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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal Militar
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
20/11/2020
Julgamento
5 de Novembro de 2020
Relator
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTM_APL_70004546720207000000_d321f.pdf
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Inteiro Teor

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000454-67.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

APELANTE: MARLON ISAÍAS CHERINI

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

03/11/2020 a 05/11/2020

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , rejeitou a preliminar arguida pela Defesa, de incompetência do Conselho Permanente de Justiça para julgar réus civis. O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor), por outras razões, acompanhou o voto do Ministro Relator para rejeitar a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União, em razão de a matéria se encontrar preclusa. No mérito, por unanimidade , negou provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença recorrida, nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) fará declaração de voto quanto à preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000454-67.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.

REVISOR: MINISTRO Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.

APELANTE: MARLON ISAÍAS CHERINI.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA : APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM). RÉU LICENCIADO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR RÉUS CIVIS. REJEIÇÃO. TESE FIXADA EM IRDR. ATIPICIDADE E CRIME IMPOSSÌVEL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. FALTA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO (SAÚDE PÚBLICA). PRESCINDIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA EMBRIAGUEZ OU CASO ASSIMILADO DE RECEITA ILEGAL. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. TESES DEFENSIVAS INCABÍVEIS. PRESENÇA DE THC ATESTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO.

1. Preliminar de incompetência. A jurisprudência desta Corte Castrense já consolidou entendimento, majoritário, de que a competência dos conselhos de justiça se configura no momento do cometimento do ilícito penal e é intrinsecamente ligada ao status do agente nessa ocasião, que deve ser conservado até o final da persecutio criminis, sob o prisma do postulado constitucional do juiz natural e, também, em nome da segurança jurídica. Desnecessidade do trânsito em julgado da decisão proferida no IRDR para a aplicação da tese nele fixada. Preliminar rejeitada por unanimidade.

2. O crime de posse de entorpecente consubstancia delito de perigo abstrato, sendo prescindível a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado para tipificação, bastando tão somente a probabilidade do dano presumido pelo legislador na construção do tipo.

3. A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional em vigor.

4. Tese de crime impossível incabível. O fato de a quantidade de substância apreendida ser mínima, possuir ou não capacidade de causar dependência, bem como possuir potencial lesivo baixo é irrelevante ao caso, especialmente se considerarmos que o Princípio da Insignificância não se aplica ao delito em questão. O crime do art. 290 do CPM viola de forma intensa os princípios da hierarquia e da disciplina.

5. É incabível invocar o Princípio da Proporcionalidade para a desclassificação da conduta para os crimes de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM) ou caso assimilado a receita ilegal (art. 291, I, do CPM), eis que a conduta não se amolda a tais delitos.

6. Não cabe também os pleitos da Defesa de aplicação dos institutos despenalizadores do art. 28 da Lei 11.343/06 e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face do Princípio da Especialidade da legislação penal castrense e da jurisprudência deste Tribunal, sob pena de incorrer-se em hibridismo normativo, vedado pelo ordenamento jurídico vigente.

7. Comprovadas a materialidade, a autoria e a culpabilidade do Apelante em relação ao crime tipificado no art. 290, caput, do CPM.

8. Negado provimento ao Apelo Defensivo. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade , em rejeitar a preliminar arguida pela Defesa de incompetência do Conselho Permanente de Justiça para julgar réus civis, e no mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo defensivo, para manter integra a Sentença recorrida.

Brasília, 5 de novembro de 2020.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

Relator

RELATÓRIO

Em 24 de julho de 2019, o Ministério Público Militar, com atuação na 2ª Auditoria da 3ª CJM, com base no APF nº 7000127-48.2019.7.03.0203, ofereceu Denúncia (Processo Originário-PO, evento 1) em desfavor do então Sd Ex MARLON ISAÍAS CHERINI , servindo à época no 6º Regimento de Cavalaria Blindado, Organização Militar sediada em Alegrete - RS, como incurso no art. 290, caput, do CPM, pela prática do seguinte fato delituoso, in verbis:

"(...)

" Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante que, dia 17 de julho de 2019, por volta das 21 horas, no alojamento dos Soldados do Efetivo Variável do 3º Esquadrão de Fuzileiros Blindados do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, organização militar sediada em Alegrete/RS, o Soldado EV MARLON ISAÍAS CHERINI foi flagrado trazendo consigo substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar que, depois de examinada, constatou-se tratar de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, substância de uso proscrito e que causa dependência física ou psíquica, conforme demonstrou o Auto de Apreensão (Evento nº 1, fl. 5 e 10), que descreve um tablete esverdeado com invólucro, pesando 0,86 (oitenta e seis centigramas) e um cigarro artesanal da mesma substância, pesando 0,82 (oitenta e dois centigramas), e o Laudo de Constatação de Natureza de Substância (Evento n.º 9).

Segundo o apurado, no dia, horário e local dos fatos, o Soldado EP Patrick de Souza, que passava pelo alojamento dos Soldados do Efetivo Variável do 3º Esquadrão de Fuzileiros Blindados, percebeu que o Soldado EV MARLON ISAÍAS CHERINI estava agindo de maneira estranha.

Ao aproximar-se do militar, no intuito de perguntar o que ele estava fazendo, o Soldado Patrick notou que o denunciado portava um invólucro que, aparentemente, parecia conter maconha, fato presenciado pelo Soldado EV Gabriel Artur de Mattos da Silva. Ante tal circunstância, os fatos foram levados ao conhecimento do oficial-de-dia.

Ao ser questionado sobre o conteúdo do invólucro encontrado em seu poder, o Soldado EV MARLON ISAÍAS CHERINI, que estava cumprindo punição disciplinar, afirmou que ao retornar do pernoite para sua subunidade, pegou em seu armário o referido invólucro, o qual continha em seu interior uma "trouxa" e um cigarro de maconha, com a intenção de levar até o vaso sanitário e efetuar o descarte do material, momento em que foi surpreendido pelo Soldado Patrick (Evento nº 1, fls. 15-17).

Assim, o denunciado, com tal conduta dolosa, praticou o delito previsto no artigo 290, caput (trazer consigo), da Lei Penal Castrense.

(...)".

Em Decisão datada de 24/7/2019, foi recebida a Denúncia (PO, evento 1).

O Réu foi citado em 29/7/2019 (PO, evento 25).

Em 01/08/2019, o Juízo a quo decidiu conceder liberdade provisória ao Acusado, sendo expedido o respectivo Alvará de Soltura, cumprido na mesma data (PO, eventos 43, 46 e 47).

Na Sessão realizada em 01/08/2019, o CPJ/Ex concedeu liberdade provisória ao Acusado, sendo expedido o respectivo Alvará de Soltura, cumprido na mesma data (PO, eventos 46 e 47).

Na mesma Sessão, foram ouvidas as seguintes testemunhas arroladas pelo MPM: Sd EP PATRICK DE SOUZA e Sd EV GABRIEL ARTUR DE MATTOS DA SILVA. No desenrolar da Audiência, o MPM requereu a oitiva do Ten

EDUARDO GOMES MELLO, que se encontrava presente e que foi referido por uma das testemunhas de acusação e, não havendo oposição da Defesa, o CPJ/Ex deferiu o pedido e inquiriu o aludido Tenente (PO, eventos 50/51).

Em Sessão realizada em 18/09/2019, a testemunha Sd VINÍCIUS VOGEL DA SILVA, arrolada pela Defesa, foi ouvida, passando-se ao interrogatório do Réu, que confessou o crime, dizendo que teria cometido uma" burrada "e que teria recebido instrução de que não poderia levar drogas para o interior do quartel (PO, eventos 100/101, vídeo 4).

Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM requereu que fosse oficiado ao 6º Regimento de Cavalaria Blindado para que diligenciasse acerca do laudo definitivo da perícia realizada na substância apreendida na posse do Réu (PO, evento 114).

Foram produzidos dois Laudos Definitivos por perito da DELEGACIA DE POLÍCIA DE ALEGRETE (nº 114643/2019 e 114647/2019), considerando os dois volumes apreendidos: uma porção com massa de 0,799g; e um cigarro artesanal com massa de 0,780g, os quais, em 14/10/2019, foram juntados aos autos, apresentando o seguinte resultado:"No material periciado foi CONSTATADA a presença de TETRAHIDROCANABINOL (THC), substância presente na planta Cannabis Sativa L., conhecida como maconha."(PO, evento 121).

A DPU, na fase do art. 427 do CPPM, requereu que fosse oficiado ao Comandante do 6º Regimento de Cavalaria Blindado de Alegrete/RS, a fim de que fornecesse cópia das folhas de alterações atualizadas do Réu (PO, evento 127), que foram juntadas aos autos (o evento 132).

Em 27/11/2019, o MPM apresentou as Alegações Escritas, enfatizando que os fatos caracterizam o delito do art. 290 do CPM, na modalidade trazer consigo substância entorpecente, em ambiente de quartel, e que estavam devidamente comprovadas a autoria e a materialidade, sem qualquer excludente. Ao final, requereu a condenação do Réu nas sanções do referido artigo. (PO, evento 141).

Em 13/01/2020, a DPU, na mesma fase, pugnou pela absolvição do Réu ou a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, a substituição da pena no caso de condenação por pena restritiva de direito ou a suspensão da pena na forma do art. 84 do CPM, sustentando diversas teses: crime impossível ante a ineficácia do meio para ensejar lesão à saúde pública e à hierarquia e disciplina; ausência de perigo efetivo e a inconstitucionalidade dos crimes abstratos; Princípios da Proporcionalidade e Insignificância; aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 a partir da Lei nº 13.491/2017; desproporcionalidade e direito comparado; e por fim, prequestionou os arts. , III, e , caput e incisos XLVI, d, XLVII, e, LIV e LV, da CF/88 (PO, evento 144).

Conforme informação datada de 21/2/2020, do Comandante do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, o Réu foi licenciado das fileiras do Exército por término do Serviço Militar Obrigatório (PO, evento 158).

Em Sessão de Julgamento realizada em 12/03/2020, decidiu o CPJ/Ex, conforme a Sentença assinada eletronicamente na mesma data, por unanimidade de votos, condenar o Acusado MARLON ISAÍAS CHERINI à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290,"caput", do CPM, com o direito de apelar em liberdade, o regime prisional inicialmente aberto e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (PO, eventos 184 a 187).

A DPU, intimada em 04/5/2020, interpôs Recurso de Apelação em 08/05/2020 (PO, eventos 189 e 192).

O Parquet castrense foi intimado, sendo que, em 09/05/2020, transitou em julgado a r. Sentença sem que houvesse manifestação recursal do referido Órgão ministerial (PO, eventos 188 e 193).

Em suas Razões (PO, evento 198), a DPU, preliminarmente, discorre acerca da incompetência do Conselho Permanente de Justiça para o processamento e julgamento de réu civil; e a suspensão ex lege dos efeitos do Acórdão proferido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), em razão da interposição de Recurso Extraordinário (art. 987, § 1º, do CPC).

No mérito, a DPU, em apertada síntese, requer a absolvição do Réu, conforme o art. 439, alínea b, do CPPM. Argumenta, ainda, em relação ao mérito: 1) crime impossível ante a ineficácia do meio empregado e

a ínfima quantidade de drogas apreendida; 2) ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM e a inconstitucionalidade dos chamados crimes abstratos; 3) absolvição do Apelante com base nos Princípios da Proporcionalidade e Insignificância; 4) aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 a partir da alteração do CPM pela Lei nº 13.491/2017; 5) desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290 do CPM. Por fim, sustenta a necessidade de absolvição do Recorrente ante as circunstâncias do caso concreto, postulando a aplicação das penas alternativas do Código Penal Brasileiro.

Nessa senda, a Defesa prequestiona os seguintes dispositivos constitucionais: art. 1º, III, art. 5º, XXXVII, XLVI, d, XLVII, e, LIV e LV, e art. 124, caput, e parágrafo único.

O Ministério Público Militar, em Contrarrazões (PO, evento 201), rechaça as teses defensivas, sustentando, em síntese, que o delito se afigura plenamente caracterizado, seja pelos documentos acostados aos autos, seja pela prova oral produzida durante a instrução criminal. Por fim, requer o não provimento do Recurso de Apelação, a fim de que seja mantida a Sentença condenatória.

A SEJUD certificou que nada consta, naquela Secretaria, em relação ao Apelante ex-Sd Ex MARLON ISAÍAS CHERINI (evento 4).

Com vista dos autos, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral Dr. ALEXANDRE CONCESI, pugna para que a preliminar não seja acolhida, e, no mérito, para que a Apelação seja julgada improcedente (evento 6).

O Ministro Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório .

VOTO

Trata-se de Apelação interposta pela Defesa contra a Sentença do CPJ/Ex da 2ª Auditoria da 3ª CJM, assinada eletronicamente em 12/03/2020, que, por unanimidade de votos, condenou o Acusado MARLON ISAÍAS CHERINI à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o direito de apelar em liberdade, o regime prisional inicialmente aberto e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.

O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE RÉUS CIVIS.

A Defesa, preliminarmente, conforme já relatado, suscita a incompetência do Conselho Permanente de Justiça para o processamento e julgamento de réus civis. Sustenta, em síntese, que o Código de Processo Civil dispõe sobre a necessidade de suspensão de todos os processos pendentes que tratem da mesma matéria até o trânsito em julgado do IRDR 7000425-51.2019.7.00.0000, para só então aplicar, em definitivo, a respectiva tese fixada.

Não tem razão a Defesa , senão vejamos.

Inicialmente, vale destacar que à JMU compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, sejam cometidos por militares ou civis, a teor do que dispõe o art. 124 da CF/88 e o art. 9º da Lei Penal Castrense.

O crime atribuído ao Réu é um crime militar considerado impróprio, podendo ter civis ou militares como sujeitos ativos, desde que nas condições do art. 9º do CPM e em lugar sujeito à Administração Militar. Tal condição está ligada ao elemento espacial do tipo - ratione loci, cometido em local sujeito à Administração Militar , razão pela qual se configura a competência desta Justiça Especializada para apreciação da matéria.

A Lei nº 8.457/1992, que organiza a JMU, estabelecia a competência dos Conselhos de Justiça para o

julgamento dos crimes militares, fossem eles praticados por militares ou civis. Com o advento da Lei nº 13.774/2018, a referida Lei nº 8.457 sofreu diversas alterações, onde se inclui a modificação de seu art. 30, passando o processamento e o julgamento de civis que cometem crimes militares para a competência monocrática de Juiz Federal da Justiça Militar. A partir de então, teve início a discussão em torno da competência para o processo e julgamento dos feitos relativos aos crimes militares cometidos por militares que, posteriormente, vieram a perder a condição de militar, passando à situação de civil.

Sobre o assunto, o STM, ao julgar o referido IRDR, em 22/08/2019, que teve como Relator o Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, fixou o seguinte entendimento:" Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de integrantes das Forças Armadas. "No referido julgamento o STM estabeleceu que a tese fixada deveria ser imediatamente aplicada aos feitos em curso na Justiça Militar da União, seja no 1º ou no 2º grau.

Quanto à tese da suspensão do processo arguida pela Defesa, este e. Tribunal assim se pronunciou, in verbis:

"EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). (...). PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO IRDR. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 976, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC). DESCABIMENTO. PRESSUPOSTOS PLENAMENTE RECONHECIDOS NA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DE TODOS OS PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) SOBRE O TEMA. FACULTATIVIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. ADMISSIBILIDADE. IRDR. (...).

III - (...). No caso concreto, os requisitos foram analisados por ocasião do Juízo de Admissibilidade do Incidente, no qual foi constatado o efetivo cumprimento dos dispositivos do CPC. Na mesma oportunidade, decidiu-se pela suspensão apenas do caso paradigma, diante da necessidade do cumprimento dos princípios inerentes ao processo penal . Definiu-se, também, a viabilidade do Incidente na seara processual penal. (...)."(Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000 - IRDR. Rel. Min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julgamento: 22/8/2019). (Grifos nossos.)

Frise-se que o STM, quando julgou o aludido IRDR, deixou assente que a suspensão processual se limitaria ao caso paradigma: RSE nº 7000144-95.2019.7.00.0000.

Assim, verifica-se que o Plenário desta Corte não decidiu pela suspensão de outros processos dotados de questão similar ao caso paradigma. Dessa forma, não prevalece, automaticamente, a suspensão dos processos abrangidos pela questão nele tratado.

Nesse contexto, a modulação de efeitos do IRDR, inclusive no que tange à suspensão dos processos em curso, coube, num primeiro momento, ao Relator, e, quando do julgamento, ao Colegiado.

Vale ressaltar também, como bem lembrou a PGJM em sua manifestação (evento 6), que a decisão firmada pelo STM no IRDR tem o caráter obrigatório e vinculativo e aplicação imediata, pelo se extrai do art. 985 do CPC e da intelecção adotada pelo STF e STJ, sendo desnecessário que se aguarde o respectivo trânsito em julgado. Nesse sentido são apontados os seguintes precedentes, in verbis:

"A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes."(RE 1007733 AgR-ED. Relator Min. Ricardo Lewandowski. Segunda Turma, julgado em 20/10/2017).

" A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral "(AgRg nos EDcl no AREsp 706.557/RN, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 13/10/2015).

Cumpre salientar, in casu, que o Apelante foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 290 do CPM, sendo que o agora civil era militar ao tempo do crime cometido e nessa condição estava sujeito às regras castrenses e aos princípios da hierarquia e da disciplina.

Nessa senda, a competência do Conselho Permanente de Justiça, órgão colegiado formado por juízes militares e togado, deve ser mantida para que o Escabinato considere, no julgamento da causa, as especificidades e os valores intransponíveis que vigoram na caserna.

A jurisprudência desta Corte Castrense já consolidou entendimento, majoritário, de que a competência dos conselhos de justiça se configura no momento do cometimento do ilícito penal e é intrinsecamente ligada ao status do agente nessa ocasião, que deve ser conservado até o final da persecutio criminis, sob o prisma do postulado constitucional do juiz natural e, também, em nome da segurança jurídica.

Nesse contexto, cabe citar, como exemplo, o seguinte Aresto, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. (...) PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JMU E DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR CIVIL, (...). REJEIÇÃO. (...). Soldado que, durante revista de rotina, é flagrado portando entorpecente no interior da mochila. O licenciamento superveniente do réu não implica na incompetência da Justiça Militar para o julgamento do delito. Precedentes do STF. Em que pese a Lei 13.774/2018, publicada no Diário Oficial da União no dia 20/12/2018, tenha promovido mudanças na Lei de Organização Judiciária Militar (Lei 8.457/92), prevendo, dentre suas alterações, que o Juiz Federal da Justiça Militar é competente para julgar monocraticamente civis, a referida norma não se refere a civis que praticaram o crime na condição de militares da ativa, sujeitos à hierarquia e à disciplina . Observância do princípio tempus regit actum, adotado pelo CPM, e do princípio da segurança jurídica. (...). Preliminares que se rejeitam. Unânime. (...). Desprovido o recurso defensivo. Unânime.". (Apelação nº 7000384-21.2018.7.00.0000. Rel. Min. Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira Dos Santos. Julgamento: 27/2/2019). (Grifo nosso.)

Acrescente-se, ainda, que a matéria foi sumulada pelo Superior Tribunal Militar, in verbis:

SÚMULA Nº 17 - (DJE Nº 213, de 06.12.2019)"Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça processar e julgar acusados que, em tese, praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas".

Portanto, deve ser rechaçada a tese da Defesa, de que a perda superveniente da condição de militar desloca a competência do Conselho Permanente de Justiça para o Juiz Federal da Justiça Militar.

Diante do exposto , rejeito a preliminar arguida pela Defesa de incompetência do Conselho Permanente de Justiça para julgar réus civis.

MÉRITO

No mérito, conforme relatado, a Defesa requer que o Réu seja absolvido, nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM. Aduz também em relação ao mérito: 1) crime impossível ante a ineficácia do meio empregado e a ínfima quantidade de drogas apreendida; 2) ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM e a inconstitucionalidade dos chamados crimes abstratos; 3) absolvição do Apelante com base nos Princípios da Proporcionalidade e Insignificância; 4) aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 a partir da alteração do CPM pela Lei nº 13.491/2017; 5) desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290 do CPM. Por fim, sustenta a necessidade de absolvição do Recorrente ante as circunstâncias do caso concreto, postulando a aplicação das penas alternativas do Código Penal Brasileiro.

Não tem razão a Defesa , senão vejamos.

Verifica-se nos autos que o Acusado foi denunciado pelo crime previsto no art. 290, caput, do Código Penal Militar, pelo fato de, no dia 17/07/2019, ter sido flagrado trazendo consigo, em lugar sujeito à administração militar (interior do alojamento dos Soldados EV do 3º Esquadrão do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, sediado em Alegrete-RS), sem autorização, substância que, depois de examinada, constatou-se tratar de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como"maconha".

A autoria do delito ficou provada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Termo de Apreensão (APF nº 7000127-48.2019.7.03.0203, evento 1, fl. 5), bem como pela confissão do Réu e pelos depoimentos das

testemunhas corroborando de forma uníssona a confissão espontânea do Acusado e os pormenores dos fatos narrados na Exordial acusatória.

A propósito, sobre a confissão do Réu e o depoimento das testemunhas, a r. Sentença assim dispôs, in verbis:

"(...) Em seu interrogatório (gravação audiovisual constante do documento 4 do Evento 100) o acusado confessou a autoria do delito, esclarecendo que adentrou a organização militar com a droga mesmo sabendo das consequências criminais de seu ato, eis que recebera instrução a respeito. Esclareceu que quando foi flagrado na posse da droga, pretendia descartá-la no vaso sanitário, e que se tratava de um cigarro de maconha e de uma "trouxa" de droga.

(...)

A testemunha ministerial Sd Patrick de Souza (Documentos 4/5, Evento 50), destacou que estava no alojamento dos soldados e, desconfiando da conduta do réu, questionou-o sobre o conteúdo de uma sacola que estava em suas mãos, tendo o acusado confessado que se tratava de droga e que iria jogá-la fora, momento em que deu voz de prisão ao réu e comunicou o fato a seus superiores.

Também a testemunha de acusação Sd Gabriel Artur de Mattos da Silva (documento 6 do Evento 50), na condição de testemunha ao flagrante dado pelo Sd Patrick de Souza, confirmou que o acusado portava uma sacola plástica durante a revista efetuada, tendo sido informado pelo militar que conduziu o flagrante que no interior da mesma havia maconha.

Já a testemunha referida, Ten Eduardo Gomez Melo (documento 7, Evento 50), Oficial de Dia na data dos fatos, informou que ao indagar ao acusado sobre o ocorrido, o mesmo confirmou tratar-se de maconha as substâncias encontradas dentro da sacola que portava, que a droga era de sua propriedade, e que sua intenção era descartá-la no vaso sanitário.

Por fim, a própria testemunha de Defesa, Sd Vinícius Vogel da Silva (documento 3, Evento 100), depôs no mesmo sentido das testemunhas de acusação, confirmando a dinâmica dos fatos tais quais narrados na denúncia, informando que também presenciou a revista e o flagrante dado pelo Sd Patrick de Souza no réu, apenas acrescentando que este estava se dirigindo ao banheiro para descartar a droga, quando foi abordado. (...)"

Assim, verifica-se que de modo livre e consciente, o Réu trouxe para lugar sujeito à Administração Militar substância que sabia ser maconha, sendo-lhe exigível conduta diversa. Vale ressaltar que, além do uso efetivo da droga, a conduta de trazê-la consigo é penalmente relevante e tipificada pela Lei Penal Castrense.

O fato de o Réu no momento da abordagem ter afirmado que estava se dirigindo ao banheiro para descartar a droga em nada contribui para a descaracterização do crime. Aliás, cabe esclarecer que a intenção de trazer consigo e até mesmo de consumir a droga dentro do quartel não é uma elementar do tipo em questão, uma vez que não há qualquer referência a esse animus no referido dispositivo, sendo exigido, portanto, para a caracterização do delito apenas o dolo genérico.

Quanto à materialidade do delito em questão, foi demonstrada por intermédio do Laudo Preliminar de Constatação da Natureza da Substância (APF nº 7000127-48.2019.7.03.0203, evento 1, fl. 11), e confirmada pelos dois Laudos Definitivos realizados pela DELEGACIA DE POLÍCIA DE ALEGRETE (nº 114643/2019 e 114647/2019), apresentando, ambos, o seguinte resultado, in verbis:

"No material periciado foi CONSTATADA a presença de TETRAHIDROCANNABINOL (THC), substância presente na planta Cannabis sativa L., conhecida como maconha."(PO, evento 121).

Dessa forma, após a análise do caso concreto, verifica-se que o conjunto probatório é robusto e comprova claramente a autoria e a materialidade delitivas, não existindo nenhum elemento que possa instalar dúvidas sobre os fatos imputados ao Acusado ou quanto à credibilidade da cadeia de custódia da droga apreendida e periciada.

No tocante a tese defensiva de crime impossível por absoluta ineficácia do meio para ensejar lesão à saúde pública e aos princípios da hierarquia e disciplina, considerando a pequena quantidade de substância apreendida com o Apelante e a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 290 do CPM, vale salientar que o crime de posse de entorpecente consubstancia delito de perigo abstrato, sendo prescindível

a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado para tipificação, bastando tão somente a probabilidade do dano presumido pelo legislador na construção do tipo. Assim, afigura-se como inócua qualquer alegação sobre a potencialidade lesiva a partir do quantum de substância entorpecente foi apreendida em posse do agente.

Sobre o ponto em que a Defesa fala de que cresce na doutrina o entendimento de que o delito de perigo abstrato é inconstitucional, cabe frisar que nos delitos dessa natureza o sujeito é punido pela simples desobediência à lei, sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de lesão ou de ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, não havendo que falar em inconstitucionalidade.

Para André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 161), in verbis:

"(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se consumado. Não se exige a prova do perigo real, pois este é presumido pelo legislador (...)".

E prosseguem os autores (ob. cit., p. 161), in verbis:

"(...) Muito embora seja a questão cercada de polêmica, acreditamos serem válidos os crimes de perigo abstrato ou presumido. Isto porque o legislador age conforme a Constituição quando seleciona condutas socialmente perniciosas e potencialmente lesivas, incriminando-as em seus estágios iniciais. Cuida-se de atividade legislativa, decorrente da soberania estatal, que não ofende a dignidade da pessoa humana ou a presunção de não culpabilidade; pelo contrário, trata-se de agir de modo preventivo, antes que a lesão ao bem esteja consumada. Com efeito, a maneira mais eficaz de prevenir o roubo ou o homicídio não é prender o ladrão ou o assassino, algo reconhecidamente necessário, mas evitar que ele saque a arma ou a dispare (...)".

Dessa forma, a tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional em vigor.

Nesse sentido, cabe citar a seguinte jurisprudência desta Corte castrense, bastante tranquila a respeito do tema, in vebis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. (...). MÉRITO. PORTE DE ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. SAÚDE PÚBLICA, OFENSA AO BEM JURÍDICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, REJEIÇÃO. TIPICIDADE RECONHECIDA. 1. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM consubstancia proteção voltada à preservação da saúde pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do dano para a consumação. 2. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, dentre os quais a segurança pública que perfaz direito fundamental da sociedade. 3. Conforme a jurisprudência do STM e do STF, o civil ou o militar que porta substância entorpecente dentro de Organização Militar encontra especial repressão no art. 290 do CPM, restando afastada a incidência do Princípio da Insignificância (...) 9. Decisão unânime."(Apelação nº 7000622-40.2018.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Marco Antônio de Farias. Julgamento: 11/10/2018). (Grifo nosso.)

Assim, o fato de a quantidade de substância apreendida ser mínima, possuir ou não capacidade de causar dependência, bem como possuir potencial lesivo baixo é irrelevante ao caso, especialmente se considerarmos que o Princípio da Insignificância não se aplica ao delito em questão.

Ademais, o tipo penal descrito no art. 290 do CPM, além de proteger a saúde pública, tem como foco a tutela das Instituições Militares e de seus integrantes e não apenas a conduta do agente em si. Isso explica o

porquê da reprimenda penal quando o fato ocorre em lugar sujeito à Administração Militar.

Cabe ressaltar que o uso e porte da referida substância revela perigo à Unidade Militar, aos seus integrantes e ao bom andamento dos trabalhos na caserna. A gravidade do fato exacerba-se quando se sabe que os militares têm acesso às armas de fogo e que suas atividades demandam nível de responsabilidade incompatível com o uso de entorpecentes que lhes alterem os sentidos.

Por isso, o porte de psicotrópicos, bem como o seu uso efetivo, constituem, sim, conduta temerária, pelo que se reveste de alto grau de reprovabilidade, configurando, dessa forma, o crime previsto no art. 290,"caput", do CPM, não cabendo, nesse caso, a aplicação do Princípio da Intervenção Mínima.

A propósito, é pacifica a jurisprudência deste e. Tribunal sobre a inaplicabilidade do Princípio da Insignificância com o fito de afastar a tipicidade de casos como o versado nos autos, eis que, conforme dito anteriormente, além de violar a saúde pública, atenta contra os pilares do regular funcionamento das Instituições Militares: hierarquia e disciplina. De igual forma é o entendimento do STF, em que rechaça não só a aplicação do aludido princípio no caso do art. 290 do CPM, mas também a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/06, in verbis:

"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290 DO CPM. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. QUESTÃO APRECIADA PELO PLENÁRIO. ORDEM DENEGADA.

1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime previsto no art. 290 do Código Penal Militar.

2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei 6.368/76.

3. O Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum.

4. O bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290 do CPM não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim à tutela da regularidade das instituições militares.

5. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290 do CPM.

6. Por fim, registro que, recentemente, na sessão de julgamento realizada em 21.10.2010, nos autos do HC 103.681/DF, rel. Min. Ayres Britto, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a posse, por militar, de reduzida quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense não autoriza a aplicação do princípio da insignificância.

7. Naquela oportunidade, a Corte ressaltou que o cerne da questão não abrange a quantidade ou o tipo de entorpecente apreendido, mas a qualidade da relação jurídica entre o usuário e a instituição militar da qual faz parte, no momento em que flagrado com a posse da droga em recinto sob a administração castrense. Tal situação é incompatível com o princípio da insignificância penal. Além disso, dado critério da especialidade, rejeitou-se a aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

8. Habeas corpus denegado."(STF - HC: 107455 DF. Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Julgado em 31/05/2011).

No tocante ao Princípio da Proporcionalidade, incabível invocá-lo para desclassificar o crime do art. 290 CPM para o delito de embriaguez em serviço ou de receita ilegal, previstos respectivamente nos arts. 202 e 290, parágrafo único, I, do CPM. Frise-se que a pena do art. 290 da Lei Penal Castrense se justifica pelo maior grau de periculosidade decorrente do ingresso drogas no interior de Organização Militar.

Ademais, pelo que se extrai dos autos, a conduta imputada ao Réu não se confunde com os casos de receita ilegal nem com a hipótese de embriaguez em serviço.

Ainda quanto ao Princípio da Proporcionalidade, vale destacar que, embora o art. 290 do CPM não faça qualquer distinção entre o usuário e o traficante de drogas, não apresenta qualquer absurdo ou crueldade na cominação da pena, haja vista o interesse do legislador castrense em tutelar, além da saúde da coletividade, valores intrínsecos à vida na caserna, como a hierarquia, a disciplina e a segurança dos

integrantes da OM e da Sociedade.

Além do que a pena em abstrato é de"até cinco anos de reclusão", cabendo ao magistrado, por opção legislativa, valorar a conduta, distinguindo o usuário do traficante e aplicar o Princípio da Proporcionalidade a cada caso concreto, o que ocorreu no caso em comento.

Nesse compasso, ressalte-se que tem sido comum, em casos como o dos autos, a Defesa arguir a inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas, argumentando que o art. 290 do CPM viola a Constituição Federal, bem como requerendo a aplicação dos Princípios da Insignificância, da Proporcionalidade, da Razoabilidade, da Igualdade e do Devido Processo Legal, das regras constitucionais de proteção ao adolescente e dos postulados da dignidade da pessoa humana, tudo com o fito de ver a Lei Penal Castrense ser substituída pela Lei nº 11.343/2006, considerada mais branda no trato da questão do uso e do porte de substâncias entorpecentes para consumo próprio.

Tais teses são amplamente conhecidas desta Corte castrense, sendo, reiteradamente, debatidas e rejeitadas, dado o caráter especial da norma castrense em exame (art. 290 do CPM), cuja finalidade precípua, além de tutelar a saúde, é resguardar a segurança das OM e princípios e valores basilares e de grande relevância para as Forças Armadas (hierarquia e disciplina), sem os quais estaria comprometida a missão constitucional das Instituições Militares.

Nesse sentido, cabe citar recente jurisprudência desta Corte Castrense, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTE. (...) PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL MILITAR. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. (...). (...). O delito de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM, é crime militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta para a configuração a presunção do perigo para a reprimenda, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública. Ocorre a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 290 do CPM o uso de substância entorpecente por militares em serviço, mesmo que em pequenas quantidades, uma vez que a conduta prejudica e compromete a segurança pessoal, a dos companheiros de caserna e a das instalações militares, as quais são voltadas, entre outros fins, para a garantia da ordem social e da soberania do Estado democrático. A presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, os valores e os princípios basilares das Forças Armadas, razão pela qual prevalece nesta Justiça Militar o princípio da especialidade, o que torna a aplicação da Lei nº 11.343/06 impossibilitada, inexistindo violação aos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade. (...). Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime.". (Apelação nº 7000214-15.2019.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Odilson Sampaio Benzi. Julgamento: 18/6/2019).

Não merece prosperar o pedido defensivo no sentido de que seja desclassificada a conduta do art. 290 do CPM para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, diante do Princípio da Especialidade da Legislação Penal Castrense, nos termos da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.

A propósito, a respeito da substituição do art. 290 da Lei Penal Castrense, que trata dentre outras condutas da posse de substância entorpecente em local sujeito a Administração Militar, pela Lei nº 11.343/2006, o STF tem firme entendimento em contrário, conforme já destacado em Decisão proferida no Habeas Corpus nº 107455/DF, que teve como Relatora a Min. ELLEN GRACIE, e cuja ementa foi transcrita anteriormente.

Pela mesma razão (Princípio da Especialidade da Legislação Penal Castrense), não se pode atender o pleito da DPU de que sejam aplicadas as penas alternativas previstas no Código Penal comum (penas restritivas de direitos previstas no art. 44, do CP) para que não se incorra em hibridismo normativo, vedado pelo ordenamento jurídico vigente.

Nesse contexto, não se vislumbra quaisquer violações aos dispositivos constitucionais prequestionados pela Defesa.

Dessa forma, estando comprovadas a materialidade, a autoria e a culpabilidade do Apelante em relação ao

crime tipificado no art. 290, caput, do CPM, e não se verificando causas excludentes de antijuridicidade,

justa se revela a reprimenda imposta pelo Colegiado a quo.

Por todo o exposto , nego provimento ao Apelo defensivo, para manter integra a Sentença recorrida.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO Nº 7000454-67.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.

REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.

APELANTE: MARLON ISAÍAS CHERINI.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

No julgamento dos presentes autos, por razões diversas, votei acompanhando a totalidade dos Ministros para rejeitar a preliminar, arguida pela Defesa, de incompetência do Conselho Permanente de Justiça para julgar réus civis, pelas razões que passo a expor.

2. Naquela oportunidade, em que pese a DPU tenha tratado esta questão no mérito recursal, entendi que deveria ser discutida em sede de preliminar. A defesa arguiu a incompetência do Conselho Permanente de Justiça para o julgamento da ação, em virtude do licenciamento do Réu ocorrido no curso processual, sustentando a impossibilidade da aplicação imediata da tese firmada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 7000425-51.2019.7.00.0000, enquanto não transitado em julgado, pois, caso contrário, afrontar-seia o disposto no art. 982, I, do Código de Processo Civil.

3. Como é de conhecimento do Plenário desse Superior Tribunal Militar, tenho entendido que essa preliminar deve ser rejeitada pelo fato de a matéria se encontrar preclusa.

4. Com efeito, consta dos autos que o Comandante do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, em 28/2/2020 , comunicou nos autos que o ora Apelante foi licenciado das fileiras do Exército por término do Serviço Militar Obrigatório (Evento 158, Processo nº 7000136-10.2019.7.03.0203) , portanto, após o oferecimento das alegações escritas (Eventos 141 e 144 do mesmo Processo).

5. Desta forma, conforme defendido no meu voto-vista, proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000198-61.2019.7.00.0000, com base no precedente da Suprema Corte (AP 937 QO), firmei o entendimento de que, no âmbito da Justiça Militar da União, após o final da instrução criminal em sede de processos ordinários, com a publicação do despacho de intimação das partes para apresentação de alegações escritas, na forma do art. 428 do CPPM, as competências dos Conselhos Especial e Permanente de Justiça para processar e julgar ações penais militares (inciso II do art. 9º do CPM), bem como a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para processar e julgar civis ou militares processados juntamente com civis (incisos I e III do art. 9º do CPM, c/c o art. 30, inciso I-B, da Lei nº 8.457, de 1992), não serão mais afetadas em razão de o militar vir a ser excluído da sua respectiva Força Armada ou o civil passar à condição de militar.

6. E foi justamente o que se verificou no presente caso em que a instrução criminal já havia sido encerrada com a apresentação das alegações escritas pelas partes, o que provocou a prorrogação da competência do Conselho Permanente de Justiça e fatalmente gerou a preclusão da matéria.

7. Assim, nesses casos, tenho entendido que quando se discute a distribuição interna de competência dos órgãos judicantes da 1ª Instância da JMU (Lei nº 8.457/1992), fala-se em nulidade relativa, uma vez que o provimento judicial não foi impugnado pela via adequada e opportune tempore.

8. Logo, a matéria foi alcançada pelo instituto da preclusão. Vejamos o que já disse este Superior Tribunal Militar quando existem matérias sobre as quais recorrentes não travaram contraditório.

"EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DROGA - ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NULIDADE. DEFEITO DE INCORPORAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. MANIFESTAÇÃO JUDICIAL.

EXTEMPORANEIDADE. PRINCÍPIOS DA DIALETICIDADE E DO CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - Cabe ao Juízo ad quem conhecer com total profundidade os temas apresentados pelo Apelante em suas Razões, podendo decidir os pontos impugnados, ainda que se valha de fundamento jurídico diverso. Contudo, ante aos princípios da Disponibilidade e Dialeticidade dos recursos em matéria criminal, não caberá à Corte revisora adentrar em tema sobre o qual os recorrentes não travaram o contraditório. Na espécie não houve qualquer discussão prévia sobre eventual defeito do ato de incorporação do Acusado, encontrando-se a matéria preclusa. Precedentes.

II - Há de ser mantida a Sentença condenatória quando o acervo probatório, de maneira indelével, demonstra a autoria e materialidade delitiva do crime descrito no artigo 290 do Código Penal Militar, em especial pela confissão do Acusado em Juízo, em consonância com os elementos de convicção produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

III - Conforme a reiterada jurisprudência emanada do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal Militar, o princípio da insignificância - construção teórica para a qual muito contribuíram as lições de Claus Roxin e de Eugênio Raul Zaffaroni - não se aplica ao crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar, independentemente da qualidade ou quantidade de droga apreendida, porquanto a prática em questão é, per se, apta a vulnerar de maneira direta e indireta a regularidade das instituições militares.

IV - Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio empregado, porquanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito pacificou o entendimento segundo o qual é irrelevante para a consumação delitiva ser a quantidade de droga apreendida suficiente, ou não, para produzir efeito psicoativo no Acusado. O tipo do art. 290 do Código Penal Militar descreve crime de perigo abstrato, motivo pelo qual uma vez praticada conduta que se amolde à descrição legal do tipo, presume-se a lesão ao bem jurídico tutelado.

V - A incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como dos institutos despenalizadores da

legislação comum, é afastada pelo princípio da especialidade, que impõe a incidência da norma penal castrense e não da Lei de Drogas, não tendo a Lei 13.491/2017 em nada alterado tal

entendimento. VI - Recurso em parte conhecido e desprovido."(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000522-85.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, julgado em 25/10/2018 e publicado em 12/11/2018).

9. Evidentemente, fosse o caso de uma nulidade de natureza absoluta, o vício incidiria em violação de regra constitucional, como, por exemplo, quando o crime é de competência da Justiça Federal e é julgado pela Justiça Militar. Nesse caso, poderia a Corte apreciar a quaestio, todavia, não é o caso dos autos, já que se houvesse vício teria alcance relativo, uma vez que a inobservância de regras de distribuição processual entre os órgãos integrantes dos tribunais ou de uma justiça especializada constitui nulidade relativa que deve ser arguida pela parte interessada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Ainda que fosse constatado equívoco, teria ocorrido a prorrogação da competência ante a não manifestação das partes pela via recursal cabível e no momento oportuno.

10. Isso porque viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal infraconstitucional, a saber, a Lei de Organização Judiciária Militar (Lei n.º 8.457, de 4 de setembro de 1992, alterada pela Lei n.º 13.774, de 19 de dezembro de 2018), de modo que a invalidação do ato deveria ter sido arguida e questionada durante a instrução processual na primeira oportunidade em que o vício se apresentasse, e, nesta instância, por meio de Recurso em Sentido Estrito opportuno tempore. Dessa forma, a nulidade ora questionada é relativa e, por consequência, é alcançada pelo instituto da preclusão.

11. Nesse contexto, revela-se que a instrução e julgamento do processo pelo órgão colegiado não repercutiu

violação ao princípio do devido processo legal, deixando de acarretar prejuízo jurídico, em razão do ordenamento em vigor.

Ante o exposto, por razões diversas, votei acompanhando o eminente Ministro-Relator, para rejeitar a preliminar suscitada pela Defesa, em razão de a matéria se encontrar preclusa.

Brasília, 5 de novembro de 2020.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Revisor

Disponível em: https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1135132114/apelacao-apl-70004546720207000000/inteiro-teor-1135132134

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