopo preservar a segurança jurídica e a uniformização das decisões. Nesse diapasão, entendeu o Plenário desta Corte castrense pela aplicação imediata da tese jurídica.

Alfim, salienta-se que a Egrégia Suprema Corte, em 19/10/2020, ao analisar o Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 1.279.981, confirmou a tese firmada em IRDR por esta Corte Castrense, tendo a referida Decisão transitado em julgado em 17/12/2020.

Tal como colocado, repiso o entendimento firmado em IRDR, bem como na Súmula nº 17 dessa Corte castrense, para manter na íntegra a Decisão a quo que entendeu pela competência do Conselho Permanente de Justiça para julgamento de civil que perdeu a condição de militar, afastando a atuação monocrática do Juízo, pelo que conheço e rejeito a preliminar arguida pela DPU.

Acordo de não Persecução Penal.

Em Manifestação Judicial, a Defensoria Pública da União requereu, preliminarmente, a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, novidade legislativa presente no art. 28-A do Código de Processo Penal, argumentando, para tanto, que o réu satisfaria os requisitos legais exigidos no citado dispositivo, pugnando, ao final, pela abertura de vista ao Ministério Público Militar para que se manifeste sobre a oferta do benefício.

Não assiste razão à Defesa Pública.

O dispositivo citado assim estabelece:

"(...) Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para

reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada (...)".

O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal, como se evidencia, está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao princípio da especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense.

Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles.

In specie, ao compulsar detidamente a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, evidencia-se a impossibilidade de extensão dos efeitos decorrentes da dicção do novel dispositivo ao processo penal militar, tratando-se, pois, de opção legislativa e não de uma suposta omissão, como pretende fazer crer a Defesa Pública, circunstância que, por si só, obsta a pretensão defensiva de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal.

Noutro giro, ad argumentandum tantum, haja vista a inaplicabilidade do dispositivo apresentado nesta preliminar, é importante ressaltar que, antes mesmo da entrada em vigor do citado instituto no Código de Processo Penal, o Conselho Nacional do Ministério Público já vinha adotando semelhante sistemática a partir da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, complementada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018. Segundo o art. 18 do citado normativo:

"(...) o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente (...)".

O § 1º do dispositivo citado, inclusive, descreve os casos em que não será aplicado o referido Acordo, a saber:

"(...) § 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que: (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

I - for cabível a transação penal, nos termos da lei; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

II - o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação

local; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

III - o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

IV - o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

V - o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

VI - a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018).".

A leitura atenta dos citados dispositivos igualmente evidencia a sua não aplicabilidade no âmbito desta Justiça Especializada, bastando, para tanto, verificar que a transação penal, o valor mínimo do dano causado e a própria aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 não são contemplados no âmbito do Direito Penal Militar.

Ademais, conforme ressai do inciso VI supracitado, quando o acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, não haverá a celebração do Acordo de Não Persecução Penal.

Portanto, ainda que se admitisse, por hipótese, tão somente, a aplicação do referido instituto de Não Persecução Penal, a própria redação do art. 28-A evidencia que não se trata de um direito subjetivo do réu, de sorte que, sendo uma faculdade do Ministério Público, a sua proposição deveria ter sido efetuada antes mesmo de ofertar a Denúncia, o que, no caso em exame, ocorreu no dia 7/10/2018, portanto, já sob a vigência da Resolução anteriormente citada.

Insta destacar que o agente foi denunciado pelo Órgão ministerial como incurso no art. 290 do CPM. Portanto, a pretensão defensiva encontra óbice intransponível nos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade previstos no art. 30 do Código de Processo Penal Militar.

Vale dizer que, tal como no caso em análise, presentes os requisitos para a propositura da ação penal, a Denúncia foi oferecida pelo Parquet Castrense que dela não mais poderá abdicar. Nesse sentido precedente desta Corte Castrense:

"EMENTA APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONCESSÃO DE INDULTO. INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO. CRIME DE MERA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STM. APLICAÇÃO. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. O reconhecimento de causa extintiva da punibilidade em virtude da concessão do indulto pelo Juízo a quo não inviabiliza a análise do Recurso de Apelação, haja vista que a tese defensiva, se acolhida, poderia resultar na absolvição do Acusado, sendo, portanto, mais benéfica ao Réu. O Ministério Público, enquanto titular da ação penal, nos termos do inciso I do artigo 129 da Constituição Federal, tem sua atuação regida pelo Princípio da Obrigatoriedade, segundo o qual, a denúncia deve ser apresentada sempre que houver indícios suficientes da autoria e da materialidade delitivas, bem como pelo Princípio da Indisponibilidade, no sentido de que, oferecida a Peça Acusatória, torna-se inviável eventual desistência, transferindo-se, a partir de então, ao Poder

Judiciário, a decisão sobre a causa. (...) Preliminar de nulidade não acolhida. Unanimidade." Apelação nº 0000001-97.2017.7.03.0103 (DJe: 16/5/2018) Relator: Ministro Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva (Grifo nosso.)

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União.

Inconstitucionalidade do art. 290 do CPM devido à internalização das Convenções de

Viena e de Nova Iorque na Ordem Constitucional.

A Defesa arguiu a inconstitucionalidade do art. 290 do CPM frente à internalização das Convenções de Viena e de Nova Iorque no ordenamento jurídico nacional.

De igual modo, não vislumbro justeza no pedido preambular.

As Convenções Internacionais de Nova Iorque (1961) e de Viena (1988) não foram aprovadas pelo Congresso Nacional. Não detêm, pois, envergadura máxima, e, por consequência, força jurídica suficiente para servirem de parâmetro à aferição de constitucionalidade do art. 290 do CPM em face da Lei Maior.

Ainda que assim não fosse, esclareço, desde já, que a adequação do dispositivo retro à Constituição Federal deveria ser analisada sob o prisma da recepção das normas infraconstitucionais, e não, da incompatibilidade vertical. De fato, em eventual conflito de leis no tempo, há de haver uma relação de contemporaneidade, o que aqui não se verifica, uma vez que o Código Penal Militar é anterior à Lex Magna.

Para a declaração de inconstitucionalidade, mister o diploma legislativo ter sido promulgado em momento ulterior ao da Carta Política vigente, o que não é caso da Lei Substantiva castrense, editada em 21/10/1969.

Tendo em vista a impossibilidade de aferição da referida norma em controle de constitucionalidade, para além da matéria está intimamente imbricada ao mérito do recurso, a analisarei em momento posterior, conforme preconiza o art. 81, § 3º, do RISTM.

MÉRITO

Da análise dos argumentos defensivos, o Apelo não merece provimento.

A conduta perpetrada pelo réu é típica e antijurídica, coadunando-se, perfeitamente, com o previsto no caput do art. 290 do Código Penal Militar.

A autoria delitiva restou delineada com fundamento nos depoimentos das testemunhas, o Ten Felipe Nascimento Reis Lucciola, o Cb Yan Moreira Sales e o Cb Anderson de Jesus Lima (fl. 47 do apenso), bem como no interrogatório do acusado, que foram uníssonos em confirmar, literalmente, os termos da peça acusatória.

A materialidade foi comprovada pelo Auto de Reconhecimento do Material Apreendido (evento 1, item 1, fls. 14, do apenso); pelas fotos do material apreendido (evento 1, item 1, fls. 15/18, do apenso); pelo Laudo de Constatação (evento 1, item 1, fl. 22, do apenso); e, pelo Laudo de Exame Pericial (evento 37, fl. 9, do apenso), tendo sido identificada a presença de Tetrahidrocanabinol (THC), substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Resolução - RDC, atualizada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em conformidade com a Portaria nº 344/98-SVS, de 12 de maio de 1998, republicada no D.O.U. em 1º de fevereiro de 1999.

Inconvencionalidade do art. 290 do CPM.

No tocante ao requerimento da Defesa de declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM perante a internalização das Convenções de Nova Iorque e de Viena na ordem jurídica, inviável a análise do pleito sob este viés, podendo ser aferido, tão só sob a ótica do controle de convencionalidade.

Com relação ao controle de convencionalidade do art. 290 do CPM ante as Convenções de Viena e de Nova Iorque, há muito vem sendo rechaçado tal arguição por esta Corte. Tal ocorre devido ao tratamento de norma especial conferido à legislação penal militar pela Constituição Federal, fato que garante seu maior rigor frente às normas penais comuns.

Acerca da adesão do Brasil aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, sabido é que quando adentram o ordenamento jurídico brasileiro por rito diferente do previsto pela Magna Carta - aprovado em votação em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, em cada Casa Congressual - têm status de norma supralegal; v.g, estão abaixo da Constituição Federal e acima das leis ordinárias. Portanto, a hierarquia normativa, a depender da internalização, possui o condão de tornar inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, desimportando o momento da adesão, se posterior ou anterior à publicação da lex ordinária.

Sem embargo, o rigor inerente à norma castrense em decorrência dos princípios basilares da hierarquia e disciplina foi assentada pela Suprema Corte, leia-se:

HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. (...) 5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da ideia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de "relações de intrínseca subordinação". 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. (...) 7. Ordem denegada. (HC nº. 107688, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe-239 de 19/12/2011). (Grifo nosso.)

Deveras, as referidas Convenções, além de não trazerem em seu texto qualquer impedimento à criminalização da posse de droga pelo usuário, são diplomas ineficazes para afastar a incidência do art. 290 do CPM.

Por conseguinte, inexiste controle de convencionalidade do imperativo militar ante às Convenções Internacionais supracitadas.

A respeito, julgados desta Corte Superior:

"APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE E GUARDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. AFRONTA ÀS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988) E AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRELIMINAR REJEITADA POR UNANIMIDADE. MÉRITO. REVOGAÇÃO DO ART. 290 DO CPM. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE PELO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. UNANIMIDADE. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as Convenções de Nova York e de Viena, embora incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detêm envergadura constitucional. A reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que a aplicação de sanção penal militar pela prática delituosa descrita no art. 290 do CPM revela conformidade com o texto constitucional. Preliminar de inconstitucionalidade rejeitada. O Princípio da Especialidade impede a aplicação da novel Lei nº 11.343/06 no âmbito desta Justiça Castrense, uma vez que o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico da conduta de posse, uso ou guarda de substância entorpecente por militares em área sujeita à Administração Militar. A aplicação do Princípio da Insignificância, no âmbito da Justiça Militar da União, não é admitida nos delitos tipificados no art. 290 do CPM, consoante firme e reiterada jurisprudência, haja vista a importância de se tutelar os valores intrínsecos às Forças Armadas. Para a configuração do tipo penal militar de posse, uso ou guarda de substância entorpecente, não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo. No ambiente militar, a potencial lesividade da substância entorpecente é bastante para incriminar o seu possuidor, portanto a condenação do agente pela prática delituosa do art. 290 do CPM revela conformidade com a Constituição da Republica e não viola o princípio da proporcionalidade.". (Ap nº 257-76.2012.7.11.0011, Relator Ministro Cleonilson Nicácio Silva, DJe de 5/12/2013). (Grifo nosso.)

"APELAÇÃO. ENTORPECENTES. Dado o princípio da especialidade, a Lei nº 11.343/06 não é inaplicável na seara castrense. Não há incompatibilidade entre o sistema repressivo castrense e as convenções de Nova York e de Viena sobre entorpecentes, haja vista que o próprio sistema repressivo militar oferece válvulas para diferenciação entre usuários e traficantes. Apelo desprovido. Unânime.". (Ap nº 172-27.2011.7.11.0011, Relator Ministro Marcos Martins Torres, DJe de 6/6/2013). (Grifo nosso.)

Nesse conspecto, não vislumbro a inconstitucionalidade ou a inconvencionalidade do art. 290 do CPM quanto ao porte e ao uso de entorpecentes em área sujeita à Administração Militar, por se tratar de entendimento pacificado por esta Corte Castrense, bem como por ser matéria tutelada sob a égide do princípio da especialidade.

Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância e da Lei nº. 11.343/2006 em face da

ampliação da competência da JMU autorizada pela Lei nº 13.491/2017.

No tocante à argumentação da Defesa, que pugnou pela absolvição do agente pelo reconhecimento do princípio da insignificância à conduta sub examine, observada a quantidade diminuta do entorpecente encontrado, qual seja, 3,87g (três gramas e oitenta e sete centigramas) de maconha, de igual modo, tal tese não merece ser acolhida.

Pacífico o entendimento do Poder Judiciário Pátrio sobre a inaplicabilidade da bagatela no Direito Penal Especial.

Os bens jurídicos que o legislador protege, para além da saúde pública, são os pilares da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições castrenses. Tendo em vista que a conduta prevista no artigo em comento possui como elementar do tipo "local sujeito à administração militar", a posse de psicotrópicos nesses lugares, independente da quantidade, possui alto grau de reprovabilidade e ofende, frontalmente, os valores consagrados no diploma legal.

Conforme assevera Jorge Cesar de Assis [1] :

"Oportuno dizer ainda que o delito militar de posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar é delito especial de posse ou uso da droga, exatamente porque ele ocorre em lugar sob administração militar.

O lugar sob administração militar previsto no caput do art. 290, ou mesmo nos casos assimilados, é um requisito especial para o apenamento do fato. Já aqui, não se trata de posse ou uso comum de qualquer lugar, mas sim, de um porte ou uso especial da droga, ou seja, aquele que ofende os valores básicos das instituições militares".

Mais, a disseminação de drogas nos quartéis, é extremamente perigosa, visto o acesso dos militares aos materiais bélicos de enorme letalidade, a tornar imperiosa a reprimenda penal. Conforme pontua jurisprudência do STF:

"HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. (...) 5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da ideia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de" relações de intrínseca subordinação ". 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. (...) 7. Ordem denegada. (HC nº. 107688, Relator: Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe-239 de 19/12/2011)". (Grifo nosso.)

Acerca da não incidência do postulado da insignificância, precedentes do STM: Apelação nº 107-87.2014.7.09.0009/MS, Min. Rel. José Barroso Filho, DJe 15/3/2017; Apelação nº 1-20.2016.7.07.0007/PE, Min. Rel. José Barroso Filho, DJe 7/3/2017; Apelação nº 138-10.2014.7.09.0009/MS, Min. Rel. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, DJe 6/3/2017; Apelação nº 135-49.2015.7.11.0111/DF, Min. Rel. Luis Carlos Gomes Mattos, DJe 14/2/2017.

No tocante à subsidiariedade da aplicação da Lex Penal, desacolho, por igual, a tese defensiva. É cristalino que a conduta perpetrada pelo agente é criminosa e está prevista na legislação especial.

Cito julgado sobre a matéria:

"APELAÇÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. MANIFESTAÇÃO DA DPU APÓS A INCLUSÃO DO FEITO EM MESA PARA JULGAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO A QUALQUER TEMPO. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JMU E DO CONSELHO DE JUSTIÇA. IMPROCEDÊNCIA. MÉRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DAS LEIS Nº 11.343/2006 E 9.099/1995. NÃO CABIMENTO. RESOLUÇÃO PELO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. LAUDO SUBSCRITO POR APENAS UM PERITO. VALIDADE. ART. 290 DO CPM - NORMA PENAL EM BRANCO SEM O DEVIDO COMPLEMENTO NORMATIVO. SUBSIDIARIEDADE DA LEI PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) 8. A conduta atribuída ao Acusado se amolda perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 290 do Código Penal Militar, não se vislumbrando quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.

De igual forma, não se verifica na legislação penal castrense nenhum dispositivo que permita tratar condutas como a imputada ao Apelante no campo do Direito Administrativo Militar, não havendo, assim, possibilidade de acolher-se a tese defensiva. Preliminares rejeitadas, por unanimidade. .Apelo desprovido. Decisão unânime.". (Apelação nº 114-77.2014.7.02.0202/SP, Min. Rel. Lúcio Mário de Barros Góes, DJe 7/2/2017). (Grifos nossos.)

O delito é de perigo abstrato, uma vez que independe de prova bastando a probabilidade do dano, sendo ele presumido pelo legislador. Fatidicamente, foi a conduta cometida em organização castrense, o que afronta os ditames dos princípios basilares que a sustentam, a hierarquia e a disciplina.

Cumpre observar que, ao pacificar o entendimento contrário ao princípio da insignificância em crimes de entorpecentes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou, expressamente, a incidência da Lei nº. 11.343/2006, face ao princípio da especialidade, nos termos do Habeas Corpus, 94685/CE, relatado pela Ministra Ellen Gracie (Data de julgamento: 11/11/2010).

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

"O contexto militar demanda um rigorismo excepcional, não se podendo admitir a benignidade idealizada pela legislação penal comum, ao menos no que tange ao referido art. 28. (...) os princípios norteadores da supracitada Lei ressaltam a diferenciação do tratamento dado ao traficante e ao usuário de drogas. Na esfera Penal Castrense inexiste tal distinção, englobando as elementares do art. 290 ambas as situações. O tratamento diferenciado imposto pela norma militar encontra amparo no próprio contexto principiológico no qual se insere, não havendo ofensa a qualquer comando constitucional." [2]

Ademais, o comportamento externado pelo apelante é altamente reprovável. De um militar exige-se retidão em suas atitudes, pela responsabilidade que carrega por compor as fileiras das FFAA, bem como por estar incumbido da missão de zelar pela ética militar, consubstanciada no sentimento do dever, no pundonor militar e no decoro da classe, conforme estabelece o art. 28 do Estatuto dos Militares. Além do mais, de um infante é esperado o cumprimento fiel às leis e aos valores morais e éticos da sociedade.

Afeito à Carta Magna, que prevê a competência da Justiça Militar em seu art. 124, o princípio da especialidade, inerente ao Direito Militar, inviabiliza a incidência de uma série de preceitos da legislação comum aos processos castrenses, a exemplo do postulado da insignificância e da proporcionalidade nas hipóteses da posse e consumo de drogas nas instalações sujeitas à Administração Militar.

Depreende-se da exegese legal, da doutrina e da jurisprudência pacificada nesta Egrégia Corte que

as normas instituídas pela Lei 11.343/2006, a despeito de adequadas à vida civil, não são acolhidas no âmbito da Justiça Militar tendo em vista o critério da especialidade. In litteris:

"APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. INCONFORMISMO DA DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO INTERIOR DE UNIDADE MILITAR. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. CONVERSÃO DA PENA DE RECLUSÃO EM PRISÃO. LICENCIAMENTO DO RÉU. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. I. A autoria e a materialidade delitivas se encontram sobejamente comprovadas nos autos, sem quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime. II. O art. 290 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto a reprimenda penal atende aos valores que devem ser observados na caserna, portanto, não há que se falar em qualquer violação aos dispositivos da Carta Magna de 1988. III. A substituição de pena mais rigorosa, prevista no art. 290 do CPM, por outra mais branda, nos termos das Convenções de Nova Iorque e de Viena, não encontra possibilidade no ordenamento militar brasileiro. IV. A posse e o uso de entorpecentes em área militar configuram a necessidade de tutela diferenciada, não somente para a salvaguarda da idoneidade das instituições, mas, também, pela segurança que requerem. V. No tocante à Lei nº 13.491/2017, embora a nova redação do art. do CPM tenha permitido a expansão da competência da Justiça Militar, não há que se falar em revogação tácita de dispositivos do Código Castrense. VI. Esta egrégia Corte pacificou o entendimento de não ser aplicável no âmbito da Justiça Militar da União os dispositivos da Lei nº 11.343/2006, considerando a especialidade da legislação penal militar e, obviamente, os princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e disciplina. VII. Provimento parcial do Apelo, para tão somente excluir da Sentença a conversão da reprimenda em prisão, fixando-se o regime aberto para o cumprimento inicial da execução da pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, em caso de descumprimento do sursis, tendo em vista que o Réu já foi licenciado do serviço ativo. VIII. Apelo provido parcialmente. Decisão unânime. (Apelação nº 7000994-86.2018.7.00.0000. Relatoria do Min. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Publicação: 19/3/2019.) (Grifo nosso.)

Para além, os crimes e atos judiciais praticados na Justiça Militar Federal devem ser regidos pelas normas do Código Penal e do Código de Processo Penal Especiais, não havendo possibilidade jurídica de se promover, conforme o caso sub judice, a mescla dos subsistemas penais e processuais comuns e militares.

Ora, não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Há de ser reverenciada a legislação pertinente e, somente em caso de omissão, faculta-se a aplicação de sistema diverso.

Tal entendimento é o consentâneo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 4. Decisão em conformidade com a jurisprudência da Corte no sentido de que é inviável a mescla dos regimes penais comum e castrense. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. No que concerne à combinação de regimes, entendo que não há qualquer omissão, porquanto a decisão impugnada fundamentou-se na jurisprudência desta Corte, que é no sentido da inviabilidade da mescla dos regimes penais comum e castrense (HC 90.977,

rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, decisão unânime, DJe 8.6.2007; HC 91.225, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, decisão unânime, DJe 10.8.2007)."(ARE 657752 ED/RJ. Relatoria do Min. Gilmar Mendes. Publicação: 8/2/2012).

Portanto, a aplicação dos normativos penais ordinários e das legislações extravagantes nas condutas que se enquadrariam ao art. , inciso II, do CPM, somente se justificariam diante da omissão na legislação penal castrense, a teor da ampliação da Lei nº 13.491/2017 nas hipóteses dos inovadores crimes militares por extensão.

O conceito de crime militar sempre foi disciplina de ampla análise, tanto pelos estudiosos do Direito Penal Militar quanto do Direito Penal Comum. A matéria define as hipóteses de incidência direta por meio da regulação de figuras tipificadas em leis próprias, correspondentes às determinações magnas.

Após um moroso processo de evolução legislativa e inúmeras discussões acerca do enquadramento da competência constitucional da Justiça Criminal Especial prevista no art. 122 e seguintes da Carta Política, estabeleceu-se que o Código Penal Militar deveria nortear os delitos desta espécie.

Na sistemática, o art. 9º do diploma castrense elenca as hipóteses do conceito de seus crimes particulares, porém, o incremento da definição desdobra décadas de desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial até a acepção legal estruturada pelo legislador em 1969.

Sem embargo, muito se debateu e debate acerca do alcance e das classificações do conceito, bem como os critérios assumidos em sua edificação. Doutrinariamente, foram estabelecidas teorias construtivas que definiram o critério ratione legis como o corolário da fixação competencial desta Justiça.

Nesse diapasão, os crimes militares foram subdivididos, didaticamente, entre propriamente e impropriamente militares. Os primeiros seriam todos aqueles tipificados no Código Penal Castrense, e, os segundos, os que possuem dupla tipificação, sendo previstos tanto na legislação ordinária quanto especial.

O advento da Lei nº 13.491/2017, mormente após a alteração do inciso II do art. do CPM, adicionou uma nova categoria delitiva baseada no critério legal, mas que refoge às hipóteses previstas no Código Castrense, impondo a análise das circunstâncias e dos sujeitos do delito no momento da ação. Seriam os crimes militares por extensão.

Ora, o crime classificado como impropriamente militar deve possuir correspondência na legislação penal ordinária. Conforme se depreende da elementar incriminadora do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, há de se guardar perfeita consonância com a autonomia do Direito penal militar, devendo ser aplicadas com exclusividade as regras materiais e processuais especiais frente à legislação ordinária, via de regra.

Por fim, em respeito ao princípio da especialidade e em face da impossibilidade de se pinçar institutos com regras distintas, mesmo em benefício ao réu, em congruência ao posicionamento majoritário do Pretório Excelso e desta Casa, não vislumbro a ampliação do art. , inciso II, do CPM, implementado pela Lei nº 13.491/2017, por não se tratar de crime castrense por extensão. Na mesma senda, afasto a aplicabilidade da hipótese do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 em detrimento do art. 290 do CPM, uma vez que o último se classifica como crime impropriamente militar, inexistindo a necessidade de se socorrer da norma ordinária para seu enquadramento.

Subscrição dos Laudos Periciais por apenas 1 (um) Experto.

Postulou a Defesa pela nulidade do Laudo de Exame Pericial nº 2018 01 PC 008119-1 (evento nº 01, pg. 22) e do Laudo de Exame Pericial nº 2018 01 PC 008119-2 (evento nº 37, pg. 9), por terem sido assinados por apenas um único perito, fato que, em tese, violaria o disposto no art. 318 do CPPM e a Súmula nº 361 do STF, com a consequente absolvição, conforme inteligência do art. 439, e, do

CPPM.

Não vislumbro justeza no argumento defensivo.

A jurisprudência desta Corte Castrense, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o Laudo subscrito por um único perito oficial oriundo de Órgão Público, tal como no caso em exame, não configura a apontada nulidade.

Cumpre salientar, que o Enunciado Sumular nº 361 do Supremo Tribunal Federal teve sua aplicação relativizada ao afastar a sua incidência no caso de perito oficial, nos seguintes termos:

"(...) A Súmula 361 não é aplicável aos peritos oficiais. Validade do laudo pericial assinado por um só perito. Precedente (...)"(Habeas Corpus nº 95595/RJ, DJe: 21/5/2010, Relator Ministro Eros Grau).

O julgado é claro e afasta a incidência do citado Enunciado em casos desse jaez.

Ainda, embora o art. 318 do Código de Processo Penal Militar estabeleça que as perícias serão,"sempre que possível", realizadas por 2 (dois) peritos especializados no assunto ou com habilitação técnica, a própria expressão flexibiliza a realização do exame permitindo que seja executado por apenas 1 (um) perito.

Esta Corte Castrense já enfrentou o tema submetido a exame assentando o entendimento no sentido de que:

"(...) A legislação processual militar prevê a possibilidade de a perícia ser assinada por um só perito (art. 318 do CPPM) (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende ser válido o laudo pericial assinado por um único perito oficial. Habeas Corpus nº 86.888/SP, de 8.11.2005, relator Ministro Eros Grau. Embargos rejeitados. Decisão unânime (...)"(Apelação nº 1-74.2010.7.02.0102 /DF, Relator: Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, DJe: 10/2/2012).

Portanto, resta demonstrado que os Laudos Periciais assinados por apenas um perito oficial não se contrapõem à norma processual penal militar de regência.

Diante do exposto, rejeito a nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União.

Ao fim e ao cabo, é de conhecimento notório a repressão exercida no âmbito das Forças Armadas (FFAA) no que tange à disseminação de entorpecente nos quartéis. Como forma de extirpar tal conduta, os recrutas são instruídos acerca de sua ilegalidade e revistas rotineiras são promovidas nas OMs.

O combatente toxicômano, conhecedor da censura existente no âmbito da caserna e que, mesmo assim, não pauta o seu agir com cautela objetiva, a fim de impedir a introdução de drogas na OM, assume o risco de produzir o resultado previsto no tipo penal.

Assim, comprovada a autoria e a materialidade, mantida intacta a cadeia de custódia das provas colhidas na instrução inquisitorial e judicial, é imperiosa a apenação do acusado.

Ex positis , voto pelo conhecimento do Apelo e desprovimento do Recurso da DPU, para manter inalterada a Sentença a quo por seus próprios e jurídicos fundamentos.

[1] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar . 6. ed., Curitiba:

Ed. Juruá, 2007, p. 633.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado . São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2013. p. 389.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000453-82.2020.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.

APELANTE: YURI DOS SANTOS ROSA.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

No julgamento dos presentes autos, no tocante à primeira preliminar, apresentei voto convergente pelas razões que se seguem.

2.Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, representante do ex-Sd Ex YURI DOS SANTOS ROSA, em face da Sentença proferida pelo CPJ/Ex da Auditoria da 6ª CJM, de 18/2/2020, que o condenou, por unanimidade, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, com direito de apelar em liberdade, conforme previsão do art. 527 do CPPM, e a suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, ex vi do art. 84 do CPM.

Preliminar de Nulidade da Sentença Condenatória pela Incompetência do CPJ/Ex após alteração da LOJMU pela Lei nº 13.774/2018.

3. A Defesa de YURI DOS SANTOS ROSA arguiu, preliminarmente, a nulidade da Sentença Condenatória por incompetência do CPJ/Ex para o julgamento de réu ex-militar, sob o fundamento da alteração da Lei Orgânica da Justiça Militar da União pela Lei nº. 13.774/2018.

4. A eminente Ministra-Relatora enfrentou a matéria, votando pela rejeição da preliminar arguida pela DPU, repisando o entendimento firmado em IRDR, bem como na Súmula nº 17 dessa Corte castrense , para manter na íntegra a Decisão a quo que entendeu pela competência do Conselho Permanente de Justiça para julgamento de civil que perdeu a condição de militar, afastando a atuação monocrática do Juízo.

5. Este Plenário já conhece meu entendimento sobre a matéria, pois sempre entendi que deveria ser seguida a orientação contida no julgado da Suprema Corte, nos autos da AP 937QO, a partir do momento em que adotei a tese assentada no voto-vista proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000198-61.2019.7.00.0000, segundo a qual, no âmbito da Justiça Militar da União, após o final da instrução criminal em sede de processos ordinários, com a publicação do despacho de intimação das partes para apresentação de alegações escritas, na forma do art. 428 do CPPM, as competências dos Conselhos Especial e Permanente de Justiça para processar e julgar ações penais militares (inciso II do art. do CPM), bem como a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para processar e julgar civis ou militares processados juntamente com civis (incisos I e III do art. do CPM, c/c o art. 30, inciso I-B, da Lei nº 8.457, de 1992), não serão mais afetadas em razão de o militar vir a ser excluído da sua respectiva Força Armada ou o civil passar à condição de militar.

6. Não obstante, verifico que a tese jurídica firmada na Petição nº 7000425- 51.2019.7.00.0000 (IRDR) foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, nos autos do de Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 1.279.981, cujo Acórdão restou assim ementado, in litteris:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. REQUERIMENTO DE RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL: RESOLUÇÃO/STF N. 642/2019. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO."(ARE 1279981 AgR, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 3-11-2020 PUBLIC 4-11-2020)

7. Consta naqueles autos que a referida decisão transitou em julgado em 17 de dezembro de 2020.

Por essas razões, ressalvando meu entendimento sobre a matéria , acompanhei a Ministra-Relatora, para rejeitar a preliminar, arguida pela Defesa de YURI DOS SANTOS ROSA, mantendo íntegra a Decisão a quo que entendeu pela competência do Conselho Permanente de Justiça para julgamento de civil que perdeu a condição de militar, afastando a atuação monocrática do Juízo.

Brasília, 11 de fevereiro de 2021.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Ministro do Superior Tribunal Militar

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