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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
04/02/2021
Julgamento
25 de Novembro de 2020
Relator
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_MS_70006836120197000000_c12c6.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 7000683-61.2019.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

IMPETRANTES: PATRICIA SILVA GADELHA E DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA

ADVOGADOS: TATHIANA CONDE VILLETH COBUCCI, MARLON TOMAZETTE E

MARCONNI CHIANCA TOSCANO DA FRANCA

IMPETRADO: PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - BRASÍLIA

INTERESSADO: UNIÃO

ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

25/11/2020

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS

OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria ,

rejeitou a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para apreciação

e julgamento do presente feito, suscitada pela Ministra MARIA ELIZABETH

GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora), que, acompanhada do Ministro

FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, determinava a remessa dos autos à Justiça

Federal. Em seguida, por unanimidade , rejeitou a preliminar de perda de objeto

arguida pela PGJM. Na sequência, por maioria , no mérito, denegou a segurança,

por falta de amparo legal, nos termos do voto da Relatora Ministra MARIA

ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA,

JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e CARLOS VUYK DE

AQUINO concediam a Segurança para manter a suspensão do prazo de validade

do concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro reserva

no cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar

da União) pelo período de 05 anos, a contar de maio de 2019.

Acompanharam o voto da Relatora os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,

LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON

SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE

QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH

e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto quanto à primeira

preliminar.

O Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO fará declaração de voto.

Na forma regimental, usaram da palavra a Advogada da defesa, Dra. Tathiana

Conde Villeth Cobucci, e o Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Clauro

Roberto de Bortolli.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 7000683-61.2019.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

IMPETRANTE: DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA.

IMPETRADO : MINISTRO-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - BRASÍLIA

ADVOGADA: DRA. TATHIANA CONDE VILLETH COBUCCI.

INTERESSADO: UNIÃO - ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA. PERDA DE OBJETO. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ FEDERAL. SUSPENSÃO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. REFLEXO NO SURGIMENTO DE VAGAS. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. MERA EXPECTATIVA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

Alegado direito líquido e certo à suspensão do concurso de Juiz Federal da Justiça Militar da União em face da quebra da segurança jurídica e da confiança legítima firmada com o impetrante no edital, pois, ao aumentar o limite etário da aposentadoria compulsória dos juízes de primeira instância de 70 (setenta) para 75 (setenta e cinco) anos, logo após a homologação de resultado final do certame, a Lei Complementar nº 152/2015 inviabilizou o surgimento da nova vaga que, em tese, seria ocupada pelo impetrante.

Preliminar de incompetência para julgar o feito rejeitada por maioria.

O Plenário conheceu da ação mandamental quando já expirado o prazo de validade do concurso. Preliminar de perda de objeto rejeitada por unanimidade.

No mérito, não obstante o esforço argumentativo, inexiste direito líquido e certo à nomeação em face da alteração legislativa que promoveu o adiamento da aposentadoria compulsória e, desse modo, repercutiu na não abertura de novas vagas durante a vigência do concurso público.

O impetrante ocupava o 17º lugar na lista de aprovados enquanto o edital do certame previu o provimento, tão somente, de 6 (seis) vagas. Inexiste segurança jurídica com relação a qualquer situação estimada para além das vagas nele delimitadas.

Não se vislumbra hipótese de preterição arbitrária ou imotivada por parte da administração.

Mandamus denegado. Decisão majoritária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento por videoconferência, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para apreciação e julgamento do presente feito, suscitada pela Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora), que determinava a remessa dos autos à Justiça Federal. Em seguida, por unanimidade , em rejeitar a preliminar de perda de objeto arguida pela PGJM; e, no mérito, por maioria , em denegar a segurança, por falta de

amparo legal.

Brasília, 25 de novembro de 2020.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado, inicialmente, por DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA e PATRÍCIA SILVA GADELHA, contra a Decisão do Ministro-Presidente que, no Processo SEI nº 009355/19-00.01, em 19/6/2019, indeferiu o pedido de suspensão do prazo de validade do Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no Cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União), por falta de amparo legal (doc. 1 do evento 1 do e-Proc STM).

O decisum, após parecer negativo das Assessorias Jurídicas do Diretor-Geral e da Presidência do STM, concluiu pela:

"(...) inexistência de disciplina jurídica que reja diretamente a tese construída pelos Peticionários, a qual consiste, como visto, na 'confiança legítima' de que as vagas para o cargo de Juiz Federal Substituto surgiram à luz da aplicação das normas jurídicas vigentes à época da homologação do certame." (Grifo nosso.) (doc. 3 do evento 1 do e-Proc STM.)

Em 19/11/2012, com a publicação do Edital nº 1 - STM, de 16/11/2012 -, ocorreu a abertura do Concurso Público para o Provimento de Vagas e Formação de Cadastro Reserva no Cargo de Juiz-Auditor Substituto da Justiça Militar da União (doc. 3 do evento 1 do e-Proc STM).

Nos termos do item 1.2 do aludido Edital, o concurso destinava-se ao provimento de 6 (seis) vagas no cargo de Juiz-Auditor Substituto da Justiça Militar da União, sendo reservados aos candidatos com deficiência 5% (cinco por cento) das vagas previstas, vedado o arredondamento superior, bem como das que viessem a vagar, além daquelas que fossem criadas durante o respectivo prazo de validade do certame.

De acordo com o item 16.29 do Edital nº 1/2012, do STM, a validade de até 2 (dois) anos do aludido concurso público iniciaria a partir da data de publicação da homologação do resultado final, o que ocorreu em 18/9/2015, por meio do Edital nº 48 - STM, de 14/9/2015 (doc. 6 do evento 1 do e-Proc STM).

Porém, em consonância com o art. 37, inciso III, da Constituição Federal de 1988 , c/c o art. 16 da Resolução CNJ nº 75/2009 e o item 16.29 do Edital nº 1/2012, do STM, o prazo de validade do concurso foi prorrogado por mais 2 (dois) anos, período esse que se esgotou em 18/9/2019 (doc. 7 do evento 1 do e-Proc STM).

Seguindo rigorosamente a ordem de classificação do Edital nº 48/2015, do STM, que publicou a homologação do resultado final do concurso, o último chamado para tomar posse foi o 16º colocado (PATRÍCIA SILVA GADELHA - Ato nº 2778/2019 do STM), que, quando da impetração do Mandado de Segurança, também figurava no polo passivo da Ação. O impetrante DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA ocupava o 17º lugar na lista de aprovados.

Nas razões do mandamus, a Defesa argumentou que a Lei Complementar nº 152/2015, nos termos do 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, aumentou o limite etário da aposentadoria compulsória dos juízes de primeira instância para 75 (setenta e cinco) anos de idade, sem prever regras de transição para relações jurídicas em curso, ocasionando um descompasso com a segurança jurídica e com a confiança legítima firmada no Edital nº 1º - STM, de 16/11/2012. Isso porque, quando das publicações do edital de

abertura (19/11/2012) e da homologação do resultado final do certame (18/9/2015), como estava vigente o alterado art. 40, inciso II, da Carta Magna, os impetrantes tinham a certeza de que, antes do fim do prazo de validade do concurso, abririam duas novas vagas no Cargo de Juiz Federal da Justiça Militar da União, que seriam por eles ocupadas.

Nesse sentido, concluiu que a suspensão do prazo de validade do certame pelo período de 5 (cinco) anos - acréscimo este relativo à alteração da nova regra da aposentadoria compulsória -, até que haja duas novas vacâncias, seria a medida que mais se aproximaria da concretização do princípio da segurança jurídica e da confiança legítima no caso concreto.

Destarte, requereu, liminarmente, a suspensão da fluência do prazo de validade do certame regido pelo Edital nº 01/2012, do STM, até o julgamento final do presente writ. No mérito, pleiteou a concessão da segurança para manter a suspensão do prazo de validade do concurso pelo período de 5 (cinco) anos, a contar de maio de 2019, até que sobrevenham 2 (duas) vacâncias e que os impetrantes sejam nomeados e empossados no Cargo de Juiz Federal da Justiça Militar da União.

Em Decisao de 29/7/2019, o então Ministro-Relator Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO, por entender que os impetrantes não demonstraram o alegado direito líquido e certo, negou seguimento ao mandamus, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c o art. 12, inciso V e o art. 95, § 2º, ambos do RISTM em vigência à época (evento 5 do e-Proc STM).

Irresignada, a Defesa, em 19/8/2019, interpôs o Agravo Interno nº 7000886-23.2019.7.00.0000 (evento 15 do e-Proc STM). Nas Razões, reiterou os argumentos apresentados na peça inicial e, ao final, requereu a reconsideração da Decisão ora agravada e, caso contrário, a remessa dos autos ao Plenário.

Em 4/9/2019, a então candidata PATRÍCIA SILVA GADELHA foi nomeada para o cargo de Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da União, conforme Ato nº 2778/2019, publicado no DOU 2 nº 172, de 5 de setembro de 2019.

Na Sessão de 8/10/2019, após o retorno de vista do Ministro José Barroso Filho, o Ministro-Presidente, na forma do inciso IIIdo parágrafo único do art. 67 do RISTM, diante do empate na votação, proferiu voto de qualidade, para dar provimento ao Agravo Interno nº 7000886-23.2019.7.00.0000 e conhecer do Mandando de Segurança impetrado pelo agravante DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA (eventos 20/21 do e-Proc STM).

Em Decisao de 12/12/2019, o então Ministro-Relator Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO indeferiu a liminar pleiteada em face da impossibilidade de suspender a fluência do prazo de validade do certame, uma vez que este se encerrara em 18/9/2019 e, ratificando a Decisão Plenária, julgou prejudicado o writ of mandamus com relação à impetrante PATRÍCIA SILVA GADELHA, à vista de sua nomeação para o cargo de Juíza Federal Substituta da Justiça Militar.

Solicitadas informações à autoridade apontada como coatora, o Exmo. Sr. Ministro-Presidente Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS as prestou em 20/1/2020 (Evento 31 do e-Proc STM).

Em 22/1/2020, a Defesa apresentou manifestação complementar, a qual será considerada, tão somente, com relação aos argumentos relativos ao fato superveniente, qual seja, o encerramento do prazo de validade do concurso público. Neste quesito, alegou que "a impetração da segurança (jun/19) ocorreu antes do fim da vigência do certame (set/19), de modo que a superação deste marco após o ajuizamento da ação não impede o provimento integral do pedido, em análise do mérito" (Evento 34 do e-Proc STM).

A Advocacia-Geral da União, em 27/1/2020, manifestou interesse em ingressar no feito, em observância ao art. , inciso II, da Lei nº 12.016/2009 (Evento 36 do e-Proc STM), contudo, embora intimada, não se manifestou no prazo de 10 (dez) dias (Evento 45 do e-Proc STM).

Em 31/1/2020, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. Cezar Luís Rangel Coutinho, suscitou, preliminarmente, a perda de objeto do writ, pois, como o prazo de validade do certame findou-se em 18/9/2019, a apreciação do Mandado de Segurança estaria prejudicada. No mérito, opinou pela denegação da ordem, por absoluta falta de amparo legal (Evento 37 do e-Proc STM).

O feito foi redistribuído a esta Relatora nos termos dos arts. 24, inciso II e 38 (atuais 25, II, e 39), todos do RISTM.

O impetrante ofertou memoriais e a AGU manifestou-se extemporaneamente nos autos em desfavor do pleito.

É o Relatório.

VOTO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA (SUSCITADA DE OFÍCIO)

Muito embora em Sessão de 8/10/2019, esta Corte, por maioria de votos, tenha dado provimento ao Agravo Interno nº 7000886-23.2019.7.00.0000 para conhecer do Mandando de Segurança, esta Relatora não estava presente naquele julgamento, razão pela qual não fora questionada e, portanto, não analisada, a competência para processar e julgar o feito, sendo tão somente debatida a questão do direito líquido e certo como pressuposto de conhecimento do writ.

Como prevê o Regimento Interno desta Casa (atual art. 13, inciso V), é atribuição do Relator negar seguimento a pedido estranho à competência do Tribunal. Todavia, em respeito à decisão plenária, que já havia se posicionado pelo conhecimento do mandamus, vislumbrei a necessidade de suscitar a quaestio neste momento processual.

Suscitei, portanto, a presente preliminar de incompetência e votei vencida para determinar a remessa dos autos à Justiça Federal.

Isso porque, a meu ver, está-se diante de nulidade absoluta, de modo que eventual decisão desta Corte Castrense terminaria por impor prejuízos mais severos ao impetrante.

De fato, a Constituição Federal assim determina:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

(...)

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

Consabido ser a lei mencionada pela Carta Magna o Código Penal Militar, que traz em seu art. o rol dos crimes militares julgados por esta jurisdição especializada.

Certo é que o Regimento Interno do STM define como sendo de competência do Plenário processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra seus atos, os do Presidente e de outras autoridades da Justiça Militar. Sem embargo, não está ele a referir-se às questões nas quais prevalece o foro federal ordinário.

Analisando o presente writ, vislumbrei que o fato de o Presidente deste Pretório ter indeferido o pedido de suspensão do prazo de validade do Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro

de Reserva no Cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União), levou à equivocada impetração do presente mandamus perante este Tribunal. Por tal motivo, cumpre-me esclarecer a disposição do art. 4º do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar no contexto constitucional pátrio.

Inicialmente, observo ser o Presidente desta Corte castrense autoridade federal e, por conseguinte, o foro competente para julgar pleitos e irresignações formulados por servidores públicos da União é a Justiça Federal comum. A previsão constante do Regimento Interno do STM no tocante aos julgamentos dos mandados de segurança refere-se aos atos praticados no exercício da atividade fim desta Casa de Justiça, e só.

Exemplo claro está no julgamento do pedido formulado pelos serventuários deste Tribunal referente ao pagamento de verbas salariais no âmbito do TRF em segundo grau de jurisdição, corroborado pelos Ministros desta Casa na 30ª sessão administrativa em 9/9/2015.

Mais, eventuais mandados de segurança de candidatos insatisfeitos com resultados de concurso público promovido pelo Supremo Tribunal Federal quanto por qualquer outro tribunal federal, serão analisados pela Justiça Federal ordinária.

No mesmo sentido, julgado envolvendo concurso público para juiz substituto da Justiça do Trabalho de Estado de Roraima foi analisado pela Justiça Federal da 1ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. NATUREZA PREPARATÓRIA. AÇÃO PRINCIPAL. SUSPENSÃO. NOMEAÇÃO. JUÍZES SUBSTITUTOS DO TRABALHO. IX CONCURSO.TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO. 1. Preliminar de incompetência do juízo de 1ª instância rejeitada, tendo em vista que se trata de ação incidental acessória de ação civil pública e que não há indicação de nenhuma autoridade com foro privilegiado. 2. O Ministério Público Federal, em vista do disposto no art. 129, III, da Constituição Federal de 1988, e no art. , VII, a e b, Lei Complementar 75, de 1993, tem legitimidade para promover a ação civil pública com vistas à proteção de interesses coletivos. 3. Inexistência de impossibilidade jurídica do pedido e da falta de interesse de agir, uma vez que esclarecido está que o objetivo da ação é suspender a posse dos candidatos aprovados no XI concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto da 14ª Região da Justiça do Trabalho, Estado de Rondônia. 4. Inocorrência de nulidade da sentença tendo em vista que não está confirmada a suspeição do juiz e por ter, na ação principal excluído do polo passivo um dos requeridos da ação cautelar. 5. A sentença tem razoável relatório e está suficientemente fundamentada, não podendo ser acoimada de nula por esse motivo. 6. Não existindo produção de provas orais nem periciais, não tendo pois audiência de instrução e julgamento, não há lugar para razões finais. 7. A ação cautelar preparatória da ação principal tem o objetivo de suspender a nomeação de magistrados aprovados em concurso, ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. 8. Apelações não providas. A Turma, por unanimidade, negou provimento às apelações.

(AC 00203337619984010000, DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TRF1 -TERCEIRA TURMA, DJ DATA:14/1/2005 Pg:29.).

No âmbito desta Corte militar, já proferi outrora idêntica Decisao, em 27/08/2018, nos autos do MS nº 7000544-46.2018.7.00.0000.

Ante o exposto, votei vencida para declarar a incompetência da Justiça Militar da União para apreciação e julgamento do presente feito, determinando a remessa dos autos à Justiça Federal comum.

PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. Cezar Luís Rangel Coutinho (evento 37), suscitou, preliminarmente, a perda de objeto do presente writ. Aduziu restar a apreciação do mandamus prejudicada, pois, como o prazo de validade do certame expirou em 18/9/2019, ocorreu a perda superveniente do objeto.

Sobre a quaestio, a Defesa manifestou-se, em 22/1/2020, aduzindo o contrário, que "a impetração da segurança (jun/19) ocorreu antes do fim da vigência do certame (set/19), de modo que a superação deste marco após o ajuizamento da ação não impede o provimento integral do pedido, em análise do mérito" (Evento 34 do e-Proc STM).

O Mandado de Segurança foi impetrado em 26/6/019. Por entender que a alteração das normas de aposentadoria compulsória dos juízes não tem nenhuma relação com o edital de abertura do aludido concurso público, muito menos comprova, de plano, o direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado no cadastro reserva, o então Ministro-Relator, em 29/7/2019, não conheceu da ação.

Em 19/8/2019, a Defesa agravou da Decisão monocrática. Em 8/10/2019, por meio do voto de qualidade, o Ministro-Presidente deu provimento ao Agravo Interno nº 7000886-23.2019.7.00.0000 e conheceu a ação mandamental.

O próprio impetrante, ao requerer a concessão urgente de medida liminar, pontuou que "o risco de ineficácia da medida vem plasmado pela iminência de vencimento do prazo de vigência do certame, em 18 de setembro próximo."

Por outro lado, argumentou que:

"(...) o próprio Supremo Tribunal Federal discute (RE 766304), com repercussão geral reconhecida (Tema 683), o direito à nomeação de candidato, quando judicializada a ação após findo o prazo da validade de concurso, o que, em interpretação a contrario sensu, afasta a ocorrência de óbices quando o feito é ajuizado anteriormente."

De fato, o prazo de validade do concurso (18/9/2019) expirou antes do writ ser conhecido pelo Plenário desta Corte em sede de Agravo (8/10/2019), o que poderia ensejar decisão pela perda superveniente do objeto desta Ação.

Ocorre que, com relação a essa preliminar, não obstante não constar expressamente do Acórdão do Agravo Interno, em Declaração de Voto consta ter o Ministro Artur Vidigal suscitado-a, ao pontuar, verbis:

"Por fim, encontra-se prejudicada a impetração, ante a perda de seu objeto, qual seja,"o prazo de validade do certame regido pelo Edital nº 01/STM/2012", já transcorreu em 18 de setembro de 2019.

Ante o exposto, votei vencido, convergindo com os Ministros Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO (Relator), Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI e Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, para rejeitar o Agravo Interno interposto pela Defesa para manter irretocável a Decisão atacada, ainda que por razões complementares."

Contudo, quando este STM conheceu do Mandado de Segurança na Sessão de 8/10/2019, após expirado o prazo de validade do concurso, a Defesa deixou de tomar outras providências a tempo contra a nova situação jurídica delineada, no aguardo do provimento jurisdicional. Julgá-lo prejudicado no presente momento seria desprestigiar o princípio da boa fé, razão pela qual rejeito a preliminar para ingressar na análise do mérito.

MÉRITO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra a Decisão do Exmo. Sr. Ministro-Presidente que, em 19/6/2019, indeferiu o pedido de suspensão do prazo de validade do Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no Cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar), por falta de amparo legal.

Superadas as preliminares, no mérito, insurgiu-se a Defesa, alegando que o direito líquido e certo restaria comprovado em face da quebra da segurança jurídica e da confiança legítima firmada com o impetrante no Edital nº 1/2012 do STM. Isso porque, ao aumentar o limite etário da aposentadoria compulsória dos juízes de primeira instância de 70 (setenta) anos para 75 (setenta e cinco) anos de idade, logo após a homologação de resultado final do certame, a Lei Complementar nº 152/2015 inviabilizou o surgimento da nova vaga no Cargo de Juiz Federal da Justiça Militar da União que, em tese, seria ocupada pelo impetrante.

Sem embargo, razão não lhe assiste.

Rememoro que DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA ocupava o 17º lugar na lista de aprovados enquanto o edital do concurso previu o provimento, tão somente, de 6 (seis) vagas, existindo, ainda, a reserva de 5% para os candidatos portadores de deficiência.

Como bem aduziu o Ministro Artur Vidigal, em sua declaração de voto no Agravo Interno nº 7000886-23.2019.7.00.0000 (evento 46 do Agravo):

"Com efeito, além do Impetrante, ora Agravante, sequer constar dentro das vagas previstas no edital, pelo que não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, não tem a possibilidade de interferir na opção política e econômica fundamental do Estado, enquanto legislador, de regular a aposentadoria de seus agentes públicos, como no caso.

Assim, se a Lei Complementar nº 152, de 3 de dezembro de 2015, aumentou o limite etário da aposentadoria compulsória dos agentes públicos para 75 (setenta e cinco) anos de idade, isso nada tem a ver com a mera expectativa de direito que tinha o candidato aprovado em cadastro reserva de ser nomeado para o cargo de Juiz Federal da Justiça Militar da União, não havendo que se falar em descompasso com a segurança jurídica ou com a confiança legítima firmada no Edital nº 1º/2012, como sustentou a Defesa, até porque um candidato que não tenha sido aprovado dentro das vagas previstas no Edital não possui confiança alguma quanto à sua nomeação.

(...)

Assim, de antemão, verifica-se que o candidato aprovado em 17º lugar não tem direito líquido e certo à nomeação, porquanto nenhuma das hipóteses se verificou. Ademais, mesmo que surgisse a dita vaga apontada pelo Impetrante, considerando que o limite etário para aposentadoria não tivesse sido aumentado, ainda assim a nomeação não seria seu direito líquido e certo, uma vez que faz parte da discricionariedade da Administração. O que não poderia ocorrer seria sua preterição arbitrária e imotivada, circunstância que não se verificou. Em que pese representar um infortúnio na vida do Impetrante, todos os demais candidatos aprovados em concursos públicos nesse período, no ínterim da transição de aplicação da novel legislação, também foram afetados. Obviamente as vagas a surgir - não as existentes -, serão diminuídas em razão de ter sido prorrogada a possibilidade de permanência dos agentes públicos em seus cargos."

Não obstante o esforço argumentativo e a tese da Defesa, a questão de direito ora posta é simples e objetiva: inexiste direito líquido e certo à nomeação em face da alteração legislativa que promoveu o adiamento da aposentadoria compulsória e, desse modo, repercutiu na não abertura de novas vagas durante a vigência do concurso público.

Ilusória a mencionada confiança legítima de que as vagas para o cargo de Juiz Federal Substituto surgiriam à luz da aplicação das normas jurídicas vigentes à época da homologação do certame e que

com isso deveria ser garantida a nomeação do impetrante. Muito menos há que falar em segurança jurídica firmada com ele por meio do Edital nº 1/2012 do STM.

Certo é que o edital não configura apenas um chamamento aos candidatos interessados em participar do certame, é, sobretudo, "a lei do concurso público", vinculando, de forma recíproca, tanto a administração quanto os candidatos aos regramentos ali previstos, desde que compatíveis com as leis que o regem. Tal máxima consiste no princípio da vinculação ao edital.

Pois bem, nenhum edital prevê ou calcula o número de vagas a serem oferecidas ou preenchidas com base na soma das existentes com aquelas que, com fundamento nas normas de aposentadoria vigentes, virão a surgir no decorrer de sua validade.

In casu, a previsão do edital era para o provimento, tão somente, de 6 (seis) vagas, bem como das que viessem a surgir, tratando-se esta última de disposição incerta e condicionada ao aperfeiçoamento futuro de situações jurídicas. Destarte, inexistem garantias e, consequentemente, segurança jurídica com relação a qualquer situação prevista ou estimada para além das vagas nele delimitadas.

Por óbvio, as demais que surgiram não estavam contabilizadas no edital, justamente por não configurarem situações de direito definidas, aperfeiçoadas. O próprio impetrante, em citação à fl. 20 da inicial, destaca trecho que considera resguardar a confiança legítima "o direito do contribuinte em relação a atos administrativos consolidados à luz de critério anteriormente adotado."

Acertada, portanto, a Decisão do Presidente, devendo a Administração obediência às regras previstas no edital, não tendo que adaptá-las em razão da edição de novas normas de aposentadoria compulsória por idade.

Nunca se previu, no edital do concurso, a existência de 6 (seis) vagas e mais 2 (duas) decorrentes de aposentadorias compulsórias já "tidas como certas", justamente por se tratar de situações jurídicas inexistentes. Daí, não se poder contar com elas, por configurar mera expectativa do candidato, assim como não se poderia contar com a aposentadoria voluntária de um magistrado que expressasse seu desejo, mas não o fizesse, mesmo se aparentemente "certa" a aposentação compulsória. Isto porque a situação jurídica não se perfez, podendo não ocorrer no momento esperado em face de alteração legislativa, como verificou-se in casu, prevalecendo o princípio tempus regit actum.

O que se verificou, in specie, foi o direito de o magistrado permanecer mais tempo no cargo, na ativa, em contraposição a uma mera expectativa pessoal de um candidato de ingressar na carreira que, sequer, estava próximo do número de vagas oferecidos pelo certame.

Aduz a inicial, verbis:

"Como se vê, a regra trazida pela Lei Complementar (dez. 2015) impôs, para o caso concreto, um descompasso com a segurança jurídica e com a confiança legítima que os candidatos aprovados detinham no momento da homologação do concurso (set. 2015), quando ainda vigente a aposentadoria compulsória aos setenta anos. Tal confiança desaguava na certeza de abertura de duas novas vagas para o cargo de Juiz Federal Substituto da Justiça Militar, decorrente da forma de vacância então constitucionalmente estabelecida por norma trintenária".

Contudo, o argumento de "previsão" utilizado sob o manto da "confiança legítima" poderia ser usado em sentido oposto, porquanto a própria Defesa reforça que o concurso foi homologado em 18/9/2015 e, em dezembro do mesmo ano, apenas três meses depois, foi sancionada a Lei Complementar nº 152/2015, de conhecimento notório, especialmente pelos estudiosos de direito. Mesmo porque a Emenda Constitucional nº 88 já havia sido publicada em 8/5/2015, estabelecendo:

Art. 1º O art. 40 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte alteração:

"Art. 40..............................................................................

§ 1º .....................................................................................

.............................................................................................

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de

lei complementar;" (Grifos nossos.)

Destarte, promulgada a reforma antes mesmo da homologação do concurso, deveria o candidato ter calculado, por igual e de antemão, que as duas vagas reivindicadas como sendo de aposentadorias compulsórias não mais surgiriam com a iminente aprovação da Lei Complementar. Por outro lado, é crível poder ele imaginar que a publicação da mencionada Lei regulamentadora da disposição constitucional demoraria mais de 4 (quatro) anos (tempo de validade do concurso já com prorrogação). De toda sorte, em ambas as hipóteses, trata-se de mera especulação, e não de situação amparada por segurança jurídica ou pelo princípio da confiança.

Para além, sequer existia, "no momento da homologação do certame", como diz a Defesa, "a certeza jurídica dos candidatos e da própria Administração de que, até o fim da validade do certame, em 2019, duas aposentadorias compulsórias ocorreriam entre os magistrados", seja porque, no cenário já mencionado era previsível a iminente regulamentação do acréscimo de 5 (cinco) anos na aposentação compulsória, seja por inexistir a figura tal qual denominada de "certeza jurídica dos candidatos".

Ainda que se retorne ao ano de 2012, quando da abertura do edital, e antes da edição da EC 88/2015, que certeza um candidato poderia ter de ser nomeado em um concurso para o qual eram previstas apenas 6 (seis) vagas, se fora classificado na 17ª colocação? Nenhuma certeza. Sequer saberia, à época do edital de abertura, que o certame em si se estenderia por 3 (três) anos, o que proporcionou mais tempo para que novas vagas surgissem em decorrência de aposentadorias voluntárias. Portanto, não há que se falar em princípio da confiança ou da segurança jurídica porque na época do edital (2012) vigorava outra regra de aposentadoria compulsória.

Ainda que a argumentação defensiva fosse aceita, restringir-se-ia ao alcance de 2 (duas) vagas, não se encontrando o candidato entre a sexta e a oitava classificações. Fora disso, as outras vagas a serem abertas eram imprevisíveis e incertas no momento da alteração legislativa, revestindo-se de "aparente certeza" apenas às vésperas do prazo de validade do concurso expirar, após toda a situação de vacâncias/nomeações anteriores se definir. Infelizmente, com a alteração da regra, o candidato deixou de ser contemplado, porém, afirmar que em setembro de 2015 tinha ele a certeza de que o seria, é forçar tal entendimento. Quando da impetração do mandamus, em 2019, sim, já era possível saber que, não fosse a mudança legislativa, ele teria sido nomeado, mas quando da homologação ou do edital de abertura do certame, não se afigura válida a utilização do princípio da confiança.

Todo o exposto é por amor à argumentação, pois, como dito inicialmente, pelo postulado da vinculação ao edital, só tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas - in casu, 6 (seis) - , o que, por si só, já afasta as alegações defensivas.

O impetrante, como os demais classificados no cadastro reserva, possuía mera expectativa de direito. Desse modo, nem o eventual surgimento de novas vagas para o cargo, mesmo durante o prazo de validade do certame, geraria o direito líquido e certo à nomeação, exceto se a ordem de classificação fosse inobservada pela Administração.

Por mais que a Defesa argumente que a proteção da confiança não se resuma às hipóteses em que exista direito adquirido do administrado, estendendo-se à expectativa legítima ou qualificada, não é o caso in specie. Mesmo a jurisprudência do contencioso administrativo do Tribunal Supremo Espanhol não pode ser invocada, certo não haver aparente certeza de nomeação do 17º colocado quando do edital de abertura ou mesmo após a homologação do concurso, como visto acima. Adicione-se, nem os requisitos mencionados pela Defesa - "ato da Administração suficientemente conclusivo para gerar no cidadão afetado um estado de confiança" ou a "causa idônea para provocar a confiança do cidadão afetado"

- restariam preenchidos.

Veja-se que quando da "fixação de regras transitórias (ou outras medidas) para promoção de alterações normativas", como na hipótese das normas previdenciárias, as regras de transição apenas beneficiam quem está próximo de alcançar a aposentadoria. Aquele que se encontra distante acaba por não ser contemplado, mesmo se possuísse expectativa formada pela legislação anterior.

Ademais, nem a eventual concessão da segurança para a suspensão/prorrogação do prazo de validade do concurso criaria a obrigação de a Administração nomear o candidato aprovado fora do número de vagas previstas pelo edital, como pretende a Defesa.

Esclareço que o definido pelo Min. Carlos Ayres Britto como expectativa qualificada no voto proferido no MS 24.660, referido pelo impetrante, foi a de candidato preterido, pois a vacância no cargo não cria a pretendida obrigação de a Administração nomear aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

Por outras palavras, mesmo que exista vaga em aberto, se já ocupadas todas as previstas em edital, o candidato somente teria o direito à nomeação se preterido (expectativa qualificada), do contrário, inexistiria obrigação de preenchimento. Portanto, ainda que criada a vaga, o candidato não se enquadraria nas hipóteses de expectativa qualificada delineadas pela jurisprudência.

A própria Defesa cita a Decisão da Excelsa Corte de 9/12/2015, no Tema nº 784 (RE 837.311/PI, Relator Min. LUIZ FUX), a qual serviu de base para edição da Súmula nº 15[1], que, todavia, não lhe socorre, por se tratar de situações que não guardam similitude com a presente, in verbis:

"(...) O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração , caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(...)" (Grifei.)

Verifica-se, então, que a Defesa cita julgados que envolvem os casos nos quais a Administração deixou de observar a ordem de classificação; abriu novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, ou nomeou candidatos aprovados fora do número de vagas; contudo, nenhuma compreende a hipótese vertente.

O argumento de que o STM demonstrou a inequívoca necessidade de nomeação quando enviou, em 2014, proposta de alteração da Lei de Organização Judiciária Militar da União à Câmara dos Deputados, buscando acrescer uma segunda Auditoria à 12ª Circunscrição Judiciária Militar, com a consequente necessidade de provimento de dois novos cargos de magistrado, igualmente não lhe socorre.

A uma, porque a necessidade de novos cargos para suprir a demanda, em especial em auditorias a serem criadas, não gera a criação imediata de vagas, restando tal surgimento condicionado não só à devida aprovação, como à futura existência de recursos orçamentários específicos.

A duas, porque a expressão "inequívoca necessidade de nomeação", utilizada pelo Supremo Tribunal Federal no precedente transcrito anteriormente, referia-se às hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração .

Igualmente desprovida de fundamento jurídico a alegada inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 152/2015 por afronta aos mencionados princípios (confiança legítima e segurança jurídica), pois, como visto, eles sequer restaram violados, constituindo meras ilações argumentativas.

Enfatizo ser a aposentadoria "regida pela legislação em vigor na data em que implementados os requisitos necessários à inatividade" (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1098783/RS, Rel. Min. Dr. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Julg. 14/12/2018, DJe: 1º/2/2019.). Tal como exposto, se nem mesmo os agentes públicos concursados possuem direito adquirido a regime jurídico de aposentadoria, muito menos os candidatos a concurso público classificados fora das vagas terão algum direito decorrente da mudança da legislação.

Por sua vez, inexiste previsão constitucional, legal ou editalícia acerca da possibilidade de interrupção, de suspensão ou de prorrogação extra do prazo de validade do concurso público. Como pontuou o Ministro Alvaro Luiz Pinto em sua Declaração de Voto Vencido no Agravo Interno nº 7000886-23.2019.7.00.0000 (evento 43 do Agravo):

"(...) os Diários Oficiais, anexados e citados pela Defesa na petição de Agravo, com a publicação de suspensão do prazo de validade de concursos públicos homologados, não servem de base para confrontar a lide em apreço , porquanto exibem situações extremas que foram concretizadas em razão da crise econômica instalada em alguns Estados Brasileiros, como, por exemplo, a do Rio de Janeiro, que, por meio do Decreto nº 45.692, de 17 de junho de 2016, declarou estado de calamidade pública no âmbito da Administração Financeira."

O mesmo pode-se dizer da Recomendação do CNJ nº 64, de 24/4/2020, aprovada no Pedido de Providências nº 002580-32.2020.2.00.0000 (evento 81), que autorizou a suspensão da validade dos concursos no âmbito do Poder Judiciário. Trata-se de medida excepcional, em face da ocorrência do estado de calamidade pública e da declaração pública, pela Organização Mundial da Saúde, de pandemia em relação ao coronavírus.

Além de a validade do concurso sub examine ter se esgotado em momento anterior à pandemia, não se lhe aplicando a mencionada recomendação, nenhuma analogia pode ser realizada por se cuidar de circunstâncias díspares. De um lado tem-se a situação de um candidato que deixou de ser nomeado por ausência de surgimento de vaga na vigência do certame, e de outro tem-se a necessidade do Poder Público de suspender a validade de concursos, a vista da impossibilidade de nomeação durante o período de calamidade.

No tocante à alegada mitigação dos efeitos das normas complementares quando as suas consequências jurídicas atingem concursos públicos já homologados, na hipótese dos editais que não continham a exigência dos 3 (três) anos de prática jurídica ao entrar em vigor a Emenda Constitucional nº 45/2004, razão novamente não assiste ao impetrante.

Isso porque a regra, além de não prevista em edital, dizia respeito, tão somente, aos requisitos necessários para o ingresso do candidato no cargo, fato que não guarda qualquer semelhança com o sub judice, seja em razão de as normas de aposentadoria não produzirem efeito jurídico no Edital nº 1/2012 do STM, seja por não integrarem a legislação que rege o referido concurso público.

O fato tido como superveniente e antes alegado de que a Dra. Marilena da Silva Bittencourt tinha a intenção de requerer aposentadoria no ano de 2020, ou a notícia de que a requereu com efeitos a contar de 11 de janeiro de 2021, não altera em nada a situação do impetrante, na medida em que o prazo de

validade do seu concurso venceu há 1 (um) ano atrás.

Nos termos do Parecer da PGJM:

"Tampouco socorre à pretensão do Impetrante a alusão feita (item II, da Petição inerente ao evento 34) à nomeação e posse da Exma. Dra. Telma de Queiroz, Juíza Federal da Justiça Militar, atualmente, aposentada, e à reversão de reprovação da 15ª colocada no Certame do qual participou o Impetrante, pois tais atos administrativos respeitaram o prazo de validade dos respectivos certames nos termos do art. 37, III, da Constituição Federal, que dispõe que '[...] o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período [...]'".

Em suma, o impetrante cita inúmeros julgados que não guardam similitude com o caso concreto, tais como a contratação de terceirizados em detrimento da nomeação de candidatos aprovados. Eventual concessão da segurança para a suspenção/prorrogação do prazo de validade do concurso público para o Cargo de Juiz Federal da Justiça Militar abriria um precedente, a meu ver, violador do princípio da impessoalidade.

Não vislumbro, pois, o alegado direito líquido e certo, bem como qualquer ilegalidade ou abuso de poder na Decisão do Ministro-Presidente desta Corte a ser amparado por mandado de segurança.

Ex positis , denego a segurança por falta de amparo legal.

[1] Súmula nº 15 do STF : Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado

tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 7000683-61.2019.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.

IMPETRANTE: DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA.

IMPETRADO: MINISTRO-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.

ADVOGADA: DRA. TATHIANA CONDE VILLETH COBUCCI.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, votei acompanhando a corrente majoritária , na parte em que este Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para apreciação e julgamento do presente feito, suscitada pela Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora), e acompanhei a corrente minoritária - integrada também pelos eminentes Ministros JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e CARLOS VUYK DE AQUINO - que concedeu a Segurança para manter a suspensão do prazo de validade do concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro reserva no cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União) pelo período de 5 anos, a contar de maio de 2019.

2. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado, inicialmente, por DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA e PATRÍCIA SILVA GADELHA, contra a Decisão do Ministro-Presidente que, em 19/6/2019, indeferiu o pedido de suspensão do prazo de validade do Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no Cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União), por falta de amparo legal (doc. 1 do evento 1 do e-Proc STM).

3. Conforme relatado, a decisão da autoridade apontada como coatora, embasada em manifestações negativas das Assessorias Jurídicas do Diretor-Geral e da Presidência do STM, concluiu pela inexistência de disciplina jurídica que reja diretamente a tese construída pelos impetrantes, a qual consiste na "confiança legítima" de que as vagas para o cargo de Juiz Federal Substituto surgiram à luz da aplicação das normas jurídicas vigentes à época da homologação do certame.

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

4. Ao invocar os arts. 109, inciso VIII, e 124, ambos da Constituição Federal, o art. do CPM e o art. 4º, alínea c, do Regimento Interno do STM, arguiu a eminente Ministra-Relatora a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para apreciação e julgamento do presente feito, por entender que o mandamus deveria ser deslocado para a competência da Justiça Federal.

5. Porém, abri a divergência por entender que essa matéria já foi sedimentada por este Tribunal, de acordo com diversos precedentes.

6. Nesse contexto, relembro que a eminente Ministra-Relatora teve oportunidade de suscitar essa preliminar nos autos do Mandado de Segurança nº 7000436-17.2018.7.00.0000, cujo Acórdão está assim ementado, in litteris:

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. JULGAMENTO. ATO DE PRESIDENTE DO STM. REJEITADA. MAIORIA. MÉRITO. CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO. PERDA DE PRAZO PARA HETEROIDENTIFICAÇÃO. PUBLICIDADE. EXCLUSÃO DO CERTAME. ISONOMIA. ORDEM DENEGADA.

Compete ao STM processar e julgar Mandado de Segurança impetrado contra ato do Presidente deste Tribunal, nos termos do art. 6º, alínea d, da Lei de Organização

da Justiça Militar da União. O Ministro-Presidente é autoridade legítima e possui o dever-poder de tutelar e fiscalizar os atos referentes aos certames realizados e praticados em seu nome. Preliminar de incompetência rejeitada. Maioria.

O concurso público é regido pelo edital, a lei do certame. As disposições do edital que disciplinam a seleção constituem lei interna que obriga os candidatos e o ente administrativo organizador, em razão dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade. Precedentes do STF e do STJ.

Candidato autodeclarado negro que inobserva previsão editalícia e não se submete ao procedimento de verificação da sua condição será devidamente eliminado do certame, mormente porque é de inteira responsabilidade do candidato acompanhar a publicação de todos os atos, editais e comunicados referentes ao concurso público, sob pena de malferimento à isonomia.

Mandado de Segurança denegado. Decisão por unanimidade." (Mandado de Segurança nº 7000436-17.2018.7.00.0000, Relator: Ministro CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, Decisão Publicada no DJe de 29/1/2019.) (Grifos nossos.)

7. Naquela mesma assentada, o eminente Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA transcreveu diversos precedentes desta Corte no mesmo sentido, entre eles os que se seguem: Mandado de Segurança nº 99-94.2011.7.00.0000, Rel. Min. JOSÉ AMÉRICO DOS SANTOS, julgado em 9/8/2011, Mandado de Segurança nº 0000064-37.2011.7.00.0000/BA, Rel. Min. MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, julgado em 30/6/2011, e Mandado de Segurança nº 123-25.2011.7.00.0000, Rel. Min. OLYMPIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR, julgado em 14/12/2011.

8. Nessa mesma esteira, recentemente a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência sobre a matéria, de acordo com o seguinte julgado, in litteris:

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECISÃO EMANADA DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - APLICABILIDADE DO ART. 21, VI, DA LOMAN - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 - MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

- O Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato emanado de Tribunal Superior da União (o TST, no caso). Súmula 624/STF. Precedentes.

- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - que já proclamou a plena recepção do art. 21, VI, da LOMAN pela Constituição de 1988 (RTJ 133/633) - tem enfatizado assistir aos próprios Tribunais competência para, em sede originária, processar e julgar os mandados de segurança impetrados contra seus atos ou omissões. Precedentes." (MS 36755 AgR, Relator: CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 3/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 6-10-2020 PUBLIC 07-10-2020.)

9. São fragmentos extraídos do voto do eminente Ministro Celso de Mello, in litteris:

"(...)

Por isso mesmo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao proclamar a plena recepção, pela vigente ordem constitucional, do art. 21, VI, da LOMAN (RTJ 133/260, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RTJ 133/633, Rel. Min. PAULO BROSSARD - RTJ 151/482, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.), tem reafirmado a competência dos próprios Tribunais - do Tribunal Superior do Trabalho, inclusive - para processar e julgar, em sede originária, os mandados de segurança impetrados contra seus atos e omissões ou, ainda, contra aqueles emanados de seus respectivos Presidentes, Vice-Presidentes e Juízes."

10. Dessa forma, verifica-se que a competência originária deste Superior Tribunal Militar para julgar

mandado de segurança contra atos do seu respectivo Presidente, seja em sede de matéria finalística, seja em sede de matéria administrativa , encontra amparo no art. , alínea d, da Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992 , que, por sua vez, tem como suporte de validade a norma constitucional ínsita no art. 124 da Constituição Federal de 1988.

11. Por essas razões, votei acompanhando a corrente majoritária, rejeitando a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para apreciação e julgamento do presente feito, suscitada pela Ministra-Relatora, viabilizando-se, dessa forma, a análise do mérito.

MÉRITO

12. No mérito, entendi que assistia razão ao impetrante.

13. Isso porque, a meu sentir, o impetrante obteve bastante êxito em trazer aos autos relevantes precedentes judiciais, os quais estão a lastrear as teses jurídicas por ele suscitadas.

14. Nesse contexto, é crucial situar a quaestio no tempo e no espaço para que se possa concluir sobre a existência ou não de direito de o impetrante obter a suspensão do Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no cargo de juiz federal substituto da Justiça Militar, regido pelo Edital nº 01/STM/2012, na forma impetrada.

15. Assim, para imprimir objetividade na análise, vale frisar que a homologação do resultado final do referido concurso ocorreu em 18/9/2015, por meio do Edital nº 48 - STM, de 14/9/2015 (Evento 1, documento 6), o que significa dizer que estaria franqueado à Administração da JMU promover as medidas necessárias às nomeações dos cargos que se encontravam vagos.

16. Naquela ocasião, a Carta Magna abarcava a seguinte norma para aposentadoria compulsória, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 88, de 7 de maio de 2015, in verbis:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuaria.

(...)

II - compulsoriamente , com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar ;

(...)

Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso IIdo § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal. (Grifos nossos).

17. Com essas normas postas e levando em conta que ainda não tinha sido editada a Lei Complementar referida pela disposição constitucional, é possível sustentar que havia uma perspectiva bastante plausível de que seriam alcançadas por novas nomeações as futuras vacâncias dos magistrados de 1ª Instância da JMU que iriam se aposentar com 70 (setenta) anos, dentro do prazo de validade do Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no cargo de juiz federal substituto da Justiça Militar, regido pelo Edital nº 01/STM/2012.

18. Isso porque somente em 4 de dezembro de 2015 foi publicada a Lei Complementar nº 152, de 2015, destacando-se a seguinte disposição, in verbis:

Art. 2º Serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao

tempo de contribuição, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade:

I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;

II - os membros do Poder Judiciário;

III - os membros do Ministério Público;

IV - os membros das Defensorias Públicas;

V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas. (Grifos nossos).

19. A partir disso, cabe a seguinte indagação: A edição da mencionada Lei Complementar nº 152, de 2015, poderia incidir sobre as cláusulas constantes do Edital de um concurso já homologado, de forma a causar prejuízo a candidatos que figurassem nessa relação jurídica?

20. Evidentemente que não, como bem foi demonstrado pelo impetrante ao invocar determinado precedente oriundo do egrégio Supremo Tribunal Federal, o qual espancou qualquer dúvida que pudesse haver sobre a presente pendência, pois veda quaisquer efeitos nocivos decorrentes de alteração normativa com a pretensão de incidir sobre edital a ela anterior, e tenha potencialidade de causar prejuízo a candidatos do concurso homologado. Refiro-me ao seguinte julgado, in litteris:

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/04. AUSÊNCIA DE REGRAS DE TRANSIÇÃO DESTINADAS A SOLUCIONAR SITUAÇÕES LIMÍTROFES NÃO ABRANGIDAS PELOS NOVOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INGRESSO NA CARREIRA. INSCRIÇÃO DEFINITIVA NO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA QUE, EMBORA NÃO POSSUÍSSE OS TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA EXIGIDOS PELO ART. 129, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO, ERA PROMOTORA DE JUSTIÇA DE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO. PRINCÍPIO DA UNIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO [ART. 128, I e II, DA CB/88]. PRINCÍPIO DA IGUALDADE [ART. 5º DA CB/88]. A IGUALDADE CONSISTE EM TRATAR-SE DESIGUALMENTE OS DESIGUAIS. ORDEM DEFERIDA.

1. A ausência de regras de transição para disciplinar situações fáticas não abrangidas pelo novo regime jurídico instituído por emenda constitucional demanda a análise de cada caso concreto à luz do direito enquanto totalidade.

2. O Ministério Público nacional é uno [art. 128, I e II, da Constituição do Brasil], compondo-se do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados.

3. No exercício das atribuições previstas nos artigos 109, § 3º da Constituição e 78 e 79 da LC n. 75/93, o Ministério Público estadual cumpre papel do Ministério Público Federal.

4. A circunstância de a impetrante, Promotora de Justiça no Estado do Paraná, exercer funções delegadas do Ministério Público Federal e concomitantemente ser tida como inapta para habilitar-se em concurso público para o provimento de cargos de Procurador da República é expressiva de contradição injustificável. Trata-se, no caso, de situação de exceção, típica de transição de um regime jurídico a outro, em razão de alteração no texto da Constituição.

5. A igualdade, desde Platão e Aristóteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a igualdade, no sentido mencionado quando, no exame de prévia atividade jurídica em concurso público para ingresso no Ministério Público Federal, dá-se tratamento distinto àqueles que já integram o Ministério Público. Segurança concedida." (MS 26690, Relator: EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 3/9/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-03 PP-00666 RTJ VOL-00209-02 PP-00594)

21. Nesse compasso, fazendo referência a mais dois precedentes (um do TRF/3ªRegião e um do TRT/9ª Região), o impetrante asseverou, com bastante lucidez, que não caberia, no presente caso, a retroatividade da Lei Complementar nº 152, de 2015, in litteris:

"(...)

11. Em tais casos, o Plenário do STF definiu a impossibilidade de retroação prejudicial a candidatos, sob uma leitura em princípios da Constituição. Além disso, ao mitigar a aplicação da EC 45, o STF impôs ao Poder Judiciário o papel de ditar um regime transicional, em resguardo dos candidatos, nos casos de lesão advinda da indevida retroatividade da norma. No Edital 01/STM/12, mais ainda, a norma regulamentadora (LC nº 152) adveio só após o certame já estar homologado (concurso como ato jurídico perfeito, válido, eficaz), sendo transicional justamente a suspensão do prazo de validade do certame.

12. Os precedentes em análise compõem um espelhamento do tema tratado na impetração, pois discutem a incidência (i) de norma regulamentadora de Emenda Constitucional (lá, atos gerais e abstratos que decorreram diretamente da EC nº 45; aqui, a LC nº 152, ato geral e abstrato advindo da EC nº 88), (ii) quando incidir sobre edital anterior a tal regulamentação (lá, os diversos editais de certames da magistratura; aqui, o Edital nº 01/STM/12) e (iii) seja causadora de prejuízos a candidatos de tal certame."

22. Em relação à tese sobre a possibilidade jurídica de suspensão do prazo de validade de concurso, a presente impetração está embasada em precedentes judiciais e em recente recomendação do Conselho Nacional de Justiça, quando o caso sinaliza a existência de uma excepcionalidade claramente demonstrada no caso concreto , o que se aplica perfeitamente ao presente feito. Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente oriundo do Tribunal Superior do Trabalho, in litteris:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. Diante de potencial violação do art. 37, III, da CF, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. - 1. SUSPENSÃO DA VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. Não se afigura possível que o provimento jurisdicional que determina a suspensão do prazo de validade do concurso público não faça referência ao seu termo final, uma vez que, nesta hipótese, estar-se-ia prorrogando o certame indefinidamente, com ofensa ao comando do art. 37, III, da CF. Recurso de revista conhecido e provido. 2. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL PARA EXERCÍCIO DAS MESMAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA O QUAL FOI REALIZADO O CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS, AINDA QUE FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO. É ilícita a conduta do ente público que, a despeito da realização de concurso público, promove a contratação de pessoal de forma precária para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado o certame, em flagrante preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital. Precedentes do STF e do TST. Recurso de revista não conhecido."

23. Como bem assinalou o impetrante, o Conselho Nacional de Justiça, ao reconhecer a situação de excepcionalidade relativa à pandemia da COVID-19, baixou determinada Recomendação nos autos do PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº 0002580-32.2020.2.00.0000 (Evento 1, documento 2), recomendando a todos os Tribunais que providenciassem a suspensão de prazos de validade dos concursos, dentro do contexto da pandemia. Nesse aspecto, alinho-me ao argumento do impetrante de que essa postura não viola o preceito constitucional insculpido no art. 37 da Constituição Federal.

24. Quanto à possibilidade de nomeação do impetrante em decorrência de futura vacância do cargo ocupado pela Drª MARILENA DA SILVA BITTENCOURT, levando em conta os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança, invocados pelo impetrante e que devem nortear as relações da Administração Pública com os cidadãos, peço vênia para trazer à colação a orientação da Suprema Corte, refletida no "Tema 784/STF" e delineada no seguinte julgado, in litteris:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como" Administrador Positivo ", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária

e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(...)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (RE 837311, Relator: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-4-2016 PUBLIC 18-4-2016)

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO . CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA." (RE 837311 RG, Relator: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 1-12-2014 PUBLIC 2-12-2014)

25. In casu, mutatis mutandis, caberá a convolação excepcional da mera expectativa em direito subjetivo do impetrante à nomeação futura do cargo que ora se pretende, se considerada a certeza jurídica de que a vacância do cargo ocupado pela Drª MARILENA DA SILVA BITTENCOURT se daria dentro do prazo de validade Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no Cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União), homologado pelo Edital nº 48 - STM, de 14/9/2015, uma vez que restou comprovado que a Lei Complementar nº 152, de 2015 impôs sobre o Edital nº 01/STM/2012 efeitos que afrontam a segurança jurídica e a confiança legítima. Aliás, a referida vacância era pública e notória, até porque as vacâncias em razão da aposentadoria compulsória são consideradas no planejamento da Administração para o fim de deflagração de um concurso público.

26. Dessa forma, basta apenas registrar que das 3 (três) possibilidades de aposentadorias compulsórias projetadas a partir da homologação do concurso, restavam apenas duas no momento em que esta impetração fora registrada em protocolo pelos impetrantes DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA e PATRÍCIA SILVA GADELHA. Como já houve a vacância do primeiro cargo pela aposentadoria a pedido da Drª TELMA ANGÉLICA FIGUEIREDO, o qual foi ocupado pela impetrante PATRÍCIA SILVA GADELHA, o então Ministro-Relator Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO, por ocasião do indeferimento da liminar, julgou prejudicado o mandamus com relação à citada impetrante (Evento 23).

27. Porém, resta, ainda, a vacância do cargo ocupado pela Drª MARILENA DA SILVA BITTENCOURT, a qual, segundo o impetrante, teria formulado requerimento de aposentadoria a contar de 11 de janeiro de 2021, documento esse que não consta dos autos, uma vez que eminente Ministra-Relatora entendeu que era "desnecessária e extemporânea ajuntada da documentação requerida para a comprovação dos argumentos defensivos. Ademais, o processo encontra-se em mesa para julgamento, inclusive com data próxima já designada pelo Ministro-Presidente. Por tais razões, indefiro o pleito de diligências."

28. De qualquer sorte, já é público e notório, no âmbito da JMU, que o requerimento de aposentadoria da citada magistrada encontra-se em processamento no âmbito da Administração do STM.

29. Assim, partindo-se da premissa de que ocorrerá a vacância do referido cargo, seja pela aposentadoria a pedido, seja pela aposentadoria compulsória, permace latente o direito subjetivo do impetrante em relação à nomeação do cargo de juiz federal substituto da Justiça Militar.

Ante o exposto, votei acompanhando a corrente minoritária, para conceder a Segurança e manter a suspensão do prazo de validade do concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro reserva no cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União) pelo período de 5 anos, a contar de maio de 2019.

Brasília, 25 de novembro de 2020.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Ministro do Superior Tribunal Militar

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 7000683-61.2019.7.00.0000

RELATOR A : Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXAIRA ROCHA.

IMPETRANTE : IMPETRADO : DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA. PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.

ADVOGADO: Dra. TATHIANA CONDE VILLETH COBUCCI.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Por ocasião do julgamento do citado mandamus em Sessão por Videoconferência do dia 25 de novembro 2020, o Plenário desta Corte Castrense, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para apreciação e julgamento do presente feito, suscitada pela Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha (Relatora), que, acompanhada do Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, determinava a remessa dos autos à Justiça Federal. Em seguida, por unanimidade, rejeitou a preliminar de perda de objeto arguida pela PGJM. Na sequência, por maioria, no mérito, denegou a segurança, por falta de amparo legal, nos termos do voto da Relatora.

Integrei a corrente minoritária formada pelos eminentes Ministros Dr. José Coêlho Ferreira, Dr. José Barroso Filho, Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo uma vez que concedia a Segurança mantendo a suspensão do prazo de validade do concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro reserva no cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União) pelo período de 5 (cinco) anos, a contar de maio de 2019.

A controvérsia diz respeito ao concurso público para o cargo de Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União homologado em 18 de setembro de 2015, conforme disposto no Edital nº 47/STM, cuja validade ali

estabelecida era de 2 (dois) anos, prorrogado pelo mesmo período a contar de 18 de setembro de 2017,

considerando o item 16.29 do Edital nº 1/STM/2012, findando a sua validade em 18 de setembro de 2019,

tendo em vista a alteração das regras para a aposentadoria compulsória de magistrados de 1º grau em dezembro de 2015, conforme a Lei Complementar nº 152/2015, sem que fossem adotadas regras de

transição para o certame em andamento, o que teria implementado efeitos jurídicos danosos sobre o Edital nº 01/STM/2012, com a alegação de desrespeito à segurança jurídica e à confiança legítima (eis que, no momento da homologação do certame, em setembro de 2015, havia a certeza jurídica dos candidatos e da própria Administração de que, até o fim da validade do certame, em 2019, duas aposentadorias compulsórias ocorreriam entre os magistrados, em razão da regra de inatividade compulsória aos setenta anos, prevista desde 1988).

Nesse contexto, firmei convicção no sentido de acolher os bem lançados argumentos expendidos pela Defesa do Impetrante na esteira dos bem lançados precedentes colacionados, os quais considerei aptos para lastrear a pretensão deduzida nesta sede mandamental.

Vale salientar que a homologação do resultado final do referido certame foi publicado em 18 de setembro de 2015, conforme disposto no Edital nº 48 - STM, de 14 de setembro de 2015, circunstância que determinou à

Administração da Justiça Militar da União a adoção das medidas que se fizessem necessárias às nomeações dos cargos até então vagos, sendo oportuno destacar, também, que já vigia o comando constitucional introduzido pela Emenda nº 88, de maio de 2015, dando conta de que:

"(...) Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso IIdo §§ 1ºdo art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal.".

Nesse contexto, seria possível considerar como absolutamente plausíveis novas nomeações para as

vacâncias decorrentes de eventuais aposentadorias de magistrados de primeiro grau que completassem a idade de 70 (setenta) anos dentro da validade do Concurso.

Afinal, foi somente no dia 4 de dezembro de 2015 a publicação da Lei Complementar nº 152, de 2015,

dando conta de que os membros do Poder Judiciário seriam aposentados compulsoriamente com 75 (setenta

e cinco) anos de idade.

Evidencia-se, pois, inegável prejuízo aos então candidatos, haja vista que as novas regras passaram incidir sobre os ditames estabelecidos no Edital do certame sem a devida adequação.

Não por acaso o precedente do Excelso Pretório trazido à baila pelo Impetrante, cujo teor encontra perfeita adequação ao caso concreto, senão vejamos:

"Mandado de Segurança nº 26690 (DJe: 18/12/2008)

Relator: Ministro Eros Grau

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/04. AUSÊNCIA DE REGRAS DE TRANSIÇÃO DESTINADAS A SOLUCIONAR SITUAÇÕES LIMÍTROFES NÃO ABRANGIDAS PELOS NOVOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INGRESSO NA CARREIRA. INSCRIÇÃO DEFINITIVA NO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA QUE, EMBORA NÃO POSSUÍSSE OS TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA EXIGIDOS PELO ART. 129, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO, ERA PROMOTORA DE JUSTIÇA DE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO. PRINCÍPIO DA UNIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO [ART. 128, I e II, DA CB/88]. PRINCÍPIO DA IGUALDADE [ART. 5º DA CB/88]. A IGUALDADE CONSISTE EM TRATAR-SE DESIGUALMENTE OS DESIGUAIS. ORDEM DEFERIDA.

1. A ausência de regras de transição para disciplinar situações fáticas não abrangidas pelo novo regime jurídico instituído por emenda constitucional demanda a análise de cada caso concreto à luz do direito enquanto totalidade.

2. O Ministério Público nacional é uno [art. 128, I e II, da Constituição do Brasil], compondose do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados.

3. No exercício das atribuições previstas nos artigos 109, § 3º da Constituição e 78 e 79 da LCn. 75/93, o Ministério Público estadual cumpre papel do Ministério Público Federal.

4. A circunstância de a impetrante, Promotora de Justiça no Estado do Paraná, exercer funções delegadas do Ministério Público Federal e concomitantemente ser tida como inapta para habilitar-se em concurso público para o provimento de cargos de Procurador da República é expressiva de contradição injustificável. Trata-se, no caso, de situação de exceção, típica de transição de um regime jurídico a outro, em razão de alteração no texto da Constituição.

5. A igualdade, desde Platão e Aristóteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a igualdade, no sentido mencionado quando, no exame de prévia atividade jurídica em concurso público para ingresso no Ministério Público Federal, dá-se tratamento distinto àqueles que já integram o Ministério Público. Segurança concedida." (Grifo nosso).

Considerando esse precedente e outros assinalados pela Defesa do Impetrante, a entrada em vigor da Lei Complementar nº 152/2015 não poderia operar retroativamente em prejuízo dos candidatos do certame.

Note-se que não se trata de transformar nomeação para o cargo de Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União de mera expectativa de direito, nos termos do Edital em direito adquirido, mas, adotando como fundamento o precedente anteriormente citado, considerar a hipótese excepcionalíssima de, em nome dos corolários da eficiência, da boa-fé, da moralidade, da impessoalidade e da proteção da confiança, de acordo com as circunstâncias descritas pela Impetração, adotar a tese da suspensão do prazo de validade do certame, tal como requereu a Defesa constituída, sem que se pudesse cogitar de eventual violação ao Edital que, como cediço, faz lei entre as partes, conforme destacam a doutrina e a jurisprudência recorrente dos Pretórios.

Além disso, a adoção da providência requerida pelo Impetrante sequer resvalaria no Princípio da Acessibilidade ao Cargo Público, na medida em que o Impetrante, inegavelmente, foi aprovado em concurso público de provas e títulos para o cargo almejado, sendo certo que, tão somente por conta da mudança

constitucional da chamada "PEC da Bengala" com a posterior publicação da Lei Complementar nº 152/2015,

olvidou-se em perfazer a devida adequação do Edital do certame, circunstância que impôs inegável prejuízo aos candidatos, conforme já pontuado.

A possibilidade de suspensão de prazos de concurso público, apesar de medida excepcional, já foi reconhecida pela jurisprudência dos Pretórios, conforme se verifica nos bem lançados precedentes trazidos à baila pela Impetração e aos quais adiro em homenagem aos Postulados de índole constitucional anteriormente citados.

O tema ora proposto já foi objeto de apreciação pela Excelsa Corte conforme se verifica no Tema 784,

consubstanciado no seguinte julgado:

"Recurso Extraordinário nº 837311 (DJe: 18/04/2016)

Relator: Ministro Luiz Fux

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como" Administrador Positivo ", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (Grifos nossos).

O citado precedente adequa-se com perfeição ao caso concreto e estabelece como excepcionalíssima a pretensão deduzida nos autos presentes, mormente em decorrência do recentíssimo pedido de aposentadoria formulado pela Exma. Sra. Juíza Federal da Justiça Militar da União Dra. Marilena da Silva Bittencourt, razão pela qual, a ordem deve ser concedida em respeito aos Princípios anteriormente citados.

Diante do exposto, divergindo da corrente majoritária, concedo a Segurança mantendo a suspensão do prazo de validade do concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro reserva no cargo de Juiz-Auditor Substituto (atual Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da União) pelo período de 5 (cinco) anos, a contar de maio de 2019.

Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento

Interno desta Corte.

Brasília, 25 de novembro de 2020.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1166778395/mandado-de-seguranca-ms-70006836120197000000/inteiro-teor-1166778424

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