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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal Militar
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Julgamento

Relator

LEONARDO PUNTEL

Documentos anexos

Inteiro TeorSTM_APL_70003559720207000000_fc461.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº XXXXX-97.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS

APELANTE: RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA

ADVOGADOS: ANDRÉ RODRIGO DO ESPIRITO SANTO E NÁDIA SOARES BERTUOLO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

13/10/2020 a 15/10/2020

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria , conheceu e negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo réu, para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Os Ministros PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (Relator), MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA e FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO conheciam e davam provimento ao Apelo, de modo a reformar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM, para absolver o 3º Sgt do Exército Brasileiro RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA, da prática do delito previsto no art. 176 do CPM, nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM.

Formaram a corrente vencedora os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL e CELSO LUIZ NAZARETH. Relator para Acórdão Ministro LEONARDO PUNTEL.

O Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (Relator) fará voto vencido.

O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA fará declaração de voto.

Na forma regimental, usaram da palavra por meio de mídia eletrônica o Advogado da Defesa, Dr. André Rodrigo do Espirito Santo, e o Subprocurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Alexandre Carlos Umberto Concesi.

Poder Judiciário

Justiça Militar da União

Superior Tribunal Militar

Gab Min Leonardo Puntel

APELAÇÃO XXXXX-97.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

RELATOR P/ACÓRDÃO: Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL

REVISOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS

APELANTE: RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA

ADVOGADOS: Drs. ANDRÉ RODRIGO DO ESPÍRITO SANTO e NÁDIA SOARES BERTUOLO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 176 DO CPM. OFENSA AVILTANTE A INFERIOR. ATO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER AVILTANTE. DOLO. COMPROVAÇÃO. DELITO CONFIGURADO E PROVADO. APELO DESPROVIDO. DECISÃO MAJORITÁRIA.

O acusado que procede, propositalmente e por diversas vezes, o contato físico de seu coturno contra o coturno do Ofendido, na presença de toda a tropa, pratica ato de violência a que se refere o art. 176 do CPM, uma vez que ele volta-se não ao comprometimento da integridade física da vítima, mas ao de sua integridade moral.

Reveste-se de caráter aviltante o ato de rastejar, no interior do rancho, durante uma refeição, na presença dos pares, como maneira de repreensão de comportamento.

Age com dolo o acusado que, de forma livre e consciente, destaca militar do restante da tropa, impõem-lhe a obrigação de rastejar na frente dos demais, que se alimentavam, e desfere-lhe diversos chutes.

Não exclui o dolo do agente o fato de a prática criminosa se dar com o fim de alcançar objetivo legítimo, que, sempre, deve ser perseguido por meio igualmente legítimo.

Apelo defensivo desprovido por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria , em conhecer e em negar provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo réu, para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília-DF, 15 de outubro de 2020.

Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL

Relator para Acórdão

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa constituída do Terceiro-Sargento do Exército Brasileiro (3º Sgt Ex) Rafael Miranda de Oliveira da Silva contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), na cidade de São Paulo-SP, que o condenou à pena de 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime previsto no art. 176 do Código Penal Militar ( CPM)- ofensa aviltante a inferior.

O Ministério Público Militar (MPM) ofereceu Denúncia contra o Acusado pela prática da conduta descrita no art. 176 do CPM. Narrou, em linhas gerais, nos termos do que consta do Inquérito Policial Militar (IPM), que

no dia 7.9.2018, no Refeitório de Cabos e Soldados do 28º Batalhão de Infantaria Leve (28ºBIL), localizado em Campinas-SP, o Apelante determinou que o Ofendido, ex-Soldado do Exército Brasileiro (ex-Sd Ex) Douglas Henrique Toledo, rastejasse por todo o perímetro interno do Rancho e, ainda, o xingou e o chutou nos membros inferiores durante todo o trajeto, na presença dos militares que se encontravam no local.

Descreve que no dia dos fatos, enquanto conduzia os Soldados para o café da manhã, antes de entrar no refeitório, o Denunciado retirou o Ofendido da fila e determinou que ele executasse polichinelos. Em seguida, entrou no local com o ex-Soldado, momento em que ordenou a execução do rastejo, tal como acima descrito. Acrescentou, ainda, que o Réu teria assim agido como represália, pelo fato de o Ofendido ter caído em forma, na formatura ocorrida no dia anterior. Juntou-se ao IPM um Laudo Médico acerca do estado de higidez física e mental da Vítima, documento que não aponta sinais de lesão corporal.

O Parquet atribui que o procedimento do Acusado, na condição de superior hierárquico, constitui ofensa contra o ex-Sd Toledo, mediante ato de violência considerado aviltante, consubstanciado no rastejo e nos chutes desferidos nos seus membros inferiores naquela ocasião.

A Denúncia foi recebida em 25.2.2019.

Em 25.7.2019 foram ouvidos em Juízo, por videoconferência, o Ofendido e as Testemunhas arroladas pelo MPM: ex-Sd Bruno Dagnoni Tribioli e ex-Cb Ronyelle de Oliveira Barros. Na mesma data, foram ouvidas no Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM as demais Testemunhas relacionadas pelo Parquet: Sd Allan Kaique Pinto Moreira, Sd Alan Felipe Rodrigues Padilha e 2º Sgt Miguel Fernandes de Oliveira.

Na condição de Ofendido, o ex-Sd Douglas Henrique Toledo afirmou que, no dia dos fatos, quando os militares chegaram ao Rancho para o café da manhã, o Acusado determinou que a tropa avançasse, exceto ele, que recebeu ordem para executar "inúmeros" polichinelos. Relatou que após a execução dos exercícios, o Réu o determinou que parasse na porta do Refeitório e, a partir daí, rastejasse por todo o seu perímetro. Acrescentou que o Acusado, com agressividade, lhe deu chutes no tornozelo durante todo o tempo em que rastejou.

Disse ainda que os fatos se deram perante os demais militares que estavam no local. Afirmou não ter visto outro militar executar rastejo naquele local e que o Acusado lhe deu tal ordem por não se conformar com o fato dele ter desmaiado durante a formatura ocorrida no quartel no dia anterior. Acrescentou que, enquanto rastejava, o Réu dizia que ele era "um fraco" e deveria ter mais força, bem como, fez referência ao desmaio, mas não lhe proferiu xingamentos. Revelou ter se sentido ofendido na ocasião e que, após os fatos, o Acusado aproximou-se da mesa na qual ele tomava café da manhã, "tentou se redimir" e falou que aquele era o padrão da Infantaria, e assim que as coisas teriam que ser.

Afirmou que quando o Sgt Miguel chegou, o Ofendido já havia parado a execução do rastejo e estava fora do Rancho. Declarou que recebeu instrução acerca das técnicas de rastejo e disse não ter sido voluntário para servir e não se adaptou "muito bem" ao Serviço Militar, bem como reconheceu que teve dificuldade nos Treinamentos Físicos Militares e, no período, foi punido disciplinarmente mais de uma vez, por atrasos e faltas. Por fim, reafirmou que após o ocorrido o Sgt Miranda o procurou para se retratar.

A Testemunha ex-Sd Bruno Dagnoni Tribioli, arrolada pelo MPM, contou que, no dia 7.9.2018, a tropa se deslocaria para São Paulo para participar dos desfiles e, antes da viagem, tomariam café da manhã no aquartelamento. Afirmou que quando a Companhia chegou ao Refeitório para o café da manhã, no momento em que entravam no local, o Réu determinou que o Ofendido ficasse do lado de fora e executasse exercícios físicos de polichinelos. Em seguida, enquanto a Testemunha iniciava a sua refeição, o Sgt Miranda e o ex-Sd Toledo entraram no Rancho - este último em rastejo, enquanto o Acusado lhe dava chutes e gritava. Ainda, na ocasião havia alertado à tropa presente no local que se alguém olhasse para os dois, também executaria o rastejo. Declarou que durante a execução, o Denunciado chutava "forte" o ex-Soldado.

Referiu ainda que o Ofendido deu a volta no Refeitório na posição de rastejo e que isso durou cerca de 10 minutos. Asseverou também que foi a primeira vez que viu o Sgt Miranda proceder daquela forma. Menciona que o Ofendido foi chutado na parte inferior das pernas, mas não soube precisar o ponto exato. Acrescentou que após o ocorrido, a Vítima chorou e recebeu apoio moral dos demais integrantes do seu Pelotão. Considerou a situação "bem triste" tanto para o ex-Sd Toledo quanto para os seus amigos.

Afirmou ter feito pista de rastejo durante instrução militar, bem como, durante o seu treinamento. Diante de algum erro cometido pelo seu Pelotão, lhes era ordenado que alternassem a posição entre sentar e levantar, como forma de punição, e nunca se sentiu ofendido por ter que executar tal ação.

A Testemunha acima foi contraditada pelo Defensor constituído ao final da oitiva. A presentante do MPM manifestou sua discordância. Diante da não comprovação da existência de amizade íntima entre a Testemunha e o Ofendido, o Juiz-Presidente indeferiu a contradita.

Após, ao ser questionado por militar membro do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, a Testemunha afirmou que o Ofendido apresentava dificuldades na aprendizagem e na execução do treinamento físico.

A segunda Testemunha ministerial, ex-Cb Ronyelle de Oliveira Barros - integrante da equipe do Rancho -disse que estava atrás da linha de servir do Refeitório quando os fatos se deram, a aproximadamente 12 metros da porta. Afirmou ter visto o Ofendido ajoelhado na escada para dar início ao rastejo e, durante a execução, o Réu chutava as suas pernas. Relatou que o Acusado deu ordem para que os Soldados sentados à mesa olhassem para o outro lado e não rissem da situação, pois se alguém agisse dessa forma, também executaria o rastejo.

Esclareceu que o ex-Sd Toledo passou em rastejo pela frente da linha de servir, contornou as paredes do Rancho naquela posição e a todo momento o Acusado chutava forte as pernas do Ofendido, na região abaixo do joelho. Declarou que quando o ex-Soldado estava quase na metade do trajeto resolveu falar com o Sgt Miranda, mas para evitar "tumulto", mudou de ideia e procurou sem sucesso o Oficial de Dia para relatar os fatos que estavam em curso.

A Testemunha disse que o Sgt Miguel foi o militar mais antigo localizado por ele na ocasião, para quem relatou o que ocorria no Refeitório. Ao chegar ao local, o referido Sargento pegou o fuzil do Ofendido e chamou o Acusado para retornar ao cassino dos Sargentos. Acrescentou que, passados alguns minutos, o Réu retornou ao Refeitório e conversou com o ex-Sd Toledo, mas não soube precisar do que se tratava, embora imagine que tenha ocorrido um pedido de desculpas por parte do Sgt Miranda, após, o Ofendido chorou à mesa.

Asseverou ter decidido procurar um militar mais antigo para relatar o que ocorria, pois considera que tal ato não deve ser feito com ninguém. Reconheceu a existência do rastejo no Exército, mas entendeu que a sua execução, da forma como se deu, foi um ato de humilhação contra o Ofendido na frente dos seus companheiros. Aduziu nunca ter visto tal atitude com subordinado, a título de punição, enquanto esteve no Exército.

Afirmou que o Denunciado xingou o Ofendido de "fraco" e "fanfarrão". Por fim, declarou não considerara atitude do Réu como forma de incentivar a melhora do Ofendido, mas como uma forma de maltratá-lo, por punição.

A terceira Testemunha indicada pelo MPM, Sd Allan Kaique Pinto Moreira, relatou que, no dia dos fatos, enquanto tomava café da manhã, viu o Ofendido executar flexões e polichinelos do lado de fora do Refeitório e, ao entrar, dar uma volta completa no local em posição de rastejo com fuzil, enquanto o Réu o chutava nas pernas. Declarou que, enquanto isso ocorria, o então Cabo Ronyelle chamou o Sgt Miguel que, ao chegar, determinou que o ex-Soldado levantasse e deu fim às ações do Réu.

Acrescentou que enquanto o Ofendido rastejava, o Acusado fazia referência ao desmaio ocorrido no dia anterior e dizia tratar-se de "baixaria". Ainda, que o ex-Sd Toledo chorava e estava nervoso ao levantar-se do rastejo, momento em que o Cabo e o Sgt Miguel se aproximaram para tentar acalmá-lo. Asseverou ter sido a primeira vez que presenciava tal atitude por parte do Sgt Miranda ou de qualquer outro instrutor.

A quarta Testemunha arrolada pelo Parquet castrense, Sd Alan Felipe Rodrigues Padilha informou que, ao sentar-se à mesa para tomar o café da manhã no dia dos fatos, ouviu o Acusado falar aos gritos com o Ofendido do lado de fora do Rancho. A seguir, o ex-Sd Toledo começou a rastejar, de modo a dar a volta no Refeitório naquela posição, enquanto o Réu dava pequenos chutes em seu pé.

Aduziu que tal ação só foi encerrada quando o Cb Ronyelle chamou o Sgt Miguel que, ao chegar ao local,

determinou ao Sgt Miranda que parasse e o levou para o Rancho dos Sargentos. No momento seguinte o Ofendido sentou-se à mesa, trêmulo e chorando. Asseverou nunca ter visto ser dada punição daquela forma. Acrescentou que, após o ocorrido, o Ofendido foi mudado de Companhia e considerou os fatos relatados como humilhantes, por terem se dado no Rancho, perante a tropa.

A quinta Testemunha, 2º Sgt Miguel Fernandes de Oliveira narrou que, no dia dos fatos, estava no Cassino dos Sargentos quando o Cb Ronyelle lhe afirmou que os "maus tratos com os Soldados passou do limite" por parte de um Sargento no Refeitório dos Soldados.

Relatou que ao chegar ao local, o Sgt Miranda e o ex-Sd Toledo conversavam, ambos de pé, e o Ofendido não estava em suas condições normais, aparentava apreensão e estava suado. Em seguida se encaminhou para o Refeitório dos Sargentos com o Acusado para saber o que havia ocorrido e o Réu justificou seus atos com o fato de o ex-Soldado Toledo naquela semana ter caído em forma perante o General durante uma formatura.

Acrescentou não haver previsão de punição nos moldes da aplicada pelo Acusado, ainda, confirmou que o rastejo só é previsto em instrução e, da forma como foi determinado pelo Réu, considera uma situação humilhante e aviltante. Por fim, entende que tal fato se deu por inexperiência do Sgt Miranda, que havia chegado da Escola de Formação naquele ano.

Em 4.9.2019 foram ouvidas as Testemunhas arroladas pela Defesa: Capitão Gabriel Baldo, 3º Sgt Clayton José Guarnieri Júnior e Sd Gustavo Gomes da Silva.

O Capitão Gabriel Baldo - Comandante da 3ª Companhia do 28º BIL, da qual o Réu faz parte - foi responsável por elaborar o Documento Interno do Exército que informou o Comando da Unidade acercado ocorrido. Afirmou não ter presenciado os fatos narrados na Denúncia.

A Testemunha negou a existência de uma Diretriz de Comando que oriente acerca da possibilidade de aplicação de atividade física para correção de atitude de subordinado, conforme declarado pelo Réu em fase de Inquérito Policial Militar. Declarou que, em ocorrências de desmaio em forma, tal como ocorreu no caso em análise, não considera adequado ordenar a execução de exercícios físicos, mas sim encaminhar o militar para o serviço de saúde, de modo a verificar a existência de algum problema dessa natureza e, se for o caso, determinar a sua convalescença na Companhia ou encaminhá-lo para tratamento.

O Capitão atestou que o Acusado é um militar muito bom, cumpridor de suas obrigações, e mencionou ter ficado surpreso ao saber da sua atitude para com o então Soldado Toledo.

A segunda Testemunha indicada pela Defesa, 3º Sgt Clayton José Guarnieri Júnior, declarou ter conduzido a Companhia para o Rancho junto com o Réu na manhã em que os fatos ocorreram e relatou que a tropa se deslocou correndo e o Ofendido teria ficado para trás, "querendo tomar vantagem para cima dos outros", e não acompanhou a tropa. Relatou que ao chegar no Refeitório o Sgt Miranda determinou que o então Sd Toledo executasse polichinelos e depois entrasse no local rastejando. Aduziu que durante o rastejo, o Réu dizia palavras de incentivo e não viu qualquer toque por parte dele no Ofendido.

Asseverou que é comum acontecer fatos daquela natureza na Escola de Formação dos Sargentos, bem como não considerou humilhante a situação vivenciada pelo Ofendido. Declarou que considera normal a atitude do Acusado, como forma de incentivo, de modo a ajudar na formação do Soldado.

Acrescentou que, na ocasião, não foram proferidos xingamentos por parte do Sgt Miranda, bem como considera que a sua atitude pode ter se dado por sua falta de experiência.

A Terceira Testemunha arrolada pela defesa, Sd Gustavo Gomes da Silva declarou ter visto o ex-Sd Toledo rastejar no Rancho e tal fato se deu por ele ter "baixado" em formatura ocorrida em data anterior, conforme informado pelo Ofendido posteriormente, ao ser indagado pelos colegas de farda.

Afirmou não ter ouvido xingamentos ou ofensas proferidas pelo Acusado na ocasião e declarou que, durante o rastejo, o Sgt Miranda tocava apenas na sola do coturno do Ofendido, de modo a incentivá-lo a não parar. Acrescentou que tal ocorrência é normal para um Soldado-Recruta.

Asseverou que o ex-Sd Toledo não foi voluntário para servir e não o considerava um bom militar. Aduziu que o Ofendido chorava durante o rastejo e dava mostras de que iria parar a execução no meio do trajeto determinado pelo Denunciado.

Na mesma data deu-se o interrogatório do Réu. Relatou que, no dia dos fatos, procedeu ao deslocamento da Companhia para o Rancho em "passo acelerado", pois o tempo era curto, já que naquele dia eles iriam viajar para a cidade de São Paulo com vistas a participar do desfile do dia 7 de setembro.

Acrescentou que durante tal deslocamento percebeu que o Ofendido - integrante do Pelotão do Réu e seu instruindo - estava um pouco lento e desanimado em relação aos demais Soldados da tropa, situação essa recorrente.

Declarou que, ao chegar no Refeitório, enquanto o restante da tropa avançava para linha de servir, questionou o ex-Sd Toledo porque ele estava agindo daquela maneira, de forma a destoar dos demais, e alertou-lhe acerca da importância daquele que seria o primeiro desfile do Réu naquela Organização Militar e lembrou-lhe que o Ofendido estaria na posição de destaque, com o traje ghillie - próprio de caçador.

Ressaltou que naquele momento estava preocupado com a imagem do Batalhão e a disposição do Soldado no momento do desfile, assim, ordenou-lhe a execução de polichinelos com a finalidade deque ele reagisse de forma mais positiva, mas percebeu que ele continuava "desanimado". Aduziu que, em seguida, o levou ao Rancho e determinou que ele executasse o rastejo, já que ele estava com uniforme de caçador, apropriado para a atividade.

Mencionou que na Escola de Formação de Sargentos combatentes, de onde havia saído há pouco tempo, tal iniciativa era normal, tinha por finalidade obter o melhor resultado possível por parte do instruendo e não caracterizava ofensa. Ressaltou que antes de ordenar a execução do rastejo entregou o seu próprio fuzil ao Ofendido, como forma de inspirá-lo a atingir o ânimo existente no restante da tropa em um dia importante.

Negou ter xingado ou efetuado chutes no Ofendido, apenas lhe disse palavras de incentivo e lhe deu toques com o próprio coturno na sola do coturno do Ofendido de forma moderada, ao perceber que o então Sd Toledo dava mostras de que não iria cumprir a "missão" que lhe foi dada.

Declarou não existir na Diretriz do Comando do 28º BIL a previsão de atividades físicas para correção de atitudes do subordinado, mas sim quanto à necessidade do bom trato para com os colegas de farda.

Informou que ao final, procurou o Ofendido para elogiar o seu procedimento durante o desfile e explicar-lhe que agiu daquela forma no Rancho com o objetivo de corrigir-lhe.

Relatou que a sua Organização Militar (OM) é referência para emprego nas Operações de Garantia da Lei e da Ordem constitucionalmente previstas, por isso, atuou nas ações relativas à Intervenção Federal ocorrida no Estado do Rio de Janeiro. Afirmou que tal condição implicava em escala de serviço apertada para os militares que não estavam empregados nas referidas missões, de modo a prejudicar a instrução militar para os Soldados.

Dessa forma, como Instrutor, tinha preocupação de bem formar os seus instruendos, notadamente o Ofendido, que apresentava mau rendimento, tanto do ponto de vista da técnica militar quanto dos atributos da área afetiva, principalmente pela possibilidade de virem a participar das referidas missões, que exigem um bom preparo, notadamente com vistas a preservar-lhes a vida.

Acrescentou que a determinação para que o Ofendido executasse polichinelos e rastejo visava correção de atitudes, com vistas à formação do Soldado.

Afirmou que a Vítima chorou durante a execução do rastejo e, em momento posterior, buscou se redimir, de modo a explicar-lhe que a sua atitude tinha por objetivo contribuir para a formação militar e declarou que não teve a intenção de ofendê-lo ou humilhá-lo. Reafirmou que o Ofendido não tinha bom rendimento na instrução.

Por fim, salientou que, quando os fatos se deram, havia chegado na tropa oriundo da Escola há 7 (sete) meses e sem experiência de como lidar com Soldado, com a ideia de que o Recruta deveria ser tratado tal

como um Aluno de escola de formação militar, bem como, destacou que a aquisição de tal conhecimento leva tempo e exige amadurecimento.

Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar ( CPPM), o MPM solicitou a requisição, junto à Organização Militar, de cópia de Diretriz sobre aplicação de punições e informação acerca da existência de casos semelhantes ao dos autos ocorridos no 28º BIL, a título de punição.

A Defesa, por sua vez, nada requereu naquela fase.

Em resposta à demanda solicitada pelo Parquet, o Comando do 28º BIL encaminhou Ofício por meio do qual informou não existir naquela OM Diretriz sobre aplicação de punições, pois elas são reguladas pelo Regulamento Disciplinar do Exército - Decreto 4.346, de 26.8.2002. Quanto à ocorrência de fatos semelhantes aos tratados nestes autos, declara não ter havido caso parecido naquele aquartelamento.

Ao apresentar suas Alegações Escritas, o Parquet das Armas sustentou não restar dúvidas de que o Réu, na condição de graduado e superior hierárquico, praticou ofensa contra o Ofendido, mediante ato considerado aviltante, razão pela qual requer a condenação do Acusado pela prática do crime tipificado no art. 176, c/c art. , inciso II, alínea a, do CPM.

A Defesa constituída, na fase do art. 428 do CPPM, requereu que fossem julgados improcedentes os termos contidos na Denúncia, com a absolvição do Acusado, por entender que a conduta não configura crime e deve ser tratada sob a égide do Regulamento Disciplinar do Exército, nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM. Alternativamente, requer absolvição do militar diante da inexistência de provas suficientes para a condenação, com base no art. 439, alínea e, da Lei Adjetiva Castrense. Por fim, caso se entenda pela condenação, requer a fixação da pena no mínimo legal e o direito de apelar em liberdade.

Na Sessão de 13.2.2020, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por maioria de votos (4x1), julgou procedente a Denúncia e condenou o Réu à pena de 6 (seis) meses de prisão pela prática do delito previsto no art. 176 do CPM, concedeu o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de apelar em liberdade.

Irresignada, a Defesa apresentou Recurso de Apelação após ter sido devidamente intimada da Sentença. Em suas Razões Recursais, requereu a reforma da Sentença para que o Apelante seja absolvido com fundamento no art. 439, alíneas b, c e e, do CPPM, sob o argumento da inexistência de dolo na conduta e insuficiência das provas testemunhais, diante de alegada incongruência de relatos. Em caso de manutenção da condenação, requer que seja mantida a pena mínima cominada ao crime, a aplicação do sursis e demais benefícios previstos no ordenamento jurídico em seu favor. Por fim, manifesta-se pelo reconhecimento e o deferimento do pedido de prequestionamento da matéria.

Em petição de 31.3.2020, a Defesa constituída, diante da coincidência de parte dos sobrenomes de três dos membros do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, requereu ao Juízo a quo diligências com vistas a obter informações sobre o "possível grau de parentesco" entre os militares, o que poderia gerar nulidade dos atos por ele praticados.

Mediante Despacho, o MM. Juiz Federal Substituto da Justiça Militar assim dispôs, in verbis:

"Como é cediço, uma vez publicada a sentença penal, exaura-se (sic) a atuação do Conselho Permanente de Justiça, não podendo o Estado-Juiz, nesse momento processual, promover qualquer diligência para fomentar inédita tese jurídica não suscitada ao longo do arco procedimental. De tal arte, sequer conheço do pedido defensivo contido no evento 208 [...]"

Em Contrarrazões, o MPM rechaçou as teses defensivas e requereu o não provimento do Apelo, a fim deque fosse mantida a Sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral de Justiça Militar, Dr. Alexandre Concesi, requereu o desprovimento da Apelação, nos seguintes termos, in verbis:

"[...]Desse modo, restando sobejamente provadas nos autos a autoria e a materialidade

delitivas, e inexistindo causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, a condenação é medida que se impõe, não havendo," data máxima venia ", espaço para aplicação do princípio" in dubio pro reo ". Diante de todo o exposto, opina esta PGJM pelo desprovimento do apelo defensivo, mantendo-se a r. Sentença vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos."

Abriu-se Vista ao eminente Ministro-Revisor Gen Ex Marco Antônio de Farias.

É o Relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, o presente feito deve ser conhecido.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa do Acusado 3º Sargento do Exército Brasileiro RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar que o condenou à pena de 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime de ofensa aviltante a inferior previsto no art. 176 do Código Penal Militar.

O Apelo Defensivo não merece prosperar.

De acordo com o que restou apurado nos autos, na madrugada do dia 7/9/2018, o Acusado ficou encarregado de conduzir os militares da 3ª Companhia de Fuzileiros Leve para o Rancho, com o fim de tomarem café da manhã, uma vez que seriam empregados no desfile alusivo à Independência do Brasil, que aconteceria logo mais.

Porém, ao chegarem ao seu destino, o Acusado determinou que todos os militares, à exceção do Ofendido, adentrassem ao recinto, vez que, ordenou-lhe a execução de polichinelos, como forma de repreender o seu comportamento inapropriado, segundo o Acusado.

Ato seguinte, o Acusado determinou que o Ofendido realizasse no refeitório, na presença dos demais militares que já haviam iniciado o café da manhã, o procedimento de rastejo em torno do recinto. Enquanto o Ofendido rastejava, o Réu lhe chutava a parte inferior das pernas, proferindo, em tom enérgico, diversas palavras ofensivas (fraco, baixaria e fanfarrão).

Ora, descabidas as dúvidas acerca do caráter criminoso da narrativa ora exposta e constante da Denúncia e da Sentença. Veja-se a descrição típica do crime pelo qual o Acusado foi condenado, in verbis:

Ofensa aviltante a inferior

Art. 176. Ofender inferior, mediante ato de violência que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Ora, o Acusado, valendo-se de sua condição de superior hierárquico, colocou o Ofendido em situação vexatória, na medida em que o obrigou a rastejar, enquanto os demais militares se alimentavam, sendo que o procedimento era acompanhado de perto por ele, que, a todo tempo, gritava e chutava o Ofendido ou, em suas palavras, dava leves toques com o seu calçado nas solas do coturno do seu comandado.

Por ser digno de destaque, traz-se à colação trecho da Sentença vergastada, as quais acolho como razão de decidir, in verbis:

Para a caracterização de tal delito, deve restar plenamente comprovado o emprego de violência com o condão de malferir a honra do subordinado que, por sua natureza ou meio empregado, considera-se humilhante. Esse ato de violência pode ser vias de fato (empurrões, tapas, chutes), ou, ainda, lesão corporal, situação em que autoriza a incidência da forma qualificada descrita no art. 176, parágrafo único, do Código Penal

Militar.

Acrescente-se à conduta, a particular finalidade do militar superior de ofender, humilhar, o subordinado. Trata-se, portanto, de crime doloso, uma vez que há elemento subjetivo específico consubstanciado no ânimo de injuriar e humilhar o militar subalterno.

Estamos diante de um crime pluriofensivo, haja vista que a mens legis é tutelar não só a autoridade militar, mas também a honra e a integridade física do militar inferior na escala hierárquica. Pune-se o abuso do superior hierárquico que exerce a sua autoridade, de forma abusiva e autoritária, sem qualquer respaldo legal para tanto.

Em sucinta recapitulação, de acordo com o que se verifica nos autos, na madrugada do dia 7 de setembro de 2018, a 3ª Companhia de Fuzileiros Leve havia sido empregada na formatura e no desfile alusivo à data comemorativa, e o efetivo deveria se deslocar ao rancho dos soldados para o café da manhã. O Acusado estava, então, encarregado de conduzir a Companhia ao refeitório. Ao chegarem no rancho, o Acusado determinou que o efetivo adentrasse o prédio, mantendo, porém, o Ofendido do lado de fora. Pelo que se logrou apurar, com o intuito de repreendê-lo por ter desmaiado em formatura ocorrida no dia anterior, o Acusado ordenou ao Ofendido que executasse polichinelos na porta do rancho dos soldados, na parte externa do prédio, e, em seguida, determinou que este último entrasse no refeitório, que já estava ocupado pelos demais militares que consumiam o café da manhã, ordenando-lhe que executasse o procedimento de rastejo em torno do recinto. Ainda segundo os relatos, enquanto o Ofendido rastejava, o Réu lhe desferia chutes na parte inferior das pernas, proferindo diversas palavras ofensivas (fraco, baixaria e fanfarrão) e em tom enérgico.

(...)

Como se vê, o acusado durante o interrogatório não nega a prática do fato e tampouco a autoria, apresentando como razão para assim proceder num conjunto de fatos envolvendo o ofendido ao longo da prestação do serviço militar obrigatório, dos quais destacamos como motivos determinantes o desmaio ocorrido na formatura do dia anterior ao desfile de 07 de setembro de 2018, ausência de "vibração" do Ofendido para o desfile de 7 de setembro de 2018 e o andar lento durante o deslocamento para o rancho na madrugada do dia 7 de setembro de 2018.

A ação penal militar deve ser julgada procedente.

Em primeiro lugar, é interessante pontuar que a conduta praticada pelo Acusado não pode ser analisada tão somente à luz da transgressão disciplinar, haja vista a primazia da conduta criminosa quando em concurso com a infração disciplinar, segundo aponta o art. 42, § 2º, do Estatuto dos Militares.

As razões lançadas pelo Acusado para praticar o fato estampado na peça preambular não merecem credibilidade para arrostar a sua responsabilidade criminal. Ora, ainda que o ofendido tivesse praticado qualquer transgressão disciplinar no dia dos fatos, situação sequer demonstrada ao longo da presente persecução penal judicial, a correspondente punição deveria ser precedida necessariamente do devido processo legal, com a observância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, em homenagem ao art. 5º, LV, do Texto Maior. Além do mais, a atual Ordem Constitucional é totalmente incompatível com a punição calcada na verdade sabida, fenômeno em que o superior hierárquico, que tivesse conhecimento pessoal e direto da infração disciplinar, poderia impor reprimendas ao subalterno sem a realização do indispensável processo administrativo.

Não encontra guarida a argumentação de que o acusado não agiu com dolo. Afinal de contas, na madrugada do dia 07 de setembro de 2018, ainda insatisfeito com a série de polichinelos executada pelo ofendido na área externa do cenáculo, o acusado determinou ao ofendido que realizasse a atividade de rastejo durante todo o perímetro do refeitório de

cabos e soldados do 28º Batalhão de Infantaria Leve, lugar sabidamente inapropriado para tanto e sem qualquer contexto com eventual instrução militar, diante de vários militares, movido com o nítido propósito de humilhar o ofendido. No curso da atividade de rastejo, de forma arbitrária, o acusado ainda proferiu pontapés na parte inferior das pernas do ofendido, bem como propalou palavras ofensivas à vítima como "fraco, fanfarrão e baixaria". Nem mesmo o choro do ofendido durante o rastejo demoveu o acusado de exigir o "cumprimento integral da missão", equivocadamente imposta a um único recruta da Companhia e não descrita em qualquer plano de instrução.

De fato, o acusado tem o dever de instruir o subalterno com o objetivo de formar o melhor combatente para a Força Terrestre, mas também era sua obrigação tratar o subordinado dignamente e com urbanidade (art. 31, VI, do Estatuto dos Militares), não podendo em hipótese alguma inseri-lo em situação vexatória. O mero fato de o acusado ter passado por situação semelhante quando participava de curso de formação para Sargento não lhe confere autorização para maltratar qualquer inferior em descompasso com a lei.

Na espécie, presentes estão os 2 (dois) elementos do dolo natural: o volitivo e o intelectual. O acusado agiu com consciência e vontade ao praticar todos os dados constitutivos do tipo penal do art. 176, caput, do Estatuto Repressivo Militar.

A Defesa, porém, alega que o Acusado não chutou o Ofendido, tendo, apenas, realizado toques no solado do seu coturno. Em suas palavras, in verbis:

Nota-se no depoimento do Apelante, que ele afirma sempre ter tocado apenas na sola do coturno do subordinado, tão somente como forma de incentivo para que cumprisse sua missão. O próprio inferior hierárquico afirma em seu depoimento que o contato ocorreu no calcanhar, bem diferente daquilo que constou nos depoimentos das testemunhas, nas alegações finais do parquet e também no dispositivo de sentença, gerando um desfecho indevido para o processo em tela.

Entretanto, o Ofendido, em Juízo, ao se referir aos chutes recebidos, deixou claro que o Acusado se valeu de agressividade nos pontapés que desferia. No mesmo sentido, o ex-Sd Bruno Dagnoni Tribioli e o ex-Cb Ronielle Oliveira Barros interpretaram o contato físico havido como chutes. Pontua-se, ainda, que essas testemunhas informaram que o Acusado determinou aos Soldados presentes na ocasião que eles não deviam assistir à cena, sob pena de se juntarem ao Ofendido no cumprimento do suplício.

Ainda que a testemunha Sd Gustavo Gomes da Silva e o próprio Acusado interpretem a situação como um mero incentivo no sentido de que o Ofendido não parasse o rastejo, por certo, o ato de, reiteradas vezes, proceder, propositalmente, o contato físico do seu coturno contra o solado do coturno de outro militar configura o ato de violência de que trata o art. 176 do CPM, uma vez que ele volta-se não ao comprometimento da integridade física da vítima, mas ao de sua integridade moral.

Dessa forma, ainda que existam nos autos diferenças sutis entre os depoimentos colhidos, observa-se que as próprias declarações do Acusado são suficientes para a aferição do ato de violência exigido para a configuração do crime em questão, razão pela qual não se mostra necessário cotejo mais aprofundado entre os depoimentos, em tese, contraditórios.

Salienta-se que, caso a ação criminosa resulte em lesão corporal, deve ela ser punida de maneira independente, conforme estabelece o parágrafo único do mesmo dispositivo legal. Como no caso dos autos não se aferiu a existência de lesões no Ofendido, o caput do artigo bastou ao correto reproche penal.

Prosseguindo, aduz a Defesa que o Acusado não proferiu ofensas contra o Ofendido. Veja-se, in verbis:

Em depoimento ao Conselho Permanente a vítima disse que não chegou a ser ofendido, que apenas ouviu o Réu dizer "Você tem que ter mais força" "Você é fraco". Outras testemunhas relataram palavras do tipo "Aqui é Infantaria" , "Isso aqui é Infantaria". Outros ainda disseram ter ouvido o réu chamar o ofendido de "baixaria".

Ora, Excelência, não dá para imaginar que este tipo de "xingamento" seja ofensivo a ponto

de tornar o ato aviltante e tão pouco demonstra dolo ofensivo por parte do Apelante, que jamais praticou violência física ou de outra natureza contra a vítima.

Ocorre que, para além das ofensas fartamente relatadas nos autos e presentes no próprio excerto ora transcrito, a configuração da conduta do Acusado como um ato aviltante dá-se, sobretudo, pelo fato de ter obrigado o Ofendido a rastejar na frente de todos os seus pares como maneira de repreender seu comportamento por meio da humilhação, o que culminou com o choro do subordinado, suficiente para afastar alegações no sentido de que ele não teria se sentido ofendido com a situação.

É incontroverso o fato de que o Ofendido, naquela ocasião, foi o único a passar por aquela situação vexatória, sendo óbvio que o Acusado usou o rastejo não como forma de instruir, mas de puni-lo, uma vez que todas as atenções do dia estavam voltadas ao desfile alusivo à Independência do Brasil, não havendo previsão para, às 3h da manhã, em prejuízo da alimentação do militar, realizar a prática em questão. Inviável, portanto, escorar-se o Acusado na previsão do rastejo nos regulamentos da Caserna para esquivase de sua responsabilidade penal.

Argumenta a Defesa que a conduta do não se revestiu de dolo, contudo o argumento não pode ser acolhido. Foi de forma livre e consciente que o Acusado (I) destacou o Ofendido do restante da tropa; (II) impôs-lhe a obrigação de rastejar na frente dos demais, que se alimentavam, e (III) desferiu-lhe diversos chutes e com ele gritou várias vezes ao longo do trajeto.

Ainda que se tome como verdadeira a versão do Acusado de que assim teria agido com o intuito de incentivar seu subordinado e de bem zelar pela imagem do Batalhão, não haveria a descaracterização do elemento volitivo doloso de sua conduta, uma vez que, para alcançar aqueles objetivos legítimos, não poderia ele optar por humilhar seu subordinado dessa forma na frente de seus pares. Em outras palavras, os fins legítimos devem ser alcançados por meios igualmente legítimos, não por meios ilegais e criminosos, como no caso dos autos.

A despeito da afirmação defensiva de que haveria uma enorme incompatibilidade entre os testemunhos constates dos autos, vê-se o contrário, que, essencialmente, as testemunhas, o Ofendido e o próprio Acusado apresentam relato que encontra enquadramento típico no crime de ofensa aviltante a inferior, conforme já adrede demonstrado. Dessa forma, as provas constantes dos autos, em sua maioria testemunhais, são suficientes para a formação de um juízo de certeza, conforme bem estabelece o Código de Processo Penal Militar, in verbis:

Avaliação de prova

Art. 297. O juiz formará convicção pela livre apreciação do conjunto das provas colhidas em juízo. Na consideração de cada prova, o juiz deverá confrontá-la com as demais, verificando se entre elas há compatibilidade e concordância.

Por fim, observa-se que a Sentença hostilizada em nada ofende preceitos constitucionais nem igualmente viola os direitos e garantias fundamentais do Acusado, na medida em que observa-se o manejo da isonomia material, consonante a todos os ditames da dignidade da pessoa humana, com enfoque no devido processo legal aliado ao livre convencimento motivado.

Irretocável, portanto, a Sentença proferida.

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo réu, para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Justiça Militar da União Superior Tribunal Militar

Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

APELAÇÃO XXXXX-97.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.

RELATOR P/

ACÓRDÃO: Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.

REVISOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.

APELANTE: RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA, 3º Sgt Ex.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO : Dr. ANDRÉ RODRIGO DO ESPÍRITO SANTO.

DECLARAÇAO DE VOTO

Expresso a corrente Declaração de Voto, na forma do § 8º do art. 52 do Regimento Interno desta Corte Castrense.

Na Sessão de 13.10.2020 a 15.10.2020, o Plenário, por maioria, conheceu e negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Réu, para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Votei vencido, divergindo da douta maioria, pelos motivos que passo a expor.

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa constituída do 3º Sgt do Exército Brasileiro Rafael Miranda de Oliveira da Silva contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM, na cidade de São Paulo-SP, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 176 do Código Penal Militar.

O Apelo observa os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, é tempestivo, possui Parte legítima e interessada, e deve ser conhecido.

Consta na Denúncia que em 7.9.2018, no Refeitório de Cabos e Soldados do 28º BIL, o Apelante determinou que o Ofendido, o ex-Sd Douglas Henrique Toledo, rastejasse por todo o perímetro interno do Rancho e, ainda, o xingou e o chutou nos membros inferiores durante todo o trajeto, na presença dos militares que se encontravam no local. Alega que o Réu teria agido como represália, pelo fato de o Ofendido ter caído em forma, na formatura ocorrida no dia anterior.

Na Sentença proferida nestes autos, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por maioria de votos (4x1), julgou procedente a Denúncia e condenou o Réu à pena de 6 meses de prisão pela prática do delito previsto no art. 176 do CPM, concedeu o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos e o direito de apelar em liberdade.

A Defesa constituída do Acusado contrapôs a ratio decidendi e, requer a reforma da Sentença para que o Apelante seja absolvido com fundamento no art. 439, alíneas b, c e e, do CPPM, sob o argumento da inexistência de dolo na conduta e insuficiência das provas testemunhais, diante de alegada incongruência de relatos.

Após análise do arrazoado da combativa Defesa, verifica-se que o pleito merece acolhida.

O primeiro Código Penal Castrense, promulgado em 7.3.1891, com a denominação de Código Penal da Armada (CPA), que em 1895 passou a ser aplicado também para o Exército e vigorou até meados dos anos de 1940, já continha dispositivo que considerava como crime a prática de vias de fato contra inferior, bem como o ato de militar que excedesse a faculdade de repreender, corrigir ou castigar inferior, mediante ofensas por palavras, atos ou por escrito. Tais delitos eram previstos nos artigos 113 e 114 daquela norma.

O art. 153 do Código Penal Militar de 1944 (Decreto-Lei 6.227, de 24.1.1944), previu o delito de ofensa aviltante a inferior nos exatos termos do que dispõe o art. 176 do Código castrense em vigor.

O doutrinador Enio Luiz Rossetto cita que o referido dispositivo do CPM de 1944 foi tratado pelo ilustre cronista, Capitão e promotor militar Amador Cysneiros do Amaral em seus comentários ao referido Códex, nos seguintes termos:

"[...] recebeu de Amador Cysneiros o conceito de 'crime de abuso de autoridade porque é ilegítimo o poder do superior em ofender o inferior de modo aviltante, do qual deve ser amigo e protetor. Esse aviltamento, em regra geral, reflete-se na própria pessoa do aviltador e fere fundo a disciplina militar.'" (In Código Penal Militar Comentado. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 558).

O referido crime encontra-se previsto de maneira recorrente na legislação penal militar estrangeira, a exemplo da Espanha, país onde é cominada pena de 6 meses a 5 anos de prisão ao superior que trata um subordinado de maneira degradante, desumana ou humilhante, bem como pratica atos de agressão, conforme previsto no art. 47 do Código Penal Militar daquele país.

O Código de Justiça Militar português, prevê como crime o abuso de autoridade por ofensa à integridade física (art. 93), bem como por outras ofensas, tais como por meio de palavras ou ameaça (art. 95), com previsão de pena de prisão de 2 a 8 anos para o primeiro delito e de 1 a 2 anos para o segundo. O Código de Justiça Militar do México, por sua vez, nos artigos 293 a 300 trata dos crimes denominados como de abuso de autoridade, relacionados ao tratamento do militar a um inferior de modo contrário às prescrições legais, com penas que variam de 1 a 60 anos de prisão, a depender do enquadramento.

A conduta imputada ao Apelante, prevista no art. 176 do CPM vigente, é crime propriamente militar e pune a conduta de quem ofende militar mais moderno, mediante ato de violência que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante.

O bem jurídico primário tutelado na ofensa aviltante a inferior é a autoridade e a disciplina militares. Tutelase, subsidiariamente, a honra e a integridade física do subordinado. Trata-se de crime próprio, no qual o sujeito ativo tem a qualidade de superior hierárquico. O sujeito passivo é a própria instituição militar e, de modo secundário, o inferior sofre a ofensa aviltante.

O crime está alocado no Capítulo "DA USURPAÇÃO E DO EXCESSO OU ABUSO DE AUTORIDADE" e, à luz do parágrafo único do art. 176 do CPM, se da violência resultar lesão corporal, ainda será aplicada a pena do crime contra a pessoa.

Nesse sentido é o magistério do doutrinador Célio Lobão:

"O objeto da tutela penal é a disciplina militar, alicerce basilar da instituição militar, diante da ameaça ao bem jurídico protegido, resultante da conduta do superior hierárquico em ofender o subordinado mediante ato de violência aviltante. O princípio de autoridade sofre sério desgaste, principalmente pela forma como se realiza a violência, inaceitável para quem tem o dever legal de fazer obedecer as normas dos regulamentos militares, relativas à disciplina e às relações entre superior e inferior hierárquico." (In Direito Penal Militar. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 291).

Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger abordam o tema nos seguintes termos:

"Objetividade jurídica : assim como na violência contra inferior, o tipo penal protege a autoridade e a disciplina militares, bem como a integridade física do ofendido e sua honra. [...]

Elementos objetivos : a conduta em si é idêntica àquela tipificada no delito de violência contra inferior. Ocorre, todavia, que aqui o tipo de agressão é humilhante, afronta a honra

do ofendido, inferioriza, desvaloriza, ataca a dignidade (atributos morais) e/ou o decoro (atributos físicos e intelectuais), além de lhe atingir a integridade física. São exemplos: bater nas nádegas do inferior com luvas; com a sandália de borracha na mão, bater nas nádegas do inferior, como se criança fosse; puxar as orelhas do subordinado; despir o subordinado diante de todos; imobilizar o subordinado para que outrem lhe cuspa no rosto; desferir golpe de rebenque com o intuito de humilhar o subordinado; dar um tapa no rosto do subordinado acompanhado de comentários e realizado de forma tal que dê a conotação de subjugo de um pelo outro; em síntese, são investidas físicas com objetivo moral." (In Manual de Direito Penal Militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 894).

Enio Luiz Rossetto, por sua vez:

"É a tutela penal da autoridade militar ao se coibir o abuso do superior hierárquico. Tutelase, ainda, a disciplina militar que não suporta esse aviltamento do subordinado pelo superior. Subsidiariamente, são tuteladas a integridade e a vida do subordinado se o crime cometido, mediante violência física, vier a causar lesão ou morte do inferior. A honra subjetiva do inferior também é tutelada. O crime é pluriofensivo." (Op. cit. p. 559).

Célio Lobão define ato aviltante nos seguintes termos:

"Ato aviltante é o que humilha, ofende a dignidade, o decoro situando o ofendido em condição de inferioridade, de menor valia, diante de outros militares que lhe são superiores, inferiores ou de igual nível hierárquico. O aviltamento resultante de ato inerente à própria natureza da violência é aquele em que a violência realiza-se de maneira a aviltar, a humilhar, o subordinado, como aplicar tapas no rosto, nas nádegas, cuspir no rosto, puxar as orelhas, etc. [...] Enfim, a lei refere-se à violência cometida de forma a atingir o subordinado em sua honra especial de militar e de pessoa humana, sendo irrelevante que o ofendido considere-se ou não aviltado, nem que o ato tenha sido cometido com animus jocandi ou outra motivação." (Op. cit. p. 292).

A Lei 6.880, de 9.12.1980 - Estatuto dos Militares - prevê como dever do militar "tratar o subordinado dignamente e com urbanidade" (art. 31, inciso VI) e ressalta como preceito da ética castrense o respeito pela "dignidade da pessoa humana" (art. 28, inciso III). Nesse aspecto, a regra do Estatuto trilha em perfeita harmonia com o fundamento da República Federativa do Brasil - dignidade da pessoa humana - prevista em seu art. 1º, inciso III.

Dessa forma, resta perfeitamente adequada a criminalização da conduta daquele que dolosamente excede o seu poder disciplinar e malfere os postulados constitucionais da hierarquia e da disciplina, de modo a macular a regularidade das instituições militares e afrontar a dignidade do subordinado.

Assim, o tipo penal em análise exige como elemento subjetivo o dolo específico, qual seja, a vontade livre e consciente do superior hierárquico de ofender de modo vil, caracterizado no desejo de humilhar ou vulnerar moralmente o subordinado, mediante violência, de modo a atacar a dignidade do militar.

O crime militar doloso, conforme dispõe o inciso I do art. 33 do CPM, ocorre quando o agente "quis o resultado ou assumiu o risco de produzí-lo", assim, trata-se de vontade de praticar a conduta típica, acrescido da consciência de que se realiza um ato ilícito, por força da visão causalista adotada pelo Código castrense.

O autor do crime doloso tem consciência de todos os elementos do tipo e tem a vontade de executar a ação típica. Conforme leciona Rossetto:

"O dolo é o elemento subjetivo geral do injusto - consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo - e compõe-se de um momento intelectual (o conhecimento do que se quer) e de um momento volitivo (decisão no sentido de realizar o tipo)." (Op. cit. p. 184).

Nos termos da moderna doutrina penalista, o dolo classifica-se em direto e eventual. O dolo direto se dá quando a vontade do agente é dirigida especificamente à produção do resultado típico perseguido e abrange os meios empregados para tanto. Já o dolo eventual é a vontade do agente dirigida a um certo resultado, contudo, com o vislumbre da possibilidade de ocorrência de um segundo resultado não desejado, mas admitido.

Feitas as considerações iniciais, antes de adentrar na análise do caso concreto, considero de extrema importância discorrer mais detidamente acerca da hierarquia e da disciplina - essenciais ao regular funcionamento das Forças Armadas.

A condição militar traduz-se em elevado sentido de missão e noção de dever, entendidos como fatores indispensáveis ao alto grau de coesão e espírito de corpo que devem caracterizar a vida castrense. Hierarquia e disciplina são conceitos em que se baseiam e organizam as Forças Armadas, e se encontram consagrados na atual Carta Magna como verdadeiros princípios constitucionais.

Joaquim Luís Cupertino, antigo professor na Academia Militar Portuguesa, citado pelo General português Belchior Vieira, ao discorrer sobre a deontologia militar, assim a define:

"[...] é a ciência que trata da aplicação das regras gerais da moral no caso concreto da profissão das armas, descrevendo e justificando a conduta do bom soldado, não porém ao nível das prescrições legais, mas sim das exigências da sua natureza de homem." (In "Liderança Militar", Academia Militar/Estado-Maior do Exército de Portugal, 2002, p. 23.)

Em síntese, a deontologia militar é a ciência dos deveres morais castrenses. Tal ciência entende a disciplina como a base que liga todas as virtudes militares e que sem ela não é possível articulá-las na medida de sua necessidade.

Desde a antiguidade grega e romana a disciplina militar existe como esteio para a existência dos exércitos permanentes. Ela consiste essencialmente na obediência que o inferior deve prestar ao superior, bem como no conhecimento integral dos regulamentos militares.

O Tenente-Coronel da Força Aérea Portuguesa Luís M. Alves de Fraga define com clareza a disciplina militar:

"A disciplina militar é uma regra de vida que todo o elemento da instituição castrense tem por obrigação seguir e observar em cada dia, para que seja sempre mais capaz de cumprir, na perfeição, as missões que lhe forem destinadas. Deste modo, a disciplina não é uma roupagem que se vista quando se está fardado ou quando se está no aquartelamento ou na base, mas é um elemento indissociável da personalidade do militar, porque lhe molda, em todos os instantes, o comportamento, tanto no ambiente civil como no meio castrense." (In "Lições de Deontologia Militar", Academia da Força Aérea, 1994, p. 132).

Nesse viés, a disciplina militar resulta de um estado de espírito alicerçado no civismo e no patriotismo, que conduz voluntariamente ao cumprimento individual ou em grupo da missão que cabe às Forças Armadas.

Alfred de Vigny, Capitão do Exército francês, em sua renomada obra "Servidão e Grandeza Militares", publicada inicialmente em 1835, ao relatar sua experiência como militar, conseguiu com sensibilidade ímpar exprimir tal "estado de espírito":

"[...] Perguntava a mim próprio se a abnegação de si mesmo não era um sentimento nascido conosco; o que era essa necessidade de obedecer e de depositar a própria vontade em outras mãos, como coisa pesada e importuna; de onde vinha a felicidade secreta de ser desembaraçado daquele fardo, e como um orgulho humano nunca se revoltava com aquilo. Bem que eu via, por toda parte, esse instinto misterioso unir os povos em feixes poderosos; mas em parte alguma eu via tão inteira e tão temível a renúncia às próprias palavras, aos próprios desejos e quase aos próprios pensamentos. [...]" (In "Servidão e Grandeza Militares", Biblioteca do Exército Editora, 1960, p. 47).

Ademais, a disciplina é obtida diante da convicção da missão a ser cumprida e pode ser entendida como o laço moral que liga entre si os diversos graus da hierarquia militar que obriga a todos sem exceções. Ela nasce pela dedicação ao dever e consiste na estrita observância das leis e regulamentos.

A obediência hierárquica, por sua vez, é o princípio maior que rege a vida e o funcionamento das Forças Armadas. Além de ser um princípio geral, define as condutas e pode ser entendida como um meio para alcançar a disciplina.

Nesse sentido, o insigne constitucionalista José Afonso da Silva apresenta valorosa lição sobre a hierarquia e sua interação com a disciplina:

"Hierarquia é vínculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior. Ao dizer-se que as Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia sob a autoridade suprema do Presidente da República, quer-se afirmar que elas, além da relação hierárquica interna a cada uma das armas, subordinam-se em conjunto ao Chefe do Poder Executivo federal, que delas é o comandante supremo (art. 84, XIII). [...] Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, às ordens, normativas e individuais, emanadas dos órgãos superiores. A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica." (In Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Forense, 1999. p.745).

Piero de Camargo Leirner define hierarquia militar nos seguintes termos:

"Longe de ser apenas um princípio legal, a hierarquia é a base sobre a qual se exteriorizam cotidianamente sinais de respeito, honras, cerimonial, continências, ordens e comandos; tudo isso executado pelos membros da Força, cada qual em uma posição no interior da instituição, sem que ao menos precisem ter consciência de que, tomadas em seu conjunto, as diferentes condutas são manifestações particulares que necessariamente transitam por esse princípio regulador coletivo que é a hierarquia." (In "Meia-volta volver: um estudo antropológico sobre a hierarquia militar". Rio de Janeiro: Editora FGV, 1997. p. 53).

A hierarquia e a disciplina, além de princípios constitucionalmente estabelecidos, são consideradas alicerces das forças militares, pois constituem a base da solidez das instituições militares para que possam cumprir a sua destinação constitucional.

O Estatuto dos Militares - Lei 6.880, de 9.12.1980 - estabelece que a disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.

Ao tratar do tema, o ilustre Gen Ex Ernesto Alves Conforto, Ministro aposentado desta Egrégia Corte, assim dispôs:

"Só a disciplina mantém a coesão, possibilita a vitória sobre o medo. Só o respeito à hierarquia impede que alguém armado se transforme em uma besta-fera ou em um covarde ao ver companheiros caindo, explosões se sucedendo, gritos, desespero." (In "A importância da Justiça Militar da União na preservação da hierarquia e da disciplina nas Forças Armadas.". STM em Revista, Brasília, v. 2, n. 2, p. 8-9, jul/dez 2005).

Nesse contexto, cabe destacar que tais conceitos, são internalizados pelos militares desde a formação nas escolas castrenses, que os capacitam de modo a incorporar valores, desenvolver atitudes e capacidades morais que vão permear suas ações para o exercício futuro das suas atribuições perante a tropa.

Ao adentrar na análise do caso concreto, verifica-se que a autoria e a materialidade delitiva restaram plenamente caracterizadas das provas encartadas aos autos, não só pelos depoimentos das Testemunhas e do Ofendido, como pelo próprio interrogatório do Réu.

As Testemunhas foram uníssonas em afirmar, bem como o próprio o Ofendido e o Réu, quanto à execução do rastejo pelo perímetro do Rancho por parte do então Soldado, sob as ordens do Apelante, seu superior hierárquico.

Contudo, não se verifica harmonia nos depoimentos quanto ao contato físico ocorrido na ocasião, com referências que variam de "toques na sola do coturno" a "chutes fortes na perna" do Ofendido por parte do Acusado. Da mesma forma, apenas a Vítima e parte das Testemunhas ouvidas em Juízo confirmam as informações contidas na Denúncia quanto ao fato de o Réu ter proferido palavras ofensivas e ríspidas naquela ocasião. Cabe destacar que o Laudo Médico acerca do estado de higidez física e mental da Vítima juntado no Inquérito Policial Militar não aponta sinais de lesão corporal.

Assim, ratificadas a autoria e a materialidade do delito, passa-se à análise da tese constante do arrazoado recursal. Cumpre destacar que a averiguação da tipicidade da conduta em tela deve se dar com o devido rigor e diante do conjunto das circunstâncias em que foi exteriorizada, com análise sistêmica dos fatos que culminaram na prática da conduta em tela, tudo isso com apreciação das provas carreadas nos autos.

Verifica-se que o Ofendido, então Soldado do Efetivo Variável do 28º BIL, compunha o Pelotão do qual o Réu era instrutor e não se mostrava plenamente adaptado às atividades castrenses: possuía problemas recorrentes de ordem disciplinar, dificuldades no aprendizado e no treinamento físico militar, tal como consta das suas próprias declarações em Juízo, dos depoimentos das Testemunhas e do interrogatório do Réu.

O Apelante, por sua vez, militar recém saído da Escola de Sargentos das Armas, apresentou-se na OM no mesmo ano em que os fatos em análise se deram. Nessa condição, por óbvio, possuía pouca experiência da vida na tropa, notadamente quanto à postura adequada a Instrutor destinado à formação de Soldados em Serviço Militar Inicial obrigatório.

Ademais, o Réu demonstrou em seu interrogatório trazer consigo ainda de maneira muito presente, as impressões e as experiências vividas recentemente na Escola, cuja formação do futuro Sargento combatente de carreira exige uma abordagem em relação ao instruendo distinta em vários aspectos daquela que passou a desempenhar. Ao ser interrogado em Juízo, o Réu reconheceu que quando os fatos se deram, tinha como certo que o Recruta deveria ser tratado tal como um Aluno de Escola de formação militar.

Nesse contexto, verifica-se de seu interrogatório o afã de bem formar os seus instruendos, notadamente pela possibilidade de eles serem escalados para missões a cargo do 28º BIL, nas quais lhes seriam exigidos o necessário desenvolvimento da área afetiva, bem como conhecimento das técnicas militares.

No dia do ocorrido, o Ofendido e o Réu participariam do desfile cívico-militar de 7 de Setembro na cidade de São Paulo. A Vítima ocuparia lugar de destaque naquela atividade, com farda de caçador militar, o que lhe exigiria um bom desempenho para o sucesso da missão afeta ao Batalhão.

Conforme consta do seu Interrogatório, ao perceber o então Sd Toledo "lento e desanimado" em relação ao restante da tropa - circunstância essa confirmada pela Testemunha 3º Sgt Clayton José Guarnieri Júnior - o Réu questionou o Ofendido acerca da sua postura e em seguida determinou a execução de polichinelos, com o objetivo de que ele reagisse de "forma mais positiva", mas não obteve sucesso, o que o levou a determinar a execução do "rastejo" - modo de progressão no terreno constante da instrução individual para combate.

O Apelante afirmou que tal iniciativa era normal por parte dos instrutores durante a sua formação da Escola, com vistas a obter o melhor resultado por parte do instruendo, sem que tal ato fosse considerado como ofensa, o que o levou, erroneamente, a considerar sua postura como adequada.

Cabe destacar que, conforme consta do seu Interrogatório, após determinar a execução do rastejo, o Acusado entregou o seu próprio fuzil para o ex-Sd Toledo, pois entendia que essa iniciativa era um meio de inspirá-lo a demonstrar o ânimo dele esperado para a execução do desfile na capital paulista, tal como se via no restante da tropa.

De fato, há que se reconhecer que o Acusado agiu mal ao ordenar a execução do rastejo pelo Ofendido dentro do Rancho, local não conveniente para tal prática.

Contudo, ao cotejar a prova testemunhal, a oitiva do Ofendido, o Interrogatório do Réu e toda a documentação acostada aos autos com o contexto fático, considero que a inexperiência do Réu foi um dos fatores determinantes para tal atitude, que equivocadamente considerava o ato como apto a motivar e instruir o Recruta, fruto de suas vivências recentes na Escola de formação.

Assim, não se vislumbra no ato qualquer violência, tampouco a vontade livre e consciente de ofender de modo aviltante, caracterizado no desejo de humilhar ou vulnerar moralmente o inferior hierárquico, pois, ainda que tenha utilizado de meio inadequado, o escopo do Réu era de instruir e motivar o subordinado, o que afasta a configuração do crime do art. 176 do CPM, por absoluta falta de dolo específico do tipo.

Em face da inexistência de elemento subjetivo essencial à caracterização da infração em causa, a conduta é penalmente atípica.

Cabe considerar que o ocorrido foi um fato isolado na carreira do Apelante que se deu em 2018, e lá se vão

quase dois anos entre penosos IPM e processo judicial, cujo desgaste físico e emocional causado é inegável, além das indeléveis consequências para a carreira.

Colaciono julgados desta Corte Castrense que remontam ao posicionamento deste Voto:

"EMENTA: APELAÇÃO MINISTERIAL. RECUSA DE OBEDIÊNCIA, OFENSA AVILTANTE A INFERIOR E MAUS TRATOS. FATOS ATÍPICOS. ESTÁGIO PROBATÓRIO DE PRAÇAS ESPECIAIS. SUPERVISÃO DE OFICIAIS EXPERIENTES. FORMAÇÃO OPERACIONAL. RUSTICIDADE. INSTRUÇÃO MILITAR DE LUTAS. CONTATO FÍSICO INERENTE À ATIVIDADE. GOLPES RECÍPROCOS. RISCO TOLERÁVEL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PRESERVADO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. Se o instrutor age com o móvel de adestrar os seus subordinados, em sessão de lutas que prima pela resistência de seus comandados, a análise das elementares dos arts. 163, 176 e 213, todos do CPM, deve ser contextualizada. 2. Os Aspirantes a Oficial são praças especiais (art. 16, § 4º, da Lei nº 6.880/1980), os quais cumprem estágio probatório, o que deve atrair a permanente orientação de seus superiores, no sentido de ambientá-los aos parâmetros legais concernentes às atividades militares. 3. A formação militar, dedicada ao preparo operacional, simula o combate real e desenvolve a rusticidade da tropa, especialmente das OM de pronto emprego, as quais realizam missões constitucionalmente previstas para as Forças Armadas. 4. As instruções militares, que exigem o contato físico entre os participantes, caracterizam-se por tênues limites entre o rigor desejado para o efetivo aprendizado e o intolerável excesso. Nesse contexto, o fiel estudo das provas constantes dos autos esclarecerá se o Princípio da Proporcionalidade foi preservado. 5. Conforme margem de risco tolerável, havendo golpes recíprocos, durante a instrução vocacionada ao preparo para o combate, o Princípio da Proporcionalidade mostra-se preservado, o que afasta a imputação de crime. 6. Recurso Ministerial não provido. Decisão por maioria." (STM. AP XXXXX-04.2015.7.02.0102. Relator para o Acórdão: Ministro Marco Antônio de Farias. Julgado em 5.4.2018. Publicado em 12.6.2018.).

"EMENTA. APELAÇÃO. OFENSA AVILTANTE A INFERIOR. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL BUSCANDO A CONDENAÇÃO POR DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE OFENSA A INFERIOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO. A prova dos autos revelam que os fatos - técnicas de defesa pessoal com a utilização de algemas ensinadas pelos Cabos aos Soldados - se passaram sem qualquer tipo de violência, apenas como brincadeira. Ademais, a ausência de dolo torna atípicas as condutas dos Acusados. Apelo improvido. Unânime." (STM. AP 2006.01.050270-0. Rel. Min. Rayder Alencar da Silveira. Julgado em 30.6.2008. Publicado em 19.8.2008.).

Ante o exposto, votei pelo conhecimento e provimento do Apelo, de modo a reformar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM, para absolver o 3º Sgt do Exército Brasileiro Rafael Miranda de Oliveira da Silva pela prática do delito previsto no art. 176 do CPM, nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM.

Brasília-DF, 15 de outubro de 2020.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

Relator

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº XXXXX-97.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO

De acordo com a Ata de Julgamento da Sessão de 13/10/2020 a 15/10/2020, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, conheceu e negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Réu, para manter inalterada a Sentença que condenou o 3º Sargento do Exército RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA à pena de 6 (seis) meses de prisão, como incurso no delito previsto no art. 176 do Código Penal Militar, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Os Ministros Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (Relator), Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Revisor), Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA e Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO conheciam e davam provimento ao Apelo, de modo a reformar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM para absolver o 3º Sargento do Exército RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA da prática do delito previsto no art. 176 do CPM, nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM.

Formaram a corrente vencedora, além deste Magistrado, os Ministros Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, Alte Esq LEONARDO PUNTEL e Alte Esq CELSO LUIZ NAZARETH.

Com efeito, a Sentença vergastada deve ser mantida pelas razões de fato e de direito que apresento a seguir:

Consta nos autos que, em 18 de fevereiro de 2019, o Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em desfavor de RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA, Sargento do Exército, que servia, à época do fato, no 28º Batalhão de Infantaria Leve, com sede em Campinas/SP, imputando-lhe a prática delitiva de ofensa aviltante a inferior, capitulada no art. 176, c/c art. , II, a, ambos do Código Penal Militar, nos seguintes termos, in verbis:

"(...) No dia 7 de setembro de 2018, durante o café da manhã, por volta das 03h, no refeitório de cabos e soldados do 28º Batalhão de Infantaria Leve, o 3º Sargento RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA, livre e conscientemente, ofendeu inferior, o Soldado DOUGLAS HENRIQUE TOLEDO, mediante ato de violência aviltante, consubstanciado em obrigar o ofendido a rastejar por todo o perímetro interno do refeitório, e ainda xingou e chutou o ofendido durante todo o rastejo, na presença de todos os militares que se encontravam no refeitório.

Segundo consta dos autos, no dia dos fatos, quando conduzia os soldados ao referido refeitório para o café da manhã, o denunciado retirou o ofendido da fila. Em seguida, ainda fora do refeitório, determinou que o ofendido fizesse polichinelos. Logo após, entrou com o ofendido no refeitório e determinou que rastejasse em todo o perímetro do refeitório. E, enquanto o ofendido rastejava, passou a xingá-lo e a aplicar-lhe chutes nos membros inferiores. E assim agiu, como represália, pelo fato de o ofendido ter caído quando estava em forma, na formatura do dia anterior.

Ouvido nos autos, o ofendido declarou que, na formatura do dia anterior, passou mal e desmaiou quando estava em forma. No dia seguinte, o denunciado conduziu soldados da 3ª Companhia de Fuzileiros Leve ao refeitório de cabos e soldados, para o café da manhã, antes da partida para o desfile de 7 de setembro. Após toda a companhia entrar no refeitório, o denunciado mandou que o ofendido ficasse fora e determinou que executasse polichinelos. Na sequência, o denunciado determinou que o ofendido entrasse no refeitório e rastejasse por todo o perímetro da instalação. E, durante o rastejo, desferiu -lhe chutes na região dos tornozelos e panturrilhas, com forte intensidade. (Evento 1, 2-IPM, fl.12).

Inquirido a respeito nos autos do IPM, o denunciado confirmou que, na data do fato, determinou que o soldado Douglas Henrique Toledo realizasse polichinelos e rastejasse no refeitório, enquanto efetuava

pequenos toques na sola de seu coturno. Alegou, como razão de tal conduta, o fato de o subordinado não apresentar a mesma vibração dos demais soldados e aparentar estado de sonolência. (Evento 1, 5-IPM, fl.62).

Os soldados ouvidos no IPM, que se encontravam no refeitório no momento dos fatos, confirmaram os fatos aqui descritos. (Evento 1).

No Evento 12 foi juntado laudo médico descrevendo o estado de higidez física e mental da vítima, que não aponta sinais de lesão corporal.

Assim procedendo, RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA, na condição de graduado e superior hierárquico, praticou ofensa contra o ofendido, soldado DOUGLAS HENRIQUE TOLEDO, seu inferior, mediante ato de violência considerado aviltante, consubstanciado no rastejamento e desferimento de chutes nos membros inferiores do soldado, durante o rastejo.

Dessa forma, sendo objetiva e subjetivamente típica e reprovável a conduta do denunciado, está ele incurso na norma do art. 176, c/c art. , II, a, ambos do Código Penal Militar.

Isto posto, requer o Ministério Público Militar a citação do denunciado RAFAEL MIRANDA DE OLIVEIRA DA SILVA para, sob pena de revelia, responder aos termos da presente ação penal, cujo pedido condenatório espera, ao final, seja julgado procedente[...]" (Evento 1 - 26/02/19).

Após o devido processo legal, o Conselho Permanente de Justiça (Evento1 -1) apurou que:

(...) o acusado, durante o interrogatório, não nega a prática do fato e tampouco a autoria, apresentando como razão para assim proceder num conjunto de fatos envolvendo o ofendido ao longo da prestação do serviço militar obrigatório, dos quais destacamos como motivos determinantes o desmaio ocorrido na formatura do dia anterior ao desfile de 07 de setembro de 2018, ausência de "vibração" do Ofendido para o desfile de 7 de setembro de 2018 e o andar lento durante o deslocamento para o rancho na madrugada do dia 7 de setembro de 2018.

Diante dessas conclusões, asseverou que a Ação Penal Militar devia ser julgada procedente, sob os seguintes fundamentos, in litteris:

"Em primeiro lugar, é interessante pontuar que a conduta praticada pelo Acusado não pode ser analisada tão somente à luz da transgressão disciplinar, haja vista a primazia da conduta criminosa quando em concurso com a infração disciplinar, segundo aponta o art. 42, § 2º, do Estatuto dos Militares.

As razões lançadas pelo Acusado para praticar o fato estampado na peça preambular não merecem credibilidade para arrostar a sua responsabilidade criminal. Ora, ainda que o ofendido tivesse praticado qualquer transgressão disciplinar no dia dos fatos, situação sequer demonstrada ao longo da presente persecução penal judicial, a correspondente punição deveria ser precedida necessariamente do devido processo legal, com a observância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, em homenagem ao art. 5º, LV, do Texto Maior. Além do mais, a atual Ordem Constitucional é totalmente incompatível com a punição calcada na verdade sabida, fenômeno em que o superior hierárquico, que tivesse conhecimento pessoal e direto da infração disciplinar, poderia impor reprimendas ao subalterno sem a realização do indispensável processo administrativo.

Não encontra guarida a argumentação de que o acusado não agiu com dolo. Afinal de contas, na madrugada do dia 07 de setembro de 2018, ainda insatisfeito com a série de polichinelos executada pelo ofendido na área externa do cenáculo, o acusado determinou ao ofendido que realizasse a atividade de rastejo durante todo o perímetro do refeitório de cabos e soldados do 28º Batalhão de Infantaria Leve, lugar sabidamente inapropriado para tanto e sem qualquer contexto com eventual instrução militar, diante de vários militares, movido com o nítido propósito de humilhar o ofendido. No curso da atividade de rastejo, de forma arbitrária, o acusado ainda proferiu pontapés na parte inferior das pernas do ofendido, bem como propalou palavras ofensivas à vítima como" fraco, fanfarrão e baixaria ". Nem mesmo o choro do ofendido durante o rastejo demoveu o acusado de exigir o" cumprimento integral da missão ", equivocadamente imposta a um único recruta da Companhia e não

descrita em qualquer plano de instrução.

De fato, o acusado tem o dever de instruir o subalterno com o objetivo de formar o melhor combatente para a Força Terrestre, mas também era sua obrigação tratar o subordinado dignamente e com urbanidade (art. 31, VI, do Estatuto dos Militares), não podendo em hipótese alguma inseri-lo em situação vexatória. O mero fato de o acusado ter passado por situação semelhante quando participava de curso de formação para Sargento não lhe confere autorização para maltratar qualquer inferior em descompasso com a lei".

Desse modo, entendo que assiste razão o Conselho, uma vez que a conduta do Réu teve o propósito de humilhar e menosprezar o seu comandado, de forma aviltante e vexatória.

Diz o art. 176 do CPM (Ofensa aviltante a inferior), in verbis:

"Ofender inferior, mediante ato de violência que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante".

Com efeito, de acordo com a língua portuguesa, a palavra aviltante pressupõe algo que insulta, que desonra, que humilha, que desdenha, que atinge a dignidade ou fere a reputação de outrem.

Tenho em mente todos esses sinônimos para o emprego da expressão "ofensa aviltante", lanço a indagação: o superior hierárquico que determina seu inferior adentrar no recinto do rancho rastejando, sozinho, diante de toda a sua tropa, não configura o tipo penal em destaque?

Ora, não tenho dúvidas em afirmar que sim.

O ato de obrigar o soldado rastejar já se enquadra deveras violenta e aviltante, ainda mais acintosa se tornou quando o superior passou a desferir-lhe chutes e proferir-lhe xingamentos.

Trago a colação o que disse a douta Procuradoria Geral de Justiça Militar, (evento 6) em seu Parecer:

A ordem para que o ofendido rastejasse dentro do racho perante todos os militares que se encontravam no local, as palavras depreciativas proferidas pelo réu e os chutes desferidos contra os membros inferiores do ofendido caracterizam, indene de dúvidas, a conduta prevista no art. 176 do Código Penal Militar

(..).

Por fim, insustentáveis as alegações defensivas de que a materialidade delitiva não teria sido provada, pois o exame de higidez física e mental do ofendido demonstrou a inexistência de lesões. Ora, para a caracterização do delito não é necessário que o ato de violência deixe vestígio material na vítima, bastando que, pela natureza do ato ou meio empregado, a ofensa seja aviltante, o que, no caso dos autos, restou devidamente caracterizado, consoante mencionado acima. Eventual ocorrência de resultado mais gravoso, consistente em lesão corporal ou morte, configurará uma forma qualificada do delito, sendo punida nos termos do parágrafo único do art. 176.

Ainda, o Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto 4.346/2002) prescreve que é dever do superior tratar os subordinados em geral, e os recrutas em particular, com interesse e bondade. Eis os dispositivos:

Art. 4º A civilidade, sendo parte da educação militar, é de interesse vital para a disciplina consciente.

§ 1º É dever do superior tratar os subordinados em geral, e os recrutas em particular, com interesse e bondade.

Contudo, não foi assim que procedeu o Réu, não tendo agido com interesse e bondade, tampouco com o intuito de incentivar o Soldado ou preocupado com a imagem do Batalhão. Pelo contrário, seu proceder foi um exemplo de barbárie, o que não pode ser tolerado no seio do Exército Brasileiro.

Ordenar o rastejo com a finalidade de fazer o Soldado reagir de forma mais positiva não faz qualquer sentido, quanto mais o de cumprir o objetivo de contribuir para a formação militar.

Ademais, o próprio Réu contou que a vítima chorou durante a execução do rastejo.

Como tal proceder pode não ser considerado aviltante?

Certo é que a conduta adotada pelo superior somente demonstrou a sua tirania em relação ao subordinado, e não sua intenção de puni-lo pela mencionada falta de vibração para o desfile de 7 de setembro. Para isso é que existem os regulamentos disciplinares. Se fosse realmente sua intenção fazer valer a disciplina no quartel, deveria ter usado os meios legais para tanto, mas nunca agir da forma covarde, aviltante e desumana como agiu.

Além disso, as organizações militares se estruturam sobre os princípios da hierarquia e da disciplina e a compreensão da relação existente entre superior e subordinado, sobretudo pautada pelo respeito, é aspecto fundamental para a consecução desses princípios, os quais podem ser atingidos de morte por condutas como a que ora se descortinou. A punição legítima conduz ao aprendizado da tropa, a injustiça causa revolta.

Este Colendo Tribunal, reiteradamente, já decidiu sobre esta questão. Nesse sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO. CRIME DE OFENSA AVILTANTE A INFERIOR. DELITO QUE PRIORIZA, COMO BENS SOB TUTELA PENAL, A AUTORIDADE E A DISCIPLINA MILITARES. DIREITO PENAL DO FATO. CRIME CONFIGURADO EM TODAS AS SUAS ELEMENTARES. AUSÊNCIA DE CAUSAS EXCLUDENTES DE QUALQUER NATUREZA. PROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. O crime previsto o artigo 176 do CPM inscreve-se no rol daqueles que priorizam, como bens sob tutela penal, a autoridade e a disciplina militares. Desse modo, no delito em tela, na qualidade de sujeito passivo principal estão as próprias instituições militares e, na condição de sujeito passivo secundário, o militar que foi alvo da ofensa perpetrada pelo superior, por meio de ato ou atos de violência aviltante. No Brasil, como de resto nos países democráticos, o direito penal é, basicamente, o do fato, ou seja, é a conduta do agente que reclama apreciação e julgamento diante de um injusto típico que lhe é imputado, ficando, pois, o seu modo de ser, o que é em si mesmo, reservado para apreciação e definição no campo da pena. Em que pese tratar-se de militar até então de conduta imaculada, a prova é absolutamente robusta, a indicar que praticou a conduta que lhe foi imputada na Denúncia, nada existindo, por outro lado, que configure causa excludente de qualquer natureza . Provimento do Apelo do MPM para, com a reforma da Sentença a quo, condenar o Acusado como incurso no art. 176 do CPM. Decisão por maioria.". (STM. APELAÇÃO nº XXXXX-30.2018.7.00.0000, Relator Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, julgada em 20/8/2019.)

Portanto, por estarem comprovadas a autoria e a materialidade e não ser o caso de se aplicarem as teses abarcadas pela Defesa, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ante o exposto, votei, acompanhado pela maioria dos Ministros desta Corte, pelo conhecimento e não provimento do Recurso de Apelação interposto pela Defesa para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1137493509/apelacao-apl-70003559720207000000/inteiro-teor-1137493720

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