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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
03/02/2021
Julgamento
10 de Dezembro de 2020
Relator
CELSO LUIZ NAZARETH
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_HC_70007750520207000000_588bd.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

HABEAS CORPUS Nº 7000775-05.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS

PACIENTE: LEANDRO MOREIRA DA COSTA

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

IMPETRADO: JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA AUDITORIA DA 12ª CJM - JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO - MANAUS

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

07/12/2020 a 10/12/2020

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria , preliminarmente, não conheceu do Habeas Corpus impetrado em favor do ex-Sd Ex LEANDRO MOREIRA DA COSTA, de modo a cassar a liminar concedida, para que seja dado seguimento à Ação Penal Militar 7000217-95.2019.7.12.0012. Os

Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, que acolhiam parcialmente a preliminar formulada pela PGJM, para conhecer do presente writ apenas no que se refere à extinção da APM nº 7000217- 95.2019.12.0012, por falta de condição de prosseguibilidade. O

Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA acompanhou o voto majoritário, entretanto, com a ressalva de seu entendimento de que o Ilustre Magistrado a quo deveria ter representado à Corregedoria-Geral da Defensoria Pública da União, pois com a Lei Complementar 80/94, que organiza a DPU, este encargo -defesa dos hipo-insuficientes - não pode ser delegado e ocorrendo a delegação e/ou mesmo substituição por desídia, deverá a DPU arcar com os custos.

Formaram a corrente vencedora os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

Relator para Acórdão Ministro CELSO LUIZ NAZARETH.

O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator) fará voto vencido.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

RELATOR : MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.

RELATOR PARA ACÓRDÃO : MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH.

IMPETRANTE : Dr. JOÃO THOMAS LUCHSINGER.

PACIENTE : LEANDRO MOREIRA DA COSTA.

IMPETRADO : JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA AUDITORIA DA 12ª CJM - MANAUS.

EMENTA: HABEAS CORPUS. DECISÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. DECLARAÇÃO DE RÉU INDEFESO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE PROSSEGUIBILIDADE DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO POR MAIORIA

1. Não se evidencia dos autos nenhuma ordem ilegal ou abuso de poder perpetrados pelo juízo de primeiro grau capaz de restringir ou ameaçar a liberdade de locomoção do paciente. Inadequação da via eleita.

2. A decisão que declarou o réu indefeso, em virtude do defensor constituído ter deixado de promover a efetiva defesa de mérito do acusado, não padece de qualquer ilegalidade.

3. A jurisprudência deste Tribunal, com base na interpretação sistemática dos §§ 1º a 3º do art. 457 do CPPM c /com o art. 187 do CPM, tem firmado o entendimento de que o status de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da denúncia. Iniciada a ação penal, eventual licenciamento ou desincorporação do militar não cria qualquer empecilho à regularidade da persecução criminal.

4. Ressalta-se que a jurisprudência mais recente da Primeira Turma do STF se orienta no sentido de que, no crime de deserção previsto no art. 187 do CPM, a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco importando a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas para fins de prosseguimento da instrução processual penal. Precedentes do STF: HC 146355 AgR,

Relator: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, Processo Eletrônico DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018; HC 152740 AgR, Relator: Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 11/10/2019, Processo Eletrônico DJe-232 DIVULG 24-10-2019 PUBLIC 25-10-2019; e HC 178791 AgR, Relator: Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 29/05/2020, Processo Eletrônico DJe-151 DIVULG 17-06-2020 PUBLIC 18-06-2020. No mesmo sentido: HC 148992 AgR; HC 146355 AgR; HC 167640 AgR; HC 168390 AgR; e HC 173337 AgR.

5. Habeas Corpus não conhecido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte. Esq. MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, por maioria , preliminarmente, em não conhecer do Habeas Corpus impetrado em favor do ex-Soldado do Exército LEANDRO MOREIRA DA COSTA, de modo a cassar a liminar concedida, para que seja dado seguimento à Ação Penal Militar nº 7000217-95.2019.7.12.0012.

Brasília, 10 de dezembro de 2020

Ministro Alte Esq CELSO LUIZ NAZARETH

Relator para o Acórdão

RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo Dr. João THOMAS LUCHSINGER, Defensor Público da União, em favor do Paciente LEANDRO MOREIRA DA COSTA, ex-Soldado do Exército, o qual responde à Ação Penal Militar (APM) nº 7000217-95.2019.7.12.0012, como incurso, nas sanções do art. 187 do CPM.

A denúncia foi recebida em 17/9/2019 (APM, Evento 1).

O acusado foi devidamente citado, em 30/9/2019, tendo optado pela assistência da Defensoria Pública da União - DPU (APM, Evento 8).

A DPU foi intimada em 4/11/2019 para se manifestar na fase do art. 457, § 4º, do CPPM (APM, Evento 11), tendo deixando de arrolar testemunhas (APM, Evento 18).

Diante disso, foi designado o interrogatório e o julgamento do feito para o dia 30/1/2020 (APM, Evento 20). Todavia, o Defensor Público da União requereu o adiamento do ato devido à sua participação em uma atividade institucional (APM, Evento 27). Em face da informação da DPU, a sessão foi redesignada para 26/3/2020 (APM, Evento 36). Ocorre que devido as medidas adotadas pelo Judiciário, em razão da pandemia de COVID-19, a referida sessão foi redesignada (APM, Eventos 43 e 56).

Foi fixado o dia 16/7/2020 para a sessão de interrogatório e julgamento do feito (APM, Evento 57), tendo a Defesa arrolado testemunhas, nessa mesma data (APM, Evento 66), razão pela qual, foi postergado para o dia 27/8/2020 o interrogatório do acusado e possível julgamento (APM, Evento 73).

O Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 12ª CJM, durante a Sessão de Julgamento, após a sustentação oral do Defensor, proferiu Decisão, considerando o réu indefeso e, por conseguinte, oficiou ao Chefe da DPU/AM, para fins de providências devidas à indicação de outro Defensor Público, para assistir ao Acusado, designando nova Sessão de Julgamento para 11/11/2020:

"(...) A inação do Defensor Público Federal na sustentação oral do julgamento do dia 27 de agosto de 2020 prejudicou a defesa técnica do réu e o seguimento processual, impossibilitando tanto a abertura de fase da réplica ministerial, vez que não havia uma defesa fundamentada no mérito, quanto a submissão da causa a julgamento perante o colegiado, já que o contraditório não foi instaurado efetivamente.

Inobstante ter arguido duas preliminares, o referido Defensor deixou de promover a defesa de mérito do acusado , sob alegação de que haveria cerceamento de defesa, a partir de decisões do Conselho de Justiça anteriores à sessão de julgamento iniciada no dia 16 de julho (Ev. 70), que reconheceram a preclusão processual para a apresentação do rol de testemunhas. Em consequência, a defesa não analisou provas, fatos e direitos, bem como não promoveu a efetiva defesa do acusado, por meio de argumentos consistentes.

Apenas formalmente aduziu que"no caso de uma absurda condenação, acaso seja proferida decisão nesse sentido, que ficamos no mínimo e seja deferido o sursis, era o que limitadamente teríamos a dizer nas atuais condições."

Apesar de ser instigado pelo juízo em uma primeira oportunidade, inclusive com a advertência de que a inação da defesa poderia implicar na nomeação de dativo para o caso, não houve modificação da postura do Defensor.

Novamente interpelado, apenas reproduziu brevemente a síntese do interrogatório do acusado, aduzindo ser este o único aspecto de mérito que existe no processo .

Em uma derradeira tentativa, este Juízo ainda tentou, sem sucesso, que o Defensor revisse a sua postura, para produzir fundamentação idônea e permitir o seguimento do processo.

Da ausência de defesa fundamentada e o risco de nulidade

Diante de tais fatos processuais, ocorreu um claro prejuízo objetivo para o réu, pela ausência de argumentos jurídicos válidos em matéria de mérito, a par dos fundamentos jurídicos que passarei a expor.

Não se impõe necessariamente a obrigação de pedido de absolvição do réu, em detrimento do pedido subsidiário e expresso de fixação da pena no mínimo legal e a aplicação de sursis, em caso de condenação.

Almeja-se que quaisquer pedidos sejam consubstanciados com argumentos jurídicos, de fato e de direito, o que não ocorreu.

Primeiro, o suposto" desejo "de absolvição foi implícito, sem um pedido expresso. Não veio, ainda, acompanhado de causar de pedir. A releitura sucinta de trechos do

depoimento do réu em interrogatório não é sustentação oral defensiva, em especial quando o réu sequer tentou justificar a conduta imputada, limitando-se a expor os fatos objetivamente. Segundo o pedido subsidiário de pena mínima e de concessão do sursis precisaria se lastrear em argumentação idônea, cujas premissas seriam a discussão fática e as teses jurídicas de defesa em benefício do réu.

O acusado tem direito a uma defesa técnica com presteza, zelo e eficiência, como determina a Constituição Federal, garantindo-se a existência de uma defesa material e não meramente formal.

Como se sabe, é pacífico na jurisprudência que não basta assegurar a presença formal de defensor técnico, sendo necessário que se possa verificar a efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente.

Em razão desse entendimento, foi acrescentado o artigo 261, parágrafo único, no Código de Processo Penal, aqui tomado pela analogia do art. , a, do CPPM, que traz a seguinte redação: Art. 261. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.

Ora, se mesmo um defensor dativo precisa se manifestar de forma fundamentada, não se admite que um Defensor Público que já acompanha o processo desde o nascedouro se exima de fundamentar adequadamente a matéria de mérito, apenas porque teve pedidos anteriores indeferidos pelo Conselho de Justiça e, de modo indevido, opôs o argumento de que sua defesa foi cerceada.

Essa postura de alegar cerceamento de defesa e de ser extremamente sucinto nas alegações de mérito foi, na verdade, um subterfúgio para se recusar a atuar na defesa do seu assistido e fazer postergar o processo, em nítido desrespeito à sua própria função constitucional e às dos demais atores processuais . Ve-se que foi uma clara tentativa de encurralar o Conselho de Justiça a ter que voltar atrás e permitir que a matéria preclusa fosse revista, a despeito da decisão fundamentada de indeferimento na audiência do dia 16 de julho de 2020 (Ev. 70).

Dada essa possibilidade, toda vez que o rumo das decisões interlocutórias fosse desfavorável aos Defensores ou Advogados, bastaria que arguissem qualquer matéria de defesa, ainda que absurda, preclusa, ou em violação ao rito processual, para que o Juízo tivesse que interromper a marcha processual indefinidamente, sob pena de lhe ser oposta a recusa de atuação defensiva por cerceio judicial. Isso tornaria o Ministério Público e Juízo reféns processuais da astúcia defensiva.

Em outras palavras, a aceitação desse tipo de manobra, implicaria em reconhecer a autoexecutoriedade da arguição preliminar de cerceamento de defesa, dispensando-se a decisão judicial na referida instância para acolhê-la ou rejeitá-la. Seria a" rainha das preliminares "!

Ressalte-se que ampla defesa não se confunde com um suposto de direito de defesa eterna. Como se sabe, decidida a matéria na instância primária, somente pode haver rediscussão em rês situações: a) quando houver reconsideração judicial, se não tiver ocorrido a preclusão pro judicato; b) por recurso à instância superior; e, c) pela via dos sucedâneos recursais. Nenhuma das hipóteses ocorreu nos autos.

Logo , não caberia à Defesa insistir na tese de cerceamento para se eximir de promover a defesa de mérito.

A ausência de manifestação fundamentada implicou em ausência de defesa, capaz de gerar nulidade, conforme se verifica no CPPM:

Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III — por preterição das fórmulas ou termos seguintes: f) a nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, ou de curador ao ausente e ao menor de dezoito anos; i) a acusação e a defesa nos termos estabelecidos por este Código.

No mesmo sentido é o teor da súmula 523 do STF, ao prescrever que"No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Em tais hipóteses, cabe ao Juízo prover a regularidade do processo e a execução da lei (art. 36, CPPM), podendo ordenar diligência para sanar qualquer nulidade processual (art. 430, CPPM), em especial o reconhecimento de que o réu se encontra indefeso, com a nomeação de outro defensor para o acusado .

DISPOSITIVO

Isto posto, nos termos dos artigos 36, 430 e 500, III, f e i, do CPPM, c/c 29, III, e

30, I-A e VII, da Lei 8.457/92, DECLARO o réu indefeso, por deixar de promover a efetiva defesa de mérito de LEANDRO MOREIRA DA COSTA na sessão de julgamento do dia 27 de agosto de 2020.

DAS PROVIDÊNCIAS CARTORÁRIAS

Considerando que o réu era assistido pela Defensoria Pública, presume-se a situação de hipossuficiência. Nos termos do art 29, III, da Lei 8.457/92 e art 71, § 2º, CPPM, se o acusado não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado defensor pelo Juiz Presidente, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear advogado de sua confiança.

1. Oficie-se o Chefe da DPU-AM, para os devidos fins, comunicando a referida postura do Dr. JOÃO THOMAS LUCHSINGER em deixar de promover a efetiva defesa de mérito de LEANDRO MOREIRA DA COSTA na sessão de julgamento do dia 27 de agosto de 2020, sob alegação de que haveria cerceamento de defesa perpetuado pela matéria decidida pelo Conselho de Justiça em audiência ocorrida no dia 16 de julho de 2020, a qual reconheceu preclusão processual e indeferiu a apresentação do rol de testemunhas. Remeta-se cópia desta decisão e das atas das sessões dos dias 16 de julho e 27 de agosto de 2020.

2. Solicite-se a possibilidade de indicação de um outro Defensor Público, com a brevidade possível, para atuar no feito , considerando que a Defensoria Pública da União se acha devidamente instalada no Estado de Manaus e, eventualmente, pode estar vivenciando uma situação fática diversa das condições informadas anteriormente, por meio do ofício Nr 02/20 DPU AM/GAB DPC AM, juntado no evento 35.

3. Considerando a necessidade de concessão de tempo adequado e meios para a preparação da defesa do acusado, na forma do art. 8, Nr 2, c, da Convenção Americana de Direitos Humanos, (Dec 678/92 c/c art , § 1º, CPPM), DESIGNO o dia 11 de novembro de 2020, às 13:00 h, para a sessão de julgamento.

4. Considerando a juntada do documento de evento 83, notifique-se o acusado de que a nomeação de advogado da sua confiança poderá ser feita a qualquer tempo, desde que recaia em advogados constituídos por procuração. Não existe nomeação ou escolha pelo réu de Defensor Público ou de advogado dativo. Nos casos de defensores dativos, a nomeação é feita pelo próprio Juiz ou, no caso específico da Defensoria Pública, por solicitação do Juízo ao Defensor Público Chefe. Informe-se, ainda, que já foi solicitado outro Defensor Público para atuação no caso. Certifique-se, em até 30 (trinta) dias, acerca do cadastramento regular do novo defensor no feito. Em caso de pendências, autos conclusos. (...)". Grifo nosso.

Verifica-se que a DPU, apesar de intimada, não designou outro membro para prosseguir na Defesa do ora Paciente (APM, Evento 93).

Em decorrência, o Juízo "a quo", para defender o Paciente, nomeou como defensor dativo o Advogado Dr. PAULO CESAR DE SOUSA ARAÚJO - OAB/AM nº 12.216 (APM, Evento 95).

Em sua inicial, o Impetrante alegou que a aludida decisão, do Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 12ª CJM, teria ofendido o Princípio do Defensor Natural; e foi proferida por autoridade incompetente, porque tal questão deveria ser submetida à apreciação do Conselho Permanente de Justiça (CPJ), na forma prevista pelo art. 28, V, da Lei Orgânica da Justiça Militar (LOJM). Na mesma peça, alega a incompetência do CPJ para processar e julgar o Paciente, em razão de ter sido licenciado e ostentar a condição de civil; a falta de condição de prosseguibilidade; e a incompetência da Justiça Militar da União (JMU) para processar e julgar civil.

O Impetrante sustentou, ainda, a respeito das dificuldades de acesso ao réu para produzir a Defesa em tempos de COVID-19, manifestando-se sobre o deferimento da oitiva das testemunhas arroladas após o prazo previsto na parte final do § 4º do art. 457 do CPPM, aduzindo que o ato atacado afeta o Princípio da Imparcialidade do Juízo.

Em sede de liminar, o Impetrante pleiteou a suspensão da APM nº 7000217-95.2019.7.12.0012 até o final julgamento do presente HC ou, alternativamente, a participação do Impetrante como Defensor Natural nos atos do referido Processo.

No Mérito, requereu a concessão da ordem para:

"a) anular o processo a partir do evento 84 por violação da garantia constitucional, convencional e institucional da condução da defesa pelo defensor natural;

b) anular o processo a partir do evento 84 por violação da garantia do devido processo legal face à natureza monocrática da decisão impugnada, subtraindo do CPJEx sua competência judicante;

c) anular o processo por violação da garantia do devido processo legal e da ampla defesa face ao indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas, antes mesmo do prazo assegurado pelo § 4º do art. 457 do CPPM;

d) extinguir o feito por falta de condição de prosseguibilidade;

e) anular o feito pela atualmente manifesta incompetência da JMU para processar e julgar o Paciente, na condição de civil e ex-militar;

f) anular o processo pela demonstrada quebra da garantia processual constitucional e convencional da vedação da parcialidade pela autoridade coatora, com seu afastamento do processo e encaminhamento dos autos à substituta, caso não se afaste espontaneamente;

g) decretar a extinção da punibilidade com o reconhecimento da prescrição virtual de eventual, incerta e injusta pena aplicada ao final; e

h) riscar as expressões injuriosas contidas no ato coator".

Em 22 de outubro de 2020, o Ilustre Ministro-Relator, Marco Antônio de Farias, ao analisar o pedido de liminar (Evento 5), decidiu pela suspensão da APM nº 7000217-95.2019.7.12.0012 até o julgamento deste HC pelo Plenário do STM, in verbis:

"(...)

DECISÃO

7. Sendo este o breve Relatório, passo a decidir.

8. A Sessão de Julgamento está prevista para 11.11.2020.

9. Desse modo, caso a medida pleiteada não for concedida, o presente HC poderá perder o seu objeto e, ainda, com possível prejuízo para o Paciente.

10. Ademais, a eventual concessão da ordem pleiteada, em julgamento de mérito, poderá anular a referida Sessão prevista para 11.11.2020, medida esta com o potencial de ferir os Princípios da Economicidade e da Duração Razoável do Processo.

11. Assim, deve-se reconhecer presentes os requisitos do" fumus boni iuris "e do" periculum in mora ", os quais autorizam o deferimento do pleito liminar de suspensão da APM de Origem.

12. Diante do exposto, defiro a liminar pleiteada para suspender a APM nº 7000217- 95.2019.7.12.0012 até o julgamento deste HC pelo Plenário do STM.

13. Oficie-se a autoridade inquinada coatora a fim de que preste as informações necessárias à instrução do presente HC.

14. Após, sigam os autos para a PGJM.

15. Na sequência, retornem os autos conclusos (...)". Grifo nosso.

A autoridade apontada como Coatora prestou as informações requeridas (Evento 12).

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, opinou pelo não conhecimento do writ (Evento 18), in verbis:

"(...) Não existe nenhuma irregularidade processual , valendo lembrar que o processo é conduzido pelo juiz. O ilustre Defensor, ora impetrante, abriu mão de arrolar testemunhas na fase processual pertinente, ônus que cabe exclusivamente à defesa e, corretamente, foi excluído da defesa do réu. O réu estava indefeso.

A ordem não merece sequer ser conhecida, posto que o ilustre impetrante foi corretamente excluído da defesa do processo. Seria o caso, inclusive, de ter se consultado o defensor dativo para corroborar a impetração, posto que assinada por quem foi destituído dos autos.

Posto isso, somos de parecer que a ordem sequer seja conhecida . (...)". Grifo nosso.

O Plenário do Superior Tribunal Militar, em Sessão Virtual de 7 a 10/12/2020, por maioria, preliminarmente, não conheceu do presente Habeas Corpus impetrado em favor do ex-Soldado do Exército LEANDRO MOREIRA DA COSTA, de modo a cassar a liminar concedida, para que seja dado seguimento à

Ação Penal Militar nº 7000217-95.2019.7.12.0012.

Os Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, acolheram, parcialmente, a preliminar formulada pela PGJM, para conhecer do presente writ apenas no que se refere à extinção da APM nº 7000217- 95.2019.12.0012, por falta de condição de prosseguibilidade.

O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA acompanhou o voto majoritário, entretanto, com a ressalva de seu entendimento de que o Ilustre Magistrado a quo deveria ter representado à Corregedoria-Geral da Defensoria Pública da União, pois com a Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a DPU, este encargo - de defesa dos hipossuficientes - não pode ser delegado, e ocorrendo a delegação e/ou mesmo substituição por desídia, deverá a DPU arcar com os custos.

Formaram a corrente vencedora os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, que não conheceram do Habeas Corpus impetrado em favor do ex-Soldado do Exército LEANDRO MOREIRA DA COSTA, de modo a cassar a liminar concedida, para que seja dado seguimento à Ação Penal Militar nº 7000217-95.2019.7.12.0012.

O Ilustre Ministro Relator, Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, apresentou declaração de voto, conforme contido no evento 36. Por seu turno, o Ilustre Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ apresentou Declaração de Voto.

Em decorrência, o presente feito me foi distribuído para elaboração de Acórdão.

É o Relatório.

VOTO

No caso em análise, há de ser acolhida a preliminar suscitada pela PGJM pelo não conhecimento do presente Habeas Corpus.

Nos termos do contido no art. , inciso LXVIII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder:

O aludido Remédio Constitucional tem como bem jurídico protegido a liberdade de locomoção, restringida ou ameaçada por ordem ilegal ou abuso de poder.

Nos termos do contido no art. 470 do CPPM, a legitimidade ativa para a impetração do Habeas Corpus é conferida, em regra, a qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público Militar, sendo que, o pedido será rejeitado se o paciente a ele se opuser:

Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. O Superior Tribunal Militar pode concedê-lo de ofício, se, no curso do processo submetido à sua apreciação, verificar a existência de qualquer dos motivos previstos no art. 467.

Rejeição do pedido

§ 1º O pedido será rejeitado se o paciente a ele se opuser

Inicialmente, verifica-se dos autos que o presente Habeas Corpus foi impetrado por terceiro, Dr. JOÃO THOMAS LUCHSINGER, mesmo que na condição de Defensor Público da União, considerando que a defesa do paciente foi regularmente conferida ao defensor dativo, o Advogado Dr. PAULO CESAR DE SOUSA ARAÚJO -OAB/AM nº 12.216 (APM, Evento 95).

Especificamente em relação à impetração de Habeas Corpus por terceiros, a Segunda Turma do Supremo

Tribunal Federal firmou o entendimento pelo não conhecimento do remédio constitucional quando o impetrante não integra a defesa técnica constituída.

Como muito bem observado pelo Ministro Edson Fachin, no julgamento do HC 159.995 AgR:

"(...) não se admite que essa legitimação universal interfira na conveniência e oportunidade da formalização da impetração, as quais se inserem no contexto da estratégia defensiva, quadrante no qual, por óbvio, deve ser prestigiada a atuação da defesa constituída. Afinal, a legitimação aberta é para prestigiar o direito à liberdade e não para, ainda que tangencialmente, prejudicar o exercício do múnus técnico da defesa. Em outras palavras, é da defesa técnica a prioritária escolha do se e do quando no que toca à submissão de determinada matéria ao Estado- Juiz. (...)". Grifo nosso.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados proferidos do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE COM DEFESA CONSTITUÍDA. WRIT IMPETRADO POR TERCEIRO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL PLENO. INCOGNOSCIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus constitui relevantíssima garantia constitucional voltada à tutela do direito de locomoção do paciente que, para a consecução dessa finalidade, conta, em regra, com irrestrita legitimidade ativa . 2. Considerando as peculiaridades do caso concreto, não é cabível o manejo da via do habeas corpus por terceiro, mormente se considerado que há defesa técnica constituída e atuante em favor do paciente. Compreensão diversa, além de possibilitar eventual desvio de finalidade do writ constitucional, poderia propiciar o atropelo da estratégia defensiva, consequência que não se compatibiliza com a protetiva destinação constitucional do remédio processual. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 159995 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 02-05-2019 PUBLIC 03-05-2019). Grifo nosso.

"HABEAS CORPUS" - IMPETRAÇÃO DEDUZIDA POR TERCEIRA PESSOA NÃO AUTORIZADA EM FAVOR DE PACIENTE QUE JÁ CONSTITUIU COMO SEUS MANDATÁRIOS JUDICIAIS ADVOGADOS DE SUA PRÓPRIA ESCOLHA -INADMISSIBILIDADE - INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA RESTRIÇÃO FUNDADA NO ART. 192, § 3º, DO RISTF - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA NORMA REGIMENTAL - DOUTRINA -PRECEDENTES - INADEQUAÇÃO, ADEMAIS, DO EMPREGO DA AÇÃO DE "HABEAS CORPUS" OBJETIVANDO QUESTIONAR DECISÃO EMANADA DO E. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL QUE DENEGA PEDIDO DE REGISTRO DE CANDIDATURA A CARGO ELETIVO - INEXISTÊNCIA, EM TAL PROCEDIMENTO DE ÍNDOLE ELEITORAL, DE QUALQUER DANO, ATUAL OU POTENCIAL, AINDA QUE REMOTAMENTE, À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO FÍSICA DO PACIENTE - PRECEDENTES -CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA FORMULAÇÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1891, DA DOUTRINA BRASILEIRA DO "HABEAS CORPUS" -RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(STF - HC 161797 AgR, Relator (a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno , julgado em 23/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 04-09-2019 PUBLIC 05-09-2019). Grifo nosso.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O WRIT NÃO CONFIGURADA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE DE RESOLUÇÃO DO TRF E DE QUALQUER MOVIMENTO GREVISTA POR PARTE DE MAGISTRADOS. VIA IMPRÓPRIA. 1. O largo espectro de legitimidade ativa constitucionalmente atribuído ao writ busca a máxima proteção ao paciente. Pressupõe-se, portanto, o interesse de agir em favor dele, de modo que a iniciativa não pode trazer reflexos negativos ou ir de encontro à defesa eventualmente constituída. E, muito menos, abrir campo à atuação de pessoas que, sem o conhecimento do paciente, apenas objetivem notoriedade ou, mesmo munidas de boas intenções, "atropelem" a estratégia defensiva. Precedentes. 2. No presente caso, militam em favor da paciente ora indicada, e das demais pessoas implicadas nos processos mencionados, causídicos por elas próprios eleitos, de modo que não se cogita de ausência de

constituição de defesa técnica e muito menos de deficiência na atuação dessa

defesa. Logo, a "legitimação universal" ativa, de natureza subsidiária, não tem

lugar. Precedentes . 3. O pedido de reconhecimento da ilegalidade de qualquer movimento

grevista por parte de magistrados e de Resolução de Tribunal Regional Federal que tenha

fixado a obrigatoriedade da certificação digital dos advogados não comporta a mais remota

possibilidade de ameaça ou coação à liberdade individual de ir e vir que possa justificar a

concessão da ordem em Habeas Corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - HC 158379 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em

23/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 29-11-2018 PUBLIC 30-11-2018). Grifo

nosso.

Dessa forma, a legitimação ativa universal para impetração do Habeas Corpus não é irrestrita, não

devendo ser conhecido o presente remédio constitucional interposto por terceiro, principalmente pelo fato

de que há defesa técnica constituída em favor do paciente, a quem cabe, prioritariamente, a escolha da

melhor estratégia de defesa.

Ademais, no caso, não obstante as supostas nulidades narradas pelo impetrante, não se evidencia dos

autos nenhuma ordem ilegal ou abuso de poder praticado pelo juízo de primeiro grau, capaz de restringir ou

de ameaçar a liberdade de locomoção do paciente.

A decisão que declarou o réu indefeso, em virtude de o defensor constituído deixar de promover a

efetiva defesa de mérito do acusado, na sessão de julgamento do dia 27 de agosto de 2020, ora atacada

pela via do Habeas Corpus, não padece de qualquer ilegalidade e decorre, única e exclusivamente, da

diligência empreendida pelo juízo de primeiro grau para sanar possível nulidade processual, tendo o juiz,

inclusive, antes de decidir pela nomeação de um defensor dativo, diligenciado para que fosse nomeado novo

defensor pela Defensoria Pública da União e notificado o acusado de que a nomeação de advogado da

sua confiança poderia ser feita a qualquer tempo.

Cabe ressaltar que a decisão que declarou o réu indefeso, tem por antecedente, ainda, o fato de a defesa

ter deixado de arrolar testemunhas ou de se manifestar a respeito de eventual impossibilidade, na fase

processual pertinente, art. 457, § 4º, do CPPM, ônus que cabia exclusivamente ao defensor então constituído

e ora impetrante:

Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de

deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos

demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do

processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a

captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,

ou após o cumprimento das diligências requeridas.

(...)

§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se em

dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o

interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério

Público. A defesa poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas,

até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de

cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público.

A decisão do juízo de primeiro grau encontra respaldo, ainda, no Enunciado nº 523 da Súmula do STF, considerando que, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta:

Enunciado nº 523 da Súmula do STF:

No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Ademais, o CPPM, no § 2º, do art. 70, é expresso em determinar que o juiz deverá nomeará defensor

dativo ao acusado que o não tiver, ficando a este ressalvado o direito de, a todo o tempo, constituir outro,

de sua confiança:

Identificação do acusado

Art. 70. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros

qualificativos não retardará o processo, quando certa sua identidade física. A qualquer tempo,

no curso do processo ou da execução da sentença, far-se-á a retificação, por termo, nos autos,

sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

(...)

Defensor dativo

§ 2º O juiz nomeará defensor ao acusado que o não tiver, ficando a este ressalvado o direito

de, a todo o tempo, constituir outro, de sua confiança.

Portanto, não há que se falar em ilegalidade ou em abuso de poder na decisão que, diante da situação

fática, reconhece o réu indefeso, pela ausência de efetiva defesa de mérito do acusado na sessão de

julgamento, supervenientemente, ao fato de a defesa ter deixado de arrolar testemunhas ou de se

manifestar a respeito de eventual impossibilidade, na fase processual pertinente.

Devendo ser ressaltada, ainda, a diligência do juízo de primeiro grau na nomeação de defensor dativo ao

acusado, diante da ausência de manifestação da Defensoria na nomeação de novo defensor e do próprio

acusado em constituir advogado de sua confiança.

Diante da ausência de flagrante ilegalidade na decisão atacada, verifica-se que as inúmeras nulidades apontadas pelo impetrante podem ser passíveis de impugnação pela via recursal própria, e não por meio da via heroica da Habeas Corpus, o que demonstra a inadequação da via eleita. Nesse sentido, em situações como as ventiladas nos autos, tanto o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, como a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do Habeas Corpus, passou a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL . PACIENTE CONDENADO POR EXTORSÃO MEDIANTE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA . 1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido da inadmissibilidade de habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. 2. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. 3. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar deferida.

(STF - HC 160807, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 08-08-2019 PUBLIC 09-08-2019)." grifo nosso "

HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL .

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. MATÉRIA JÁ

ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REITERAÇÃO. NULIDADE. INGRESSO DE

POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste

Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas

corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível

de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão

da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A presença dos requisitos autorizadores para a manutenção da custódia cautelar foram

debatidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RHC n. 112.633/BA. Desse modo,

o pedido aqui apresentado constitui mera reiteração, razão pela qual não deve ser conhecido.

3. O delito imputado ao paciente tem natureza permanente, nas modalidades de guardar ou

ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do

delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de

probabilidade delitiva.

4. Neste caso, a existência de informações preliminares obtidas por meio de denúncias, além

das diligências que resultaram na prisão do ora paciente na posse de substância entorpecente

e das armas de fogo, retirando do fato qualquer mácula capaz de ensejar o reconhecimento de

nulidade do procedimento policial.

5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 546.388/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado

em 04/02/2020, DJe 10/02/2020). Grifo nosso.

Portanto, a demonstração da ilegalidade ou abuso de poder constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa para a impetração do Habeas Corpus, uma vez que o exame aprofundado de provas é inadmissível no âmbito processual do aludido remédio constitucional, considerando que sua impetração pressupõe que a aludida ilegalidade ou abuso de poder deva ser tão flagrante a ponto de ser demonstrada de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios, o que, evidentemente, não é o caso dos autos.

Diante da ausência de demonstração de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada, não

merece ser conhecido o presente Habeas Corpus.

DA ALEGADA FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE

Diante da decisão do Plenário pelo não conhecimento do presente Habeas Corpus, ocorreu divergência, no tocante à existência ou da inexistência de uma condição de prosseguibilidade da ação penal, em decorrência do licenciamento do acusado do serviço ativo.

O paciente foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro em 1º de dezembro de 2019, conforme informações prestadas pelo 2 Grupamento de Engenharia (APM, Evento 32).

Em que pesem os Ilustres Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA

ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES,

terem acolhido, parcialmente, a preliminar formulada pela PGJM, para conhecer do presente writ apenas no

que se refere à extinção da Ação Penal, por falta de condição de prosseguibilidade, a maioria do Plenário

deste Tribunal decidiu de forma diversa.

Formaram a corrente vencedora os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO,

ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,

CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL

OLIVEIRA, que não conheceram do Habeas Corpus impetrado em favor do ex-Soldado do Exército LEANDRO

MOREIRA DA COSTA, de modo a cassar a liminar concedida, para que seja dado seguimento à Ação Penal

Militar nº 7000217-95.2019.7.12.0012.

A corrente vencedora, à qual me filio, firmou entendimento no sentido de que a interpretação sistemática,

dos §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), c∕c o art. 187 do Código Penal Militar e

do enunciado 12 de Súmula deste Tribunal, indica, como condição de procedibilidade, que o status de militar

do agente é pressuposto unicamente para o recebimento da denúncia, sem estabelecer qualquer condição

de prosseguibilidade após essa fase processual, razão pela qual, uma vez iniciada a ação penal, eventual

licenciamento ou desincorporação do militar não cria empecilho à regularidade da persecução, em

observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar.

Nesse sentido, o professor Renato Brasileiro de Lima aduz que as condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de prosseguibilidade. A Condição de procedibilidade é uma condição que deve estar presente para que o processo penal possa ter início, enquanto a condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do processo que deve, necessariamente, ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal (Manual de Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):

"(...) 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade

Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de prosseguibilidade. Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para que o processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime de lesão corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a representação é uma condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art. 88 da Lei 9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação. Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso até que o acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar sua higidez mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de prosseguibilidade do processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a prescrição correndo normalmente, o que é denominado pela doutrina "crise de instância" (...)".

Nesse viés, cabe destacar a doutrina do ilustre Professor Júlio Fabbrini Mirabete ao estabelecer que as condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, e têm caráter processual e se atêm somente à admissibilidade da persecução penal, exigindo, assim, uma condição especial para a admissão da ação penal, além das condições gerais da ação (Processo Penal. 10ª ed. Atlas. São Paulo. 2000. p. 107/108):

"(...) De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas) existiriam as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-se os doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as condições da ação, que seriam uma espécie daquelas. As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais), depende dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7º, § 2º, a do CP), a requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP), a representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130, 140, c.c. 141, II, 147, 151 etc., do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime definido no artigo 236 etc. O STJ já entendeu que é também condição de procedibilidade o trânsito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou falsa perícia para se instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito. As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são reconhecidas pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular do processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se, afinal, que deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a punibilidade.".

Tendo como premissa o conceito e a definição, pela doutrina, das condições da ação (ou condições de procedibilidade) e a das condições de prosseguibilidade, passemos à análise da mens legis estabelecida pelo Código de Processo Penal Militar e pelo Código Penal Militar para a configuração e para a persecução penal do crime de deserção.

A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do CPM revela que a condição de militar da ativa constitui elementar do delito de deserção, até mesmo porque, tratando-se de crime propriamente militar, somente o militar em serviço ativo pode praticá-lo:

Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é agravada.

A deserção prevista do art. 187 do CPM é crime formal por excelência, porquanto se configura com a ausência pura e simples do militar do serviço ativo nas Forças Armadas, além do prazo estabelecido em lei, rompendo-se, por consequência, os laços e deveres militares que ligam o militar à Pátria e ao seu serviço de pronto aprestamento para a defesa da País, da garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da garantia da lei e da ordem.

Os §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do Código de Processo Penal Militar estabelecem que:

Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)

Inspeção de saúde

§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)

§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)

Reinclusão

§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)

Assim, após a consumação do delito, o desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído ao serviço ativo e, em caso de incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados e, uma vez reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da praça estável, o Juiz Federal da Justiça Militar deverá dar vista, por cinco dias, ao MPM para oferecimento da denúncia.

Verifica-se, dessa forma, que a exegese dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do CPPM estabelece que o ato de reinclusão ou reversão ao serviço ativo, onde o desertor volta a ostentar a condição de membro das Forças Armadas, é uma condição de procedibilidade, que condiciona o exercício da ação penal militar, têm caráter processual e se atêm somente à admissibilidade da persecução penal para o oferecimento da denúncia, exigindo, assim, uma condição especial para a admissão da ação, além das condições gerais.

Uma vez satisfeita a condição de procedibilidade para que o processo penal possa ter início com o oferecimento da denúncia, que é a condição de militar da ativa do desertor, tanto a norma penal como a

norma processual penal militar, não estabelecem qualquer outra condição de prosseguibilidade que deva ser necessariamente implementada para o prosseguimento do processo.

Há que se ater, ainda, que o CPM adotou, em seu art. , igualmente ao Código Penal comum (art. 4º), a Teoria da Atividade, que considera praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado.

A definição do tempo do crime é relevante para a definição da norma penal a ser aplicada. Nos termos do art. 5º, considera-se praticado o delito de deserção, previsto no art. 187, no momento da ação, quando o agente era militar.

Por seu turno, praticado o delito de deserção, pelo princípio da obrigatoriedade, estando presentes os requisitos legais, no caso, a condição especial de procedibilidade, de ser o réu militar da ativa, o MPM está obrigado a proceder à persecução criminal, com o oferecimento da denúncia para que o processo seja iniciado, não cabendo ao MPM qualquer juízo de conveniência ou oportunidade e, uma vez iniciada a ação, pelo princípio da indisponibilidade da ação penal, o MPM não poderá desistir dela (art. 32, CPM), razão pela qual, à mingua de qualquer condição de prosseguibilidade legalmente estabelecida, deve o processo seguir o seu curso normal até a efetiva prestação jurisdicional, sob pena de se criar causa impeditiva da persecução penal não prevista em nosso ordenamento jurídico.

Ademais, deve ser observado que as causas de extinção da punibilidade encontram-se elencadas no art. 123 do CPM:

Causas extintivas

Art. 123. Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição;

V - pela reabilitação;

VI - pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 303, § 4º).

Parágrafo único. A extinção da punibilidade de crime, que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro, não se estende a êste. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um dêles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

Mesmo que as causas elencadas no art. 123 não sejam taxativas, temos que, entre causas de extinção da punibilidade previstas no CPM, não se vislumbra a hipótese de extinção com a perda do status de militar do agente (licenciamento ou desincorporação), não sendo permitido, assim, ao magistrado, criar nova causa extintiva de punibilidade não prevista em Lei, sob pena de incorrer em exacerbado ativismo judicial e ofensa ao princípio da separação e independência dos Poderes previsto no art. da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Há que se observar, ainda, que o Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM revela o estabelecimento de uma condição de procedibilidade para o exercício da persecução criminal, sem fazer, como não poderia ser diferente, menção a qualquer condição de prosseguibilidade:

Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.".

Sendo assim, os citados dispositivos legais demonstram que o legislador ordinário, ao definir o crime e o rito processual a ser seguido no processo de deserção de Praças das Forças Armadas, estabeleceu como condição de procedibilidade, para o oferecimento da Denúncia, a condição de militar da ativa. Ao mesmo

tempo, quedou-se silente quanto à fixação de qualquer condição de prosseguibilidade que deva ser necessariamente implementada para o prosseguimento do processo.

Não há que se falar aqui em esquecimento ou omissão do legislador, uma vez que ele, quando quis estabelecer uma condição de prosseguibilidade, o fez expressamente, no mesmo diploma legal, para o prosseguimento da ação penal no caso do delito de deserção consumado por Oficial, conforme estabelecido no § 4º do artigo 454 do CPPM, uma vez que, consumado o delito de deserção por Oficial, o Juiz Federal da Justiça Militar receberá a Denúncia e, em seguida, sobrestará o prosseguimento do feito até a sua captura ou sua apresentação voluntária:

Lavratura do termo de deserção e sua publicação em boletim

Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo de deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o com duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o termo de deserção, acompanhado da parte de ausência. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

Remessa do termo de deserção e documentos à Auditoria

§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentarse ou ser capturado, até decisão transitada em julgado . (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

Autuação e vista ao Ministério Público

§ 2º Feita a publicação, a autoridade militar remeterá, em seguida, o termo de deserção à auditoria competente, juntamente com a parte de ausência, o inventário do material permanente da Fazenda Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos assentamentos do desertor. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

§ 3º Recebido o termo de deserção e demais peças , o Juiz-Auditor mandará autuálos e dar vista do processo por cinco dias, ao Procurador, podendo este requerer o arquivamento, ou que for de direito, ou oferecer denúncia , se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

§ 4º Recebida a denúncia, o Juiz-Auditor determinará seja aguardada a captura ou apresentação voluntária do desertor. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)

" grifo nosso "

Não obstante o fato de o Oficial não perder a condição de militar durante o transcurso do processo de deserção, verifica-se que o legislador ordinário, quando quis entalecer uma condição de prosseguibilidade para o delito de deserção no CPPM, o fez de forma expressa, como no rito procedimental dos delitos de deserção de Oficiais, ao condicionar o prosseguimento da ação penal, após o recebimento da denúncia, a captura ou apresentação voluntária do desertor.

Assim, torna-se evidente, quanto ao procedimento estabelecido para as Praças das Forças Armadas, a configuração do" silêncio eloquente "do legislador ordinário, a afastar a ideia de que houve omissão, visto que, se assim o quisesse fazer, o teria feito. Se a lei não disse, é porque não quis dizer.

A distinção entre o processamento do delito de deserção para Praças e Oficiais resta evidenciada ainda, no Livro II, Título II, Capítulos I, II e III, do CPPM, que tratam, respectivamente, das normas gerais da deserção, do processo especial de deserção de Oficial e do processo especial de deserção de Praças.

Caso o legislador ordinário quisesse tratar o processo especial de deserção de Oficial e Praças com o mesmo rito, incluindo a aludida condição de prosseguibilidade, teria unificado os procedimentos, e não teria destinado Capítulo próprio para cada processo especial, o que denota, novamente, o seu" silêncio eloquente ".

Assim, o silêncio da lei processual penal militar a respeito da condição de prosseguibilidade não é casual, mas eloquente e proposital.

Nesse sentido, conforme aduzido pelo saudoso Ministro do Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves, em voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 130.552,"só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os alemães denominam 'silêncio eloquente' (beredts schwaigen), que é o silêncio que traduz que a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo, portanto, aí o emprego da analogia."(STF - RE 130552, Relator (a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 04/06/1991, DJ 28-06-1991 PP-08907 EMENT VOL-01626-03 PP-00525 RTJ VOL-00136-03 PP-01340).

Dessa forma, o status de militar do agente é pressuposto unicamente para o recebimento da denúncia, inexistindo na norma processual penal qualquer condição de prosseguibilidade após essa fase processual, razão pela qual, uma vez iniciada a ação penal, eventual licenciamento ou desincorporação do militar, não cria empecilho à regularidade da persecução criminal.

Corroborando com esse entendimento, destaco os seguintes julgados desta Corte:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO. REINCLUSÃO. LICENCIAMENTO DO DESERTOR DA FORÇA DURANTE O CURSO DO PROCESSO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. DECISÃO MAJORITÁRIA. A reinclusão é condição de procedibilidade para o oferecimento da exordial acusatória, mas não há qualquer previsão legal de que essa configure obstáculo à prosseguibilidade do feito executório regularmente processado. Assim, é possível o desertor responder ao processo penal militar de conhecimento ou executório, mesmo tendo sido licenciado pela Administração Castrense durante o curso do processo judicial. Recurso rejeitado. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000656-44.2020.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 19/11/2020, Data de Publicação: 10/12/2020)." grifo nosso "

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES IN APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. NOVA DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DE MILITAR APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO. RECURSO REJEITADO. DECISÃO MAJORITÁRIA. I - A posição majoritária desta Corte é no sentido de que a condição de militar da ativa para a prosseguibilidade da Ação Penal Militar quanto ao crime previsto no art. 187 do Código Penal Militar (CPM) - deserção - é verificada por ocasião do recebimento da Denúncia. Precedentes do STM. II - O afastamento do serviço militar em razão de nova deserção após o recebimento da Denúncia não prejudica a ação penal pelo crime em apreço. III - Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000561-14.2020.7.00.0000. Relator (a) para o Acórdão: Ministro (a) FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 05/11/2020, Data de Publicação: 07/12/2020)." grifo nosso "

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ENTENDIMENTO MINORITÁRIO ACERCA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA. RECURSO REJEITADO. DECISÃO POR MAIORIA. A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o status de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar. Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000533-46.2020.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 13/11/2020). Grifo nosso.

EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 187 CPM. CRIME DE DESERÇÃO. LIMINAR CASSADA POR AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. DECISÃO POR MAIORIA. FALTA DE CONDIÇÃO DE

PROSSEGUIBILIDADE SUSCITADA PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. PROSSEGUIMENTO PROCESSO DE EXECUÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. I. Pleito de ausência de condição de prosseguibilidade para a execução da pena ou implementação de sursis originários de crime de deserção, suscitados pela Defensoria Pública da União, tendo em vista que o Réu foi licenciado das fileiras do Comando do Exército. II. Inexiste, na legislação adjetiva castrense, qualquer dispositivo que estabeleça o arquivamento do Feito em virtude de licenciamento do Réu. III. Tal situação não impede o prosseguimento do Feito perante a JMU, porquanto o Réu era militar no momento do fato delitivo, considerando" neutro o fato de o autor estar licenciado " . IV. Denegada a concessão da Ordem por ausência de previsão legal. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. Habeas Corpus nº 7000337-76.2020.7.00.0000. Relator (a) para o Acórdão: Ministro (a) JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/09/2020, Data de Publicação: 15/10/2020). Grifo nosso.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). DESERÇÃO. ART. 187, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. SITUAÇÃO DE ATIVIDADE VERIFICADA POR OCASIÃO DO OFERECIMENTO E DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. TESE MAJORITÁRIA. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 12 DESTE SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (STM). POSICIONAMENTO SUFRAGADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO. DECISÃO POR MAIORIA. I - A posição majoritária deste Tribunal Militar se inclina no sentido de que, para o processamento do Acusado do crime previsto no art. 187 do Código Penal Militar - deserção -, é suficiente que o Réu ostente a qualidade de integrante das Forças Armadas por ocasião do recebimento da Denúncia, consoante o disposto na Súmula 12 editada por este STM. II - O entendimento majoritário desta Corte Castrense se encontra de acordo com a inteligência estabelecida pelo Pretório Excelso, ex vi do HC 182.122/RJ. III - Não acolhimento da tese defensiva de ausência de condição de procedibilidade da Ação Penal Militar . Desprovimento. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000250-23.2020.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 06/08/2020, Data de Publicação: 26/08/2020). Grifo nosso.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO APÓS A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. PRESENÇA. COMPETÊNCIA DO ESCABINATO. MANUTENÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. DECISÃO MAJORITÁRIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 3 DO STM. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. APELO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Exceto nas hipóteses de incapacidade para o serviço militar, o licenciamento da Força não obstaculiza o prosseguimento do processo de deserção, uma vez que a condição de militar do réu é exigida tão somente por ocasião da instauração da ação penal. A perda do status de militar, durante a tramitação do processo, não afasta a competência do escabinato para o processamento e o julgamento do desertor. Preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade rejeitada, por maioria. O dolo do agente de se afastar de sua Unidade Militar, sem autorização, foi devidamente comprovado no acervo probatório carreado aos autos. A hipótese se enquadra no tipo penal previsto no art. 187, caput, do CPM. Não se vislumbra o estado de necessidade, pois era exigida conduta diversa por parte do desertor. Meras alegações pessoais, desprovidas de provas, não configuram a referida excludente de culpabilidade. Apelação desprovida por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000181-88.2020.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 10/09/2020, Data de Publicação: 29/09/2020). Grifo nosso.

EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINARES. DPU. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MPM. NULIDADE. CONTRADIÇÃO ENTRE A ATA E O DISPOSITIVO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIMIE. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O desligamento do militar das Forças Armadas, após a instauração da ação penal, não cria empecilho à regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da

sentença condenatória correspondente, em observância à Teoria da Atividade adotada pelo Código Penal Militar. Preliminar, suscitada pela Defesa, de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por maioria. 2. Preliminar de nulidade, suscitada pelo MPM, apontando contradição entre a Ata de Julgamento e o dispositivo da Sentença. Entendimento pacífico da Corte pela concessão do sursis no caso de condenação de Réus já licenciados pela prática do crime de deserção. Há casos em que, no andamento de uma execução provisória da pena, o Magistrado pode decidir, mesmo antes do trânsito em julgado. Preliminar rejeitada por unanimidade. 3. Não foi demonstrada a ausência de exigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do estado de necessidade exculpante. Inteligência da Súmula nº 3 do STM. Precedentes. 4. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito. 5. Apelo desprovido. Decisão unânime (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000180-06.2020.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 10/09/2020, Data de Publicação: 23/09/2020). Grifo nosso.

EMENTA: AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA COM FUNDAMENTO EM TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DE IRDR. RECURSO QUE VISA APENAS REDISCUTIR MATÉRIA JÁ JULGADA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. DECISÃO POR MAIORIA. Não merece provimento o recurso defensivo uma vez que não trouxe nenhuma tese ou fatos novos capazes de alterar a decisão monocrática exarada por este Relator, e objetiva, apenas, rediscutir a matéria já exaustivamente debatida por este Tribunal no julgamento do IRDR nº na Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000, qual seja:" compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas ". Decisão por maioria. Caso o apelante venha a ser licenciado no curso da Ação Penal, como ocorreu no caso dos autos, em nada deve alterar o andamento processual. O entendimento dessa Egrégia Corte Castrense, ainda que majoritário, é que se deve observar o status de militar da ativa apenas no momento da prática delitiva. (Superior Tribunal Militar. Agravo Interno nº 7001400-73.2019.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 16/04/2020, Data de Publicação: 25/05/2020). Grifo nosso.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PERSECUÇÃO EXECUTÓRIA CONTRA O PACIENTE. PERDA DO STATUS DE MILITAR DO DESERTOR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA EXECUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO SURSIS. POLÍTICA CRIMINAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. UNANIMIDADE. 1. O licenciamento do desertor das fileiras das FFAA não fulmina a pretensão estatal em efetivar a execução da pena, sobretudo porque, ao tempo do cometimento do ilícito, encontravam-se satisfeitos todos os requisitos para a persecutio criminis . 2. A condição de militar do réu é exigida apenas e tão somente no momento da instauração da ação penal. A legislação castrense não determina a manutenção do status de militar para a continuidade da ação, até o seu término, incluída a fase de execução da pena, nos crimes propriamente militares . 3. Contudo, como demonstrado nestes autos, quando o desertor é licenciado do serviço ativo de uma das Forças Armadas, readquirindo, por conseguinte, a condição de civil, deve lhe ser concedido o benefício da suspensão condicional da pena por motivo de política criminal. 4. Habeas Corpus conhecido. Ordem parcialmente concedida. 5. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. Habeas Corpus nº 7001333-11.2019.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) ALVARO LUIZ PINTO. Data de Julgamento: 17/12/2019, Data de Publicação: 06/02/2020). Grifo nosso.

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. PERDA DO STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. APELO PROVIDO. MAIORIA. 1. O licenciamento do Acusado não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar. As causas de extinção da punibilidade encontram-se previstas no art. 123 do CPM. Entre elas, não há a hipótese da perda do status de militar, não sendo permitido a este Órgão Julgador criar nova causa extintiva. 2. Não há súmula ou qualquer outro dispositivo de Direito Castrense que permita interpretar o status de militar como condição de prosseguibilidade para aquele que venha a ser processado pelo crime previsto no art. 187 do CPM. 3. Apelo conhecido e provido. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000989-30.2019.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) CARLOS AUGUSTO DE SOUSA. Data de

Julgamento: 24/10/2019, Data de Publicação: 12/11/2019). Grifo nosso.

EMENTA. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. DESERÇÃO. EXCLUSÃO DO MILITAR. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. 1. Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato de o agente ter sido excluído ou licenciado das fileiras das Forças Armadas, durante o curso da Ação Penal, em nada modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o crime de deserção . 2. A ação penal para a apuração do crime de deserção é pública incondicionada e, nessa situação, a legislação penal militar tutela os pilares básicos das Forças Armadas, sendo vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei. Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000854-18.2019.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 01/10/2019, Data de Publicação: 11/10/2019). Grifo nosso.

EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. Hipótese em que o Juízo de origem extinguiu, sem resolução de mérito, processo de Acusado incurso nas penas do art. 187 do CPM, em face deste não mais ostentar a condição de militar da ativa. Preliminar, suscitada de ofício, de não conhecimento do Apelo, por não mais subsistir uma das condições essenciais da própria Ação Penal Militar a que se refere, qual seja, a da legitimidade passiva ad causam. A perda do status de militar da ativa não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar pela prática do crime de Deserção. Preliminar, suscitada pelo MPM, em que argui a incompetência do Juiz Federal Substituto para, monocraticamente, proferir a Decisão guerreada. O Magistrado a quo usurpou a competência do Conselho Permanente de Justiça para processar e julgar o Acusado, o que, em princípio, reclama a declaração da sua nulidade com fulcro no art. 500, inciso I, do CPPM. Reconhecimento da competência do Conselho Permanente de Justiça na espécie, com determinação de baixa dos autos à instância de origem para prosseguimento do feito. Rejeição da 1ª Preliminar, por maioria. Acolhimento da 2ª Preliminar, por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000454-04.2019.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de Julgamento: 03/09/2019, Data de Publicação: 19/09/2019). Grifo nosso.

Deve ser ressaltado que a jurisprudência mais recente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que, no crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco importando a posterior exclusão do agente do serviço das Forças Armadas para fins de prosseguimento da instrução penal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(STF - HC 146355 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018). Grifo nosso.

Ementa: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA EXIGIDA APENAS NA FASE INICIAL DO PROCESSO. POSTERIOR EXCLUSÃO DO AGENTE DO SERVIÇO ATIVO DAS FORÇAS ARMADAS. FATO IRRELEVANTE PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. 1. No crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco importando a posterior exclusão do agente do

serviço das forças armadas para fins de prosseguimento da instrução penal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - HC 152740 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 24-10-2019 PUBLIC 25-10-2019). Grifo nosso.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas. Precedentes: HC 152.740-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019; e HC 146.355-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018 . 2. In casu, o paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à pena de 6 (seis) meses de detenção, com direito ao sursis, à detração penal e à recorrer em liberdade, sendo que a denúncia foi recebida em 9/4/2018, momento anterior ao afastamento do paciente do quadro das forças armadas. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 6. Agravo regimental DESPROVIDO.

(STF - HC 178791 AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 17-06-2020 PUBLIC 18-06-2020). Grifo nosso.

No mesmo sentido, destacamos os seguintes julgados do STF, todos da lavra do Ministro Alexandre de Moraes: HC 148992 AgR (1ªT), HC 146355 AgR (1ªT), HC 167640 AgR (1ªT), HC 168390 AgR (1ªT), HC 173337 AgR (1ªT).

Diante do exposto, não conheço do Habeas Corpus impetrado em favor do ex-Soldado do Exército LEANDRO MOREIRA DA COSTA, de modo a cassar a liminar concedida, para que seja dado seguimento à Ação Penal Militar nº 7000217-95.2019.7.12.0012.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

HABEAS CORPUS Nº 7000775-05.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.

PACIENTE: LEANDRO MOREIRA DA COSTA, ex-Sd Ex.

IMPETRADO: JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA AUDITORIA DA 12º CJM.

UNIÃO IMPETRANTE: . Dr. JOÃO THOMAS LUCHSINGER, DEFENSOR PÚBLICO DA VOTO VENCIDO Faço do art. 52 do Regimento Interno do STM (RISTM). o presente Voto vencido, para que conste dos autos, nos termos dos §§ 8º e 9º

Durante a 10.12.2020, a Sessão por de maioria, Julgamento não virtual, conheceu o Plenário do presente do STM, em Habeas Sessão Corpus Virtual (HC) de 7 impetrado a liminar concedida, em favor do para ex-Sd que Ex seja LEANDRO dado seguimento MOREIRA DA à Ação COSTA, Penal de modo Militar a cassar (APM) 7000217-95.2019.7.12.0012.

O Impetrante, mediante o presente" writ ", pretendia a concessão de ordem para anulação quo" que da o APM afastou nº 7000217-95.2019.12.0012 da : 1) defesa a partir dos da Decisão interesses do Juízo do Paciente; "a 2) em razão do

indeferimento da JMU; e 4) por imparcialidade do Juízo. da oitiva das testemunhas arroladas; 3) por suposta incompetência

Pleiteava, origem por também, falta de a condição concessão de da prossegubilidade, ordem a fim de: 1) extinguir em razão a de referida o réu APM ter sido de licenciado punibilidade das virtual; fileiras e 3) riscar do Exército; as expressões, 2) obter por a declaração ele tidas como da extinção injuriosas da na

Decisão motivadora do presente"writ".

Mediante o Parecer da lavra do eminente Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, a PGJM manifestou-se pelo não conhecimento do presente HC, nos seguintes termos:

"(...) A ordem não merece sequer ser conhecida, posto que o ilustre impetrante foi corretamente excluído da defesa do processo. Seria o caso, inclusive, de ter se

consultado o defensor dativo para corroborar a impetração, posto que assinada por quem foi destituído dos autos (...)".

Nesse cenário, a Manifestação da PGJM foi, inicialmente, analisada.

Assistia parcial razão ao pleito da PGJM.

Consigna-se que a legitimidade ativa para a impetração de HC é induvidosamente universal.

Nessa senda, o art. 470 do CPPM prescreve o seguinte:

Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. O Superior Tribunal Militar pode concedê-lo de ofício, se, no curso do processo submetido à sua apreciação, verificar a existência de qualquer dos motivos previstos no art. 467. (Grifo nosso.)

Logo, nada obstava que o ora Impetrante, embora afastado da defesa dos interesses do Paciente, interpusesse o presente HC.

Todavia, quando resultar em presumível prejuízo para a Defesa ou para a sua estratégia, os pleitos apresentados, por quem careça de procuração do Paciente, não devem ser conhecidos. Assim o STF tem decidido em diversos julgamentos (p. ex, HC 69.889, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publicado no DJ de 1.7.1993; HC

122.640, Rel Min Luiz Fux, publicado em 27.8.2014 no DJe-165).

Nessa senda, há matérias que foram apresentadas neste HC, mas não estão focadas na liberdade de locomoção do Paciente, podendo malferir a estratégia de Defesa. Esta incumbência concentra-se, atualmente, no Advogado Dr. Paulo Cesar de Sousa Araújo - OAB/AM nº 12.216 -, nomeado Defensor Dativo pelo Juízo" a quo ".

Assim, os seguintes pedidos formulados pelo impetrante destoam daqueles permitidos na frágil elasticidade da via eleita:

a) anular o processo:

-natural; por violação da garantia constitucional da condução da defesa pelo defensor

sua competência judicante; em face à natureza monocrática da decisão impugnada, subtraindo do CPJEx a

prazo assegurado pelo § 4º do art. 457 do CPPM; em face ao indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas, antes mesmo do

condição de civil e ex-militar; por manifesta incompetência da JMU para processar e julgar o paciente, na

processo; pela vedação da parcialidade pela autoridade coatora, com o seu afastamento do

b) virtual; e decretar a extinção da punibilidade com o reconhecimento da prescrição

c) riscar as expressões injuriosas contidas no ato coator.

Os apresentados citados pleitos no momento de anulação, processual formulados adequado. pelo Perante Impetrante, o Juízo deveriam a quo, para ter sido que fossem mediante os recursos previstos no CPPM. decididos sem a supressão de instâncias e, se fosse o caso, enfrentados

Logo, complexas a análise nulidades anacrônica apontadas dos pedidos pelo Impetrante, de concessão geraria da ordem, : dilação em probatória, razão das óbices Inclusive, ao exercício tornaria o do writ contraditório sucedâneo pelo de outros" Parquet "recursos, e a supressão os quais de deveriam instância. ou ainda poderão ser interpostos.

Portanto, vetores base a abordagem do HC, tem dessas o sério caudalosas potencial de e deslocadas prejudicar a teses, estratégia além de da ferir Defesa, os ora atuante no interesse do Paciente.

Ademais, aquela absoluta, impõe-se a demonstração do prejuízo. o STF entende que, para o reconhecimento de eventual nulidade, mesmo

Nesse Gracie, sentido, julgado citam-se, em 22.3.2005 entre e outros o RHC- feitos, Agr 172.854 o HC 85.155/SP, AgR, Relator: Rel. Min. Min. Ricardo Ellen Lewandowski, Segunda Turma, DJE de 28.11.2019

Nessas essencialmente decisões, demonstrar a alegação o de prejuízo. nulidade, Trata-se relativa da aplicação ou absoluta do dogma , deve fundamental"pas de nullité sans grief", o qual norteia a análise das nulidades.

Por precitados essas razões, requerimentos de concessão de ordem formulados pelo Impetrante. não merecem ser conhecidos, em sede da presente Ação, os

Tratam-se REQUERIMENTOS FINAIS", constantes em sua Petição Inicial. dos itens a, b, c, e e f do tópico "DO PEDIDO E DOS

Outrossim, o pleito de decretação da prescrição virtual (perspectiva ou antecipada) também não merece conhecimento (Item g do tópico" DO PEDIDO E DOS REQUERIMENTOS FINAIS "- Petição Inicial). Esse tema perfez Repercussão Geral, reconhecida pelo STF, quando do julgamento do RE 602.527 QO-RG / RS - RIO GRANDE DO SUL, relatado pelo Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19.11.2009:

"EMENTA: AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva "em perspectiva, projetada ou antecipada". Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.".

Por fim, não se conhece do pedido de supressão de expressões tidas como injuriosas (Item h do tópico" DO PEDIDO E DOS REQUERIMENTOS FINAIS "- Petição Inicial).

O CPPM e a Constituição Federal são bem claros ao dispor sobre o objeto do HC:

- CPPM:

Art. 466. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer

violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

- Constituição Federal:

Art. 5º (...) LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Destarte, o único pleito proposto pelo Impetrante no interesse da liberdade de locomoção do Paciente LEANDRO MOREIRA DA COSTA, ex-Sd Ev, o qual responde pelo crime militar de deserção, refere-se à questão da ausência de condição de prosseguibilidade, tendo em conta o seu licenciamento das fileiras do Exército.

Ante o exposto, acolhia parcialmente a preliminar formulada pela PGJM, para conhecer o presente" writ "apenas no que se refere à extinção da APM nº 7000217-95.2019.12.0012 por falta de condição de prosseguibilidade.

Brasília, 10 de dezembro de 2020.

Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS

Relator

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